לקוחה של משרדנו, חברה קפריסאית שאנו מלווים אותה מזה מספר שנים בכל הקשור לביצוע תדלוק ימי בנמל חיפה, התמודד במכרז לביצוע עבודת התדלוק הימי גם בנמל אשדוד אך קיבל הודעה על כך שמציע אחר זכה במכרז. האם במצב כזה עליה לפנות באופן מיידי לבית המשפט או שהיא יכולה לפעול תחילה לקבלת מידע ולשקול את דרכה?
כלל ידוע במשפט מינהלי בכלל, ובדיני המכרזים בפרט, כי טענות יש להעלות ללא שיהוי. החוק קובע מגבלת זמן של 45 ימים מהיום שההחלטה פורסמה או מיום שהתקבלה הודעה עליה או נודע עליה, לפי המוקדם. החורג ממגבלת זמן זו עשויה להיתקל במחסום דיוני אשר ימנע ממנו להעלות את טענותיו לפני בית המשפט. עם זאת, לעתים נסיבות העניין יגרמו לכך ששיהוי יתקיים זמן רב לפני שחלפו 45 ימים אלה.
על כן, מוצע לפנות למפרסם המכרז ולדרוש לעיין במסמכי ההצעה הזוכה, בפרוטוקולי ישיבות ועדת המכרזים וכן בחוות הדעת אשר עליהן התבססה בעת קבלת ההחלטה, מייד עם קבלת הודעה בדבר אי זכייה במכרז. המועד בו התאפשר למציע במכרז לממש את זכות העיון יחשב כנקודת הזמן הרלוונטית ממנה יש למנות את 45 הימים להגשת העתירה, הואיל ורק לאחר עיון במסמכים אלה ניתן יהיה לבחון האם נפלו פגמים בעת הפעלת שיקול הדעת וקבלת ההחלטה בעניין הזוכה במכרז. מוצע לא להקל ראש בזכות לעיין במסמכי ההצעה הזוכה, שכן לא אחת יהיה ניתן לגלות שהזוכה שנבחר כלל אינו עומד בתנאי הסף שנקבעו במכרז או כי בהצעתו נפלו פגמים שונים (כגון: צירוף ערבות שלא בהתאם לנוסח המבוקש במכרז). כמו כן, בדיקה מדוקדקת של פרוטוקולי ועדת המכרזים תאפשר בחינה של האופן בו הופעל שיקול הדעת על ידי חברי ועדת המכרזים ולעתים אף יגלה כי מסמכים מסוימים לא נמסרו לעיון ויש לדרוש אותם. כך, למשל, ניתן יהיה להתרשם האם ועדת המכרזים הפעילה את סמכותה באופן עצמאי או אימצה באופן עיוור המלצות של יועצים חיצוניים, האם נערך דיון ענייני בטרם התקבלה החלטה והאם החלטת ועדת המכרזים היתה מנומקת וסבירה. בחינה מהירה של מסמכי המכרז ומסמכי ההצעה הזוכה תאפשר הבנה טובה יותר של התשתית העובדתית ותאפשר לבסס את הטענות.
לאחר שבוססו הטענות יש לפנות בהקדם לוועדת המכרזים ולהעלות בפניה את מלוא הטענות, לאור הדרישה למיצוי ההליכים מול הרשות המינהלית בטרם פניה לבית המשפט. במקרה שנדון בבית המשפט לפני מספר שנים ובו ועדת המכרזים השתהתה בתשובתה, נקבע כי פניה לבית המשפט בטרם ניתנה החלטה סופית מצד ועדת המכרזים עשויה להיחשב כאי מיצוי הליכים, למרות העיכוב שחל. לכן, נראה שכל עוד מדובר בניסיון לגיטימי לקבל התייחסות עניינית לטענות שהועלו ועמדה סופית של ועדת המכרזים, להבדיל מניסיון מלאכותי להאריך את הזמן להגשת העתירה, לא ייחשב הדבר כשיהוי.
לאור העובדה, כי קיים משקל רב לאופן התנהלות העותר חשוב להיוועץ עם עורך דין מראשיתו של הליך המכרז ככלל, ובפרט עם קבלת הודעה על אי זכייה וזאת, בין היתר, לשם בחינת דרכי הפעולה הנכונות ביותר, לרבות הצורך בהגשת בקשה למתן צו מניעה כדי למנוע מימוש המכרז טרם הכרעה על ידי בית המשפט.