על בנקים, חרדה והלבנת הון

22 אפריל 2019
הדפסה
PDF
הכתבה פורסמה ב אפיק משפטי 281 24.04.2019

חוק איסור הלבנת הון נחקק בשנת 2000 ובישר עידן חדש בהתייחסות המדינה לנושא הלבנת ההון. בדברי ההסבר לחוק, טרם חקיקתו, הוגדרה הלבנת ההון כ"עשיית פעולה ברכוש, לעתים באמצעות המערכת הפיננסית, במטרה להטמיע רכוש, שמקורו בפעילות עבריינית, בתוך רכוש הנושא אופי חוקי ותמים, תוך טשטוש מקורו הבלתי חוקי של הרכוש". בשנים הראשונות לחקיקתו, היתה ישראל עדיין אתר בו נעשו פעולות הלבנת הון. עם השנים, ובפרט לאחר הקמת הרשות למלחמה בהלבנת הון ולאחר מסע חקיקה נרחב, הפך צמד המילים "הלבנת הון" לאחד הבלמים המשמעותיים לפעילות כלכלית בישראל, לרבות בשינוע כספים ובפתיחת חשבונות, גם כשמקורו של הכסף חוקי לחלוטין. המערכות הפיננסיות נכנסו לחרדה מחשש להפללה גורפת והטלת קנסות משמעותיים והחלו לנפק נהלים שהפכו מורכבים יותר ויותר ההופכים כל פתיחת חשבון או העברת כסף (ביחוד העברת כספים לחו"ל ומחו"ל) לחשודה בפוטנציה ופרמטרים תמימים כגון גובה הסכום, מקורו, הגורם המעביר והגורם המקבל הפכו ל "פשעים" ו"פושעים" פוטנציאליים, על אף שבמקרים רבים אין בהם מתום. יציין כי מלביני ההון מתוחכמים מספיק כדי לעקוף נהלים אלה ומי שנפגע באמת הם אנשי העסקים התמימים וכלכלת המדינה.
החשש מפני פעולות מנהליות ופליליות כגון עיצומים כספיים וחילוט רכוש ופסקי דין מעטים (מדי) בעניין, הגדילו את החשש של המוסדות הפיננסיים וההיכרות עם הלקוח ("KYC "Knowing Your Client) הפכה להיכרות עם מערכת הבגדים שלו או עם מספר הצלקות על עורו… הבנקים והמערכות הפיננסיות האחרות בודקים כל פרט – רלוונטי או לא רלוונטי – בעברו של הלקוח. היה ואחד הפרטים של העבר מעלה חשש (לא בהכרח סביר) יערימו אותן מערכות קשיים על פתיחת חשבונות והעברות כספים, כולל פעילות שהיתה לגיטימית בעבר ואין שום סיבה שלא תהיה לגיטימית גם כיום. במקביל, בודקים המוסדות הפיננסיים גם את מקור הכסף, כיצד נצבר, הסכמים שחתם המעביר, האם שולם מס על אותו סכום; ואם מדובר בחברה, מתבקש המעביר ליתן פרטים על בעלי המניות, לספק מאזנים ואישורים המכבידים על פעולות כספיות שהיו פשוטות מאוד בעבר. הבנקים אינם "אוהבים" כסף שמקורו למשל בעסקאות נשק (אפילו הן חוקיות), מסחר בפורקס או באופציות בינאריות, סוגיות הקשורות לקנביס ועוד.
בעיה נוספת היא אי האחידות בין הבנקים השונים: בנק אחד יעניש לקוח על כך שעבר (אולי) עבירת מס בעוד בנק אחר יקבל לקוח ששילם מס הכנסה ו/או כופר. יש גם בנקים הדורשים אישור של רואה החשבון שהלקוח שילם מס מלא כדין – אישור שבפועל אין לו שום משמעות מעבר לנוהל הכבדה נוסף, שהרי רואה החשבון יודע רק את המידע שהלקוח מסר לו. היו מקרים בהם אדם הגיע להסכם עם מס הכנסה, ביקש להעביר מחו"ל את כספי תשלום הכופר ובנק אחד לא הסכים לפתוח עבורו חשבון ולקבל בו את התשלום המיועד למס הכנסה, בעוד בנק אחר, באותן נסיבות, הסכים. אי האחידות יוצרת בעיה לא פשוטה שאתייחס אליה בהמשך, בדיון בנושא חוות דעת.
מאחר וחוק איסור הלבנת הון עשוי להטיל אחריות אישית על עובדי המערכות הפיננסיות, מהפקיד הזוטר ועד למנכ"ל, מעסיקים הבנקים קציני ציות בכל סניף. לא פעם מייצרים אותם קציני ציות "רעש" במערכת הבולם גם עסקאות כשרות. קציני הציות בסניפים מעבירים החלטות לקצין הציות של האזור או של הבנק. יתכן עוד שקצין הציות הראשי יעדיף לקבל אישור מראש מהרשות למניעת הלבנת הון. נוצר מצב שבו יעדיפו קציני ציות לומר "לא" על פני "הן" והעסקאות החשודות "נתקעות" או מושעות לחודשים רבים. כפועל יוצא מכך, מתעצמת החרדה המערכתית והחרדות הדו-צדדיות הללו מבקשות פתרון.
מגמה נוספת שהתעצמה בשנים האחרונות היא דרישת דיווח רחבה יותר דווקא כאשר הלקוח "מקושר" פוליטית: זיקה פוליטית קרובה של מאן דהו לשלטון, עלולה להשפיע לרעה על שיקולי המוסד הפיננסי בנק. בעוד בעבר קשרי "הון-שלטון" היו יתרון, היום הם חסרון ומגבלה.
אחד הגיבויים האפשריים לפעילות פיננסית עבור הלקוח והמוסד הפיננסי כאחד, הוא מתן חוות דעת משפטית, חוקית, אמינה ובלתי מתחכמת ה"שומרת" על שני הצדדים. ברי הוא שחוות דעת כזו אינה צריכה להיות "כיסוי תחת" שיעמוד במבחני בתי המשפט אלא כזו שתאפשר זרימה של כספים חוקיים אל המדינה וממנה. חוות דעת כזו, צריכה לעמוד במבחני בית המשפט העליון ובכוחה להסיר מהמשתמשים בה את האיום שמא מי מפעולותיהם אינה חוקית. על חוות הדעת להיות פרקטית וחוסה תחת כנפי החוק. חוות דעת משפטית כזו צריכה לעמוד בכמה קריטריונים שנקבעו בשורת פסקי דין של בית המשפט העליון.
בפרשת פרומדיקו נקבע כי הסתמכות אדם בתום-לב על עצה שיקבל בקשר לפעולה מסוימת מעורך-דין שעליו הוא יכול לסמוך כבעל הידע המשפטי הנדרש, ואשר ידועות לו כלל העובדות והנסיבות הדרושות לעניין, עשויה לשלול את קיומה של כוונה פלילית מצדו לפעול שלא כדין. במקרה כזה תעמוד לו טענת ההסתמכות על העצה המשפטית שקיבל. לעניין זה, יש חשיבות שבית-המשפט ישתכנע שאותו אדם פעל בתום-לב על-פי עצה שקיבל מבר-סמכא שעליו היה יכול לסמוך כמי שיודע את העובדות ואת הדין והוא בעל כשירות מקצועית למתן חוות-הדעת והסתמכות על חוות-הדעת. יסוד חשוב בחוות דעת כזו הוא המבנה שלה: עליה לכלול את כלל העובדות עליהן היא מתבססת, לצד הניתוח המשפטי והמסקנות, שהרי ללא העובדות, לא ניתן לדעת האם חוות הדעת נכונה.
בפרשת טגר נקבע כי כדי שתקום לאדם הגנת ההסתמכות מפני אחריות פלילית, בשל העובדה שפעולותיו נעשו בהסתמך על עצת עורך דין צריכים להתקיים שני תנאים: על הטעות להיות כנה ובתום לב וכן עליה לעמוד בקריטריון של סבירות. בית המשפט צריך להשתכנע שהטעות במצב המשפטי אירעה על אף שנעשו כל המאמצים שיש לצפות להם מאדם סביר כדי לברר את המצב המשפטי לאשורו. הנטל להוכיח זאת מוטל על הטוען להסתמכות ומבחינת החוק הפלילי, די בכך שהטענה הוכחה ברמה של יצירת ספק סביר. כלומר, ייעוץ משפטי עשוי להקים לאדם הגנה במקרים מתאימים. מי שנעזר בעצת עורך דין עשוי לצאת מההנחה שהעניין או העסקה הספציפיים אותן מלווה עורך הדין מטופלת ונבדקת מכל היבטיה המשפטיים.
בפרשת תנובה, סקר בית המשפט העליון נתונים העשויים להיות אבן בוחן לקיום "הגנת הטעות בדין" עקב הסתמכות על עצת עורך דין והם: ראשית, על הייעוץ המשפטי להסתמך על מלוא התשתית העובדתית הרלוונטית; שנית, על עורך הדין להיות בעל מומחיות בתחום בו מתבקשת חוות הדעת; שלישית, על העצה המשפטית להיות רצינית, על פניה ורצוי כי תינתן בכתב; רביעית, לחוות הדעת יהיה ערך, רק אם מזמין חוות הדעת, החליט לבקשה מעורך דין לאחר שלא מצא אמצעים מתאימים יותר לברר את הדין; וחמישית, שלדעתי הוא הנתון החשוב מכולם: צריך שההסתמכות תיעשה בתום לב. בפרשת פרומדיקו קבע בית המשפט העליון, עוד, כי הסתמכות בתום לב על חוות דעת מקצועית (במקרה ההוא, מפי מומחה לתחום המיסים) תהווה הגנה מפני חבות פלילית. כלומר, הסתמכות על חוות דעת של עורך דין תהווה טענת הגנה, לפיה, כאשר אדם טעה לחשוב כי מעשה שהוא עבירה פלילית כלל אינו אסור, אך טעותו הייתה "בלתי נמנעת באורח סביר", תקום לו הגנה מהעמדה לדין – וזו ההסתמכות.
ובינתיים, מי משלם את המחיר? הציבור והמשק. בפסק דין שניתן במרץ, 2019, קבע בית המשפט המחוזי בתל אביב כי בנק לא הי רשאי להחליט באופן גורף שהוא מסרב לפתוח חשבון לחברה שעוסקת בתחום "כריית" מטבעות דיגיטליים מסוג ביטקוין לאור נהלי הבנק האוסרים פתיחת חשבונות לחברות בתחום הקריפטו-קארנסי ואף סירב לקבל כניסת כספים שמקורם מהמרת מטבעות דיגיטאליים לשקלים. הבנק חויב לשלם לחברה הוצאות משפט של 2,600 ₪… אם אותה חברה קיימת עדיין, הרי שהיא בת מזל. עסקים קורסים בשל חוסר יכולת לפעול וסכום של 2,600 ₪ רחוק מלכסות חלק זעיר מהוצאותיה המשפטיות, שלא לדבר על הנזקים העלולים להיגרם לה. עד שבתי המשפט יחייבו בנקים לשלם פיצוי של מליוני שקלים לחברות שחשבונות שלהם נסגרו או העברות כספים שלהם לא בוצעו במועד, ימשיכו המוסדות הפיננסיים לפעול תחת עננת חרדה ובעלי העסקים כמו הציבור כולו ימשיכו להיפגע. אובר-לגליזציה, אובר-רגולציה וחרדות המשתקים את הפעילות הפיננסית פוגעים ב"טובים" וב"רעים" כאחד, בלי להבחין ביניהם. על המוסדות הפיננסיים ולקוחותיהם להשתמש בכלים רציונליים ולא אמוציונליים שיאפשרו פעילות פיננסית חוקית – כגון שימוש בחוות דעת – ולא להסתתר מאחורי צמד המילים "הלבנת הון" כתירוץ לעצירת הפעילות המשקית.