בבית המשפט העליון
רע"א 1239/19
לפני: כבוד השופטת ד' ברק-ארז
כבוד השופט מ' מזוז
כבוד השופטת י' וילנר
המבקשים: 1. יואל שאול
2. גלית שאול
נ ג ד
המשיבים: 1. חברת ניידלי תקשורת בע"מ
2. היועץ המשפטי לממשלה
בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 16.1.2019 בע"א 35757-10-16 [פורסם בנבו] שניתן על-ידי כבוד סגני הנשיא י' שנלר, ק' ורדי והשופטת ע' רביד
תאריך הישיבה: כ"ב בחשון התש"ף (20.11.2019)
בשם המבקשים: עו"ד אורה בר-גיל, עו"ד פנינה בכר,
עו"ד אורטל אייזנברג
בשם המשיבה 1: עו"ד חיים בן יעקב, עו"ד יהושע הגלר
בשם המשיב 2: עו"ד שרון מן אורין
פסק-דין
השופטת ד' ברק-ארז:
1. פרסום שנעשה ברשת החברתית פייסבוק (Facebook) זוכה ל"שיתוף" (Share) או לסימון הידוע כ"לייק" (Like). באותם מקרים שבהם הפרסום המקורי עלה כדי לשון הרע, האם ה"הדהוד" הנוסף שלו בדרך של שיתוף או סימון לייק משמש בסיס לתביעת נזיקין? במילים אחרות, האם פעולות השיתוף והלייק עולות כדי "פרסום" כמובנו בסעיף 2 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק איסור לשון הרע או החוק)? זוהי, בתמצית, השאלה שעמדה במרכז ההליך שבפנינו.
2. כבר עתה נציין כי ראינו מקום ליתן רשות ערעור ביחס לשאלה זו בלבד ולדון בבקשה כבערעור. על כן, המבקשים יכונו מעתה ואילך המערערים.
הסביבה הטכנולוגית: על פייסבוק, שיתוף ולייק
3. השאלות המשפטיות שהתעוררו בפנינו היו נטועות כולן באתגרים שמציבות אפשרויות טכנולוגיות חדשות בפני דיני לשון הרע המסורתיים. על כן, אקדים ואציג בקצרה את אפשרויות אלה, וליתר דיוק, את ערוצי הביטוי השכיחים ברשתות החברתיות בכלל, וברשת החברתית פייסבוק בפרט.
4. פייסבוק היא רשת חברתית מקוונת שבה יוצרים המשתמשים פרופילים אישיים. המשתמשים יכולים להתכתב באופן פרטי עם משתמשים אחרים, וכן לפרסם טקסטים, תמונות וסרטונים (במה שמכונה "פוסט"). כמו כן, הם יכולים להביע עמדתם בנוגע לפרסומים של משתמשים אחרים בדרכים שונות. ראשית, יש באפשרותם לפרסם תגובה (Comment), שהיא מענה לפרסום המקורי, ובתוכה אף "לתייג" (Tag) משתמשים אחרים. כמו כן, ביכולתם לעשות שימוש באחד הסימונים המבטאים את התחושה הכללית ביחס לפרסום כלשהו (Reactions). המוכר והוותיק מבין אלה הוא סימון הלייק, המעיד על אהדה או תמיכה בתוכן הכתוב (וידוע לעתים גם כ"חיבוב"). אפשרות נוספת היא לבצע שיתוף, כלומר להפיץ את הפרסום שאליו נחשף המשתמש למשתמשים נוספים בפייסבוק (בכפוף להגדרות הפרטיות של המפרסם המקורי), ואף – אם כי הדבר לא הכרחי – להוסיף לגביו התייחסות נפרדת בטקסט שנכתב על-ידי המשתף.
5. כאשר משתמש בפייסבוק נוקט באחת מהפעולות האמורות ביחס לפרסום מסוים, הדבר עשוי להוביל לחשיפתו בפני משתמשים המוגדרים כחבריו או עוקביו, או אף משתמשים נוספים, וזאת בהתאם לשיטת פעולתו של האלגוריתם הרלוונטי של הרשת החברתית. כמו כן, בכפוף להגדרות הפרטיות של הפרסום המקורי, משתמשים אלו יכולים לעיתים אף הם להגיב לו, לסמן לגביו לייק או לשתף אותו – וכך פעולותיהם חושפות את הפרסום המקורי גם בפני חבריהם שלהם.
6. להשלמת התמונה יצוין, מבלי לפרט, כי פעולות דומות לאלו שתוארו לעיל קיימות בהבדלים מסוימים ברשתות חברתיות נוספות מלבד פייסבוק. כך, למשל, הפעולה של "ציוץ חוזר" (Retweet) ברשת החברתית Twitter (להלן: טוויטר) מקבילה לפעולת השיתוף בפייסבוק, בעוד שניתן לראות בסימון של "לב" ברשת חברתית זו, כמו גם ברשת החברתית Instagram, כמקבילים לסימון לייק בפייסבוק.
7. לבסוף יש להעיר, כי הפרסומים ברשתות החברתיות השונות אינם בהכרח פרסומים של אנשים מזוהים. ככלל, המדיניות של פייסבוק קובעת כי על אנשים להתחבר לפייסבוק בשם שבו הם מזדהים בחיי היום יום שלהם, ואוסרת על שימוש בחשבונות מזויפים או בייצוג שקרי (ראו: סעיפים ד(19) ו-ד(22) לכללי הקהילה של פייסבוק, הזמינים באתר הרשת החברתית). פייסבוק אף פועלת להסרת עמודים פיקטיביים. יחד עם זאת, המציאות מלמדת כי חשבונות פיקטיביים עדיין קיימים. לשם השוואה, כללי השימוש של הרשת החברתית טוויטר אינם כוללים הוראה זהה לחלוטין לזו של פייסבוק, ורק נקבע בהם איסור על שימוש לרעה בפלטפורמה (Platform manipulation) וכן על התחזות (Impersonation) לאדם אחר, לקבוצה או לארגון באופן מטעה או מבלבל (עם זאת, דומה כי בפועל פרקטיקות אלה אכן קיימות בטוויטר). היבט נוסף של הדברים קשור בכך שבפייסבוק קיימים חשבונות משתמש רבים אשר מראש לא מתיימרים לייצג אדם פרטי, אלא קבוצה (Group) או עמוד (Page). קבוצות ועמודים אלה בדרך כלל עוסקים בעמדה מסוימת או בתחום עניין כלשהו – וזאת בהתייחס לשלל רחב של נושאים – או לחלופין מייצגים בתי עסק, מותג, דמות ציבורית או קהילה מסוימת. זהותם של מנהלי הקבוצות והעמודים הללו אינה חשופה תמיד למשתמשים השונים בפייסבוק, וככלל המדיניות של פייסבוק היא למסור מידע בעניין משתמשים "בהתאם לתנאי השימוש ולחוק" (ראו "Information for Law Enforcement Authorities", הנוסח המעודכן לשנת 2019 זמין לעיון בפייסבוק). מכל מקום, מבלי להרחיב יתר על המידה בעניין זה שמעורר כשלעצמו שלל שאלות משפטיות נפרדות – משמעות הדברים היא שלא אחת, כאשר משתמש בפייסבוק מבצע שיתוף או לייק ביחס לפרסום קודם, הוא עשוי לקדם בכך פרסום של גורם שזהותו אינה ידועה לו או אף לאחרים שנחשפים לפרסום זה באמצעותו. זהו נתון נוסף שעלינו לשוות נגד עינינו, כמוסבר בהמשך.
דיני לשון הרע בעידן הטכנולוגי
8. חרף השינויים בזירה התקשורתית שתוארו לעיל, דיני לשון הרע כפי שהם מעוגנים בחוק נותרו מבלי שהוכנסו בהם שינויים של ממש. חוק איסור לשון הרע נחקק בישראל בימים שבהם חלק גדול מאמצעי התקשורת שהשימוש בהם כיום הוא השכיח ביותר, כלל לא היו בנמצא. כמובן, אין בכך כדי לומר שעקרונותיו של החוק אינם רלוונטיים לעידן הנוכחי. אדרבה, הבסיס שהוא איזון זהיר בין הזכות לחופש ביטוי לבין הזכות לשם טוב נותר בעינו (ראו: ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840 (1989); ע"א 1104/00 אפל נ' חסון, פ"ד נו(2) 607 (2002); ע"א 89/04 נודלמן נ' שרנסקי, [פורסם בנבו] פסקה 12 (4.8.2008) (להלן: עניין נודלמן); דנ"א 2121/12 פלוני נ' דיין-אורבך, פ"ד סז(1) 667, 704-703 (2014) (להלן: עניין דנ"א דיין); חאלד גנאים, מרדכי קרמניצר ובועז שנור לשון הרע – הדין המצוי והרצוי 182-178 (מהדורה שנייה מורחבת, 2019) (להלן: גנאים, קרמניצר ושנור)). אולם, כעת נוספת לכך המורכבות הכרוכה בהחלתו של החוק לנוכח תנאים – טכנולוגיים ואחרים – שכלל לא עמדו לנגד עיניהם של מנסחיו בשנות הששים של המאה הקודמת, מהיבט ההשלכות הצפויות על יכולתם של פרטים להתבטא ברשת האינטרנט בתפוצה רחבה, ישירה ומיידית (ראו: רע"א 4447/07 מור נ' ברק אי.טי.סי. [1995] החברה לשירותי בזק בינלאומיים בע"מ, פ"ד סג(3) 664, 698-697 (2010) (להלן: עניין מור); רע"א 1688/18 סרנה נ' נתניהו, [פורסם בנבו] פסקה 4 (15.4.2018) (להלן: עניין סרנה)).
9. כידוע, חוק איסור לשון הרע קובע כי "פרסום לשון הרע לאדם או יותר זולת הנפגע" (סעיף 7 לחוק) ייחשב לעוולה אזרחית. בענייננו, ניצב בלב ההליך המונח "פרסום", שמוגדר בסעיף 2 לחוק כך:
"(א) פרסום, לענין לשון הרע - בין בעל פה ובין בכתב או בדפוס, לרבות ציור, דמות, תנועה, צליל וכל אמצעי אחר.
(ב) רואים כפרסום לשון הרע, בלי למעט מדרכי פרסום אחרות:
(1) אם היתה מיועדת לאדם זולת הנפגע והגיעה לאותו אדם או לאדם אחר זולת הנפגע;
(2) אם היתה בכתב והכתב עשוי היה, לפי הנסיבות להגיע לאדם זולת הנפגע".
10. במצבים שבהם מתקיים היסוד של פרסום, ותוכנו מהווה לשון הרע כמובנו של מונח זה בסעיף 1 לחוק, יש להוסיף ולבחון אם מדובר בפרסום הנהנה מחסינות. כלומר, יש לבחון אם הוא נכלל ברשימת הפרסומים המותרים, אשר נקבע כי לא יהוו עילה למשפט לפי חוק איסור לשון הרע (סעיף 13 לחוק). רשימה זו כוללת, בין היתר, פרסום שחובה לעשותו על-פי דין או על-פי הוראה של רשות מוסמכת, פרסום שנעשה במסגרת הליכים משפטיים, וכן פרסומים שנעשו על-ידי הממשלה או מטעמו של מבקר המדינה. בשלב הבא, יש לבחון אם מתקיימות בעניינו של אותו פרסום ההגנות הנוגעות לאמת הפרסום ולתום-לבו של המפרסם (סעיפים 15-14 לחוק). בסופו של התהליך, אם ייקבע כי המפרסם אכן אחראי בגין לשון הרע, יידונו הסעדים הרלוונטיים תוך התייחסות אפשרית להקלות המנויות בסעיף 19 לחוק (ראו: ע"א 751/10 פלוני נ' ד"ר אילנה דיין אורבך, פ"ד סה(3) 369, 503 [פורסם בנבו] (2012)). כפי שנראה בהמשך הדברים, החסינויות, ההגנות וההקלות השונות המנויות בחוק איסור לשון הרע הן בעלות רלוונטיות רבה לדיון בענייננו.
11. על רקע כל האמור, נפנה לבחינת עובדות המקרה שבפנינו.
עיקרי העובדות בתמצית
12. המשיבה 1 (להלן: המשיבה), שהיא המוציאה לאור של עיתון שבועי בשם "המקומון רמת-גן גבעתיים" (להלן: המקומון), הגישה לבית משפט השלום בתל אביב-יפו תביעה כנגד המערערים, בני זוג תושבי העיר גבעתיים. בתביעה נטען כי המערערים פרסמו בפייסבוק פרסומים המכפישים את המקומון ועולים כדי הוצאת לשון הרע.
13. להשלמת התמונה יצוין, כי ברקעה של התביעה עמדה מחלוקת שנסבה על האופן שבו סיקר המקומון את התנהלותו של ראש העיר גבעתיים, רן קוניק, שנכנס לתפקידו בשנת 2013. מחלוקת זו גררה פרסומים שונים של תושבי גבעתיים בגנותו של המקומון. המערערים נמנו עם אותם תושבים, ועל-פי הנטען בלטו בפעילותם זו.
14. התביעה נגד המערערים הועמדה לצרכי אגרה על סכום של 640,000 שקלים, ובתחילת הדרך כללה התייחסות לעשרות פרסומים בפייסבוק. אולם, בהמשך הגיעו הצדדים להסכמה לפיה הדיון בתביעה יתמקד בשני פרסומים בלבד, אשר פורסמו בעמוד הפייסבוק "גבעתיים מחרימה את המקומון" שזהות מנהליו אינה ידועה. בתמצית, הפרסומים שבהם התמקד ההליך כינו את המקומון "זיבלון", התייחסו לכך שהוא "מזלזל" ו"פוגע" בתושבי גבעתיים, וקראו להחרימו. איננו נדרשים להרחיב בעניין זה מאחר שרשות הערעור לא ניתנה ביחס לקביעה כי פרסומים אלה כללו לשון הרע. לענייננו, העיקר הוא בכך שהמערערים הודו כי ביצעו מחשבון הפייסבוק המשותף שלהם פעולה של שיתוף ביחס לאחד מהפרסומים שמקורם בעמוד האמור, וכן סימנו לייק ביחס לפרסום השני.
15. במסגרת ההליך בבית משפט השלום הגיעו הצדדים להסדר דיוני שניתן לו תוקף של החלטה, ובו הוסכם כי הצדדים אינם יודעים מי כתב ופרסם את הפוסטים המקוריים שביחס אליהם ביצעו המערערים שיתוף ולייק. כמו כן, הוסכם כי הצדדים ימקדו את טענותיהם בשתי שאלות: ראשית, האם שני הפרסומים מהווים "לשון הרע"? שנית, ובהנחה שהתשובה לכך היא חיובית, האם הפעולות שביצעו המערערים – של שיתוף ולייק – מגבשות עילת תביעה גם נגדם לפי חוק איסור לשון הרע, במובן זה שיש לייחס להם עצמם פרסום כמובנו בחוק? פסק דיננו יתמקד, כאמור, בשאלה השניה בלבד. יצוין כבר עתה כי עוד הסכימו הצדדים שככל שתידחה התביעה, המשיבה לא תחויב בהוצאות, וככל שתתקבל התביעה (כולה או חלקה), ייקבע פיצוי שיתחשב במצבם הכלכלי של המערערים.
פסק דינו של בית משפט השלום
16. ביום 4.8.2016 דחה בית משפט השלום את התביעה שהגישה המשיבה (ת"א 19430-03-14, [פורסם בנבו] השופט ע' מאור). בית משפט השלום קבע כי שני הפרסומים מגבשים עוולה אזרחית לפי חוק איסור לשון הרע, ושלל את טענותיהם של המערערים כי מדובר בביטויים מחאתיים או אומנותיים. אולם, בית משפט השלום הוסיף וקבע כי דין התביעה כנגד המערערים להידחות, בהסבירו כי ככלל אין לראות במי שביצע שיתוף או לייק לפוסט שלא פורסם על-ידו בפייסבוק – ומהווה לשון הרע – כמי שביצע בעצמו עוולה אזרחית של פרסום לשון הרע.
17. בית משפט השלום קבע שפרסום כהגדרתו בחוק איסור לשון הרע טומן בחובו יסוד של פעולה ויסוד של תוצאה. בית משפט השלום קבע כי שני היסודות – הבעת לשון הרע (הפעולה) והגעתה לאדם אחר (התוצאה) – מתקיימים אך בעניינו של כותב הפרסום, ואילו בעניינו של מי שביצע ביחס אל אותו פרסום פעולה של שיתוף או לייק מתקיים רק היסוד השני. בית משפט השלום עמד על כך שלנפגעי הפרסום עומדת האפשרות לנקוט בהליכים לפי חוק איסור לשון הרע כנגד המפרסם המקורי, אשר בשונה ממי שביצעו שיתוף או לייק, אף יכול לפעול להסרתו של הפרסום על שלל "גרורותיו". בצד הדברים הללו, בית משפט השלום נתן דעתו לכך שייתכנו מקרים חריגים ויוצאי דופן שבהם ניתן יהיה לראות במי שרק ביצע שיתוף או לייק ביחס לפרסום כמעוול לפי חוק איסור לשון הרע. זאת, מקום שפעולותיו גרמו לפגיעה "משמעותית, חד-משמעית ובלתי מוצדקת".
18. בית משפט השלום הוסיף וקבע כי הפרשנות המוצעת על ידו אף עולה בקנה אחד עם ההגנה על זכות היסוד לחופש הביטוי ועם עקרון החוקיות, המחייב הסמכה מפורשת בחוק על מנת לפגוע בה. לגישתו של בית משפט השלום, לא ניתן לפרש אחרת את חוק איסור לשון הרע בעידן הניו-מדיה, שכן הדבר יוביל להגבלת יתר של חופש הביטוי. בית משפט השלום ציין כי לשיטתו, פרשנות אחרת לחוק איסור לשון הרע גם עלולה להוביל לכך שמשתמשים רבים בפייסבוק יהפכו לנתבעים בפוטנציה, אך בשל העובדה שלחצו מבלי משים או בשוגג על כפתור השיתוף או הלייק. הוא אף עמד על כך שמי שביצעו שיתוף או לייק ביחס לפרסום בפייסבוק אינם יכולים לפעול להסרת הפרסום המקורי (להבדיל מהסרת השיתוף או הלייק), וזאת בהתייחס לסעיף 19(4) לחוק איסור לשון הרע העוסק באפשרותו של הנתבע לפעול להפסקת הפצתו של הפרסום המכיל את לשון הרע, כך שהדבר ייזקף לזכותו בפסיקת הפיצויים.
התייצבות היועץ המשפטי לממשלה
19. המשיבה הגישה ערעור על פסק דין זה לבית המשפט המחוזי (ע"א 35757-10-16, [פורסם בנבו] סגני הנשיא י' שנלר ו-ק' ורדי והשופטת ע' רביד). בהתחשב בהשלכות הרוחב הנודעות לסוגיה, ביקש בית המשפט המחוזי מהיועץ המשפטי לממשלה (להלן גם: היועץ) לשקול להתייצב בהליך, ובהמשך לכך הוגשה עמדה מטעמו.
20. ככלל, היועץ המשפטי לממשלה הציג עמדה שניתן לכנותה "עמדת ביניים" – אשר מבססת את האפשרות להגיש תביעה נגד מי שתרם באופן אקטיבי להפצה נוספת של הפרסום המקורי במתכונת של שיתוף, אך לא נגד מי שגרם לתוצאה זו באופן עקיף עקב פעולה של לייק. מאחר שעמדתו זו של היועץ שימשה בסיס לפסק דינו של בית המשפט המחוזי, יובאו כעת עיקריה.
21. היועץ המשפטי לממשלה הדגיש כי עמדתו מובאת בהקשרה של העוולה הנזיקית הקבועה בחוק איסור לשון הרע, כך שאין בה כדי להשליך על פרשנותה של העבירה הפלילית הקבועה בסעיף 6 לחוק זה, וכן על מונחים דומים בדברי חקיקה אחרים. כמו כן, אף שעמדתו התמקדה בפעולות השיתוף והלייק בפייסבוק, היועץ הבהיר עוד כי לשיטתו היא נכונה בשינויים המחויבים גם לפעולות מקבילות ברשתות החברתיות האחרות.