בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ה"פ 56687-03-17 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' ארנה סטאר גרופ בע"מ ואח'
לפני כבוד השופט רחמים כהן
מבקשת הפניקס חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד בעז בן צור, אלעד פלג וכרמל בן צור
נגד
משיבות 1. ארנה סטאר גרופ בע"מ
2. סטאר סנטר מנופים אשדוד בע"מ
3. אס.אל.אס. מפרשים בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד דוד זילברבוים ויוחאי שפירא
פסק דין
בקשה למתן פסק דין הצהרתי הקובע, שהמשיבות אינן רשאיות להעמיד את זכויותיהן בקניון סטאר סנטר אשדוד למכירה אלא בדרך של קבלת הצעה נפרדת ותמת לב מצד ג' וקביעת תג מחיר מפורש ומראש לקניון (סעד א' להמרצת הפתיחה).
עוד מתבקש לקבוע, שהמשיבות אינן רשאיות להעמיד את הקניון למכירה עם נכסים נוספים, לרבות עם קניון ארנה נהריה, כמקשה אחת (סעיף 85 לסיכומי המבקשת).
יצויין, שמדובר בשאלה תיאורטית לחלוטין, שכן המצע העובדתי עליו בוססה המרצת הפתיחה לא קיים עוד והמשיבות לא קידמו, מאז ועד היום, הליכי מכירה של קניון סטאר סנטר אשדוד עם נכסים נוספים.
עוד יצויין, שהמבקשת הגישה ביום 14.2.2017 הצעה לרכישת שני הקניונים בעסקה אחת ובתמורה אחת, ללא חלוקה בין הקניונים (נספח 9 להמרצת הפתיחה).
הצדדים וההליכים עד כאן
המבקשת, הפניקס חברה לביטוח בע"מ (להלן – הפניקס או המבקשת), מחזיקה ברבע (25%) מזכויות הבעלות במקרקעין שעליהם הוקם קניון סטאר סנטר באשדוד (להלן – הקניון).
משיבה 1 היא חברה ציבורית המחזיקה ב- 100% ממניות משיבה 2 וממניות משיבה 3. משיבה 2 היא חברה פרטית המחזיקה בשלושה רבעים (75%) מזכויות הבעלות במקרקעי הקניון. משיבה 3 היא חברה פרטית המחזיקה ב- 96% מזכויות הבעלות במקרקעין עליהם הוקם קניון מסחרי בשם "קניון ארנה נהריה" (להלן – קניון ארנה).
המרצת הפתיחה הוגשה ביום 26.3.2017 ועמה הוגשה בקשה למתן סעדים זמניים. הסעד הזמני שהתבקש היה להורות למשיבות להימנע מלהמשיך ולבצע כל הליך של התקשרות להעברת הזכויות במקרקעי הקניון ובכלל זאת, "להימנע מלהמשיך בהליך 'הזמנה להציע הצעות' שיזמו המשיבות ביום 12.3.2017 לרכישת זכויות אלה בצירוף 'וכמקשה אחת' עם זכויות אחרות של המשיבות בקניון ארנה" (הדגשות במקור).
הבקשה למתן סעד זמני נדחתה (החלטה מיום 31.8.2017, פורסמה בנבו).
בקשת רשות לערער על ההחלטה, שהוגשה לבית המשפט העליון ובקשה לעיכוב ביצוע נדחו ללא בקשת תשובה (רע"א 7097/17, כבוד השופט נ' סולברג, החלטה מיום 17.9.2017).
עתירה תיאורטית
המשיבות טענו בסיכומי התשובה, שמדובר בעתירה תיאורטית וכי אין מקום לתת "פסיקה מקדימה" תיאורטית בנוגע לפרשנות סעיף בהסכם בין הצדדים. ההליך שיזמו המשיבות להצעת רכישה הסתיים ואינו רלוונטי עוד (סעיף 8 לתצהיר המשיבות) המשיבות הבהירו, ששינו מכוונתן ואינן מקדמות הליכי מכירה, לא של נכס אחד ולא של שני הנכסים וכיום אין דבר קונקרטי העומד על הפרק (סעיפים 4, 26 לסיכומים). כל שנותר הוא הכרעה בשאלה תיאורטית גרידא.
המשיבות הפנו לבג"ץ 10026/04 פועלים אי.ב.אי - חיתום והנפקות בע"מ נ' הממונה על הגבלים עסקיים בו נקבע, בין היתר, ש"הלכה היא שבית משפט זה אינו נדרש לעתירות תיאורטיות שכן 'הנסיון השיפוטי מרתיע את בית המשפט מקביעת הלכה שהיא כביכול מרחפת באוויר. בית המשפט צריך תשתית עובדתית של עובדות, במקרה הנתון, כדי לבנות עליה הלכה'..." (פסק דין מיום 6.2.2005, עמוד 3). בהמשך נקבע, שלהלכה זו קיים חריג ובית המשפט יסכים לדון גם בעתירה תיאורטית כאשר מדובר בשאלה חשובה ומתברר "כי מבחינה מעשית אין בית המשפט יכול לפסוק בה הלכה אלא כאשר היא מוצגת כשאלה כללית שאינה קשורה למקרה מסוים" (עמוד 4). בענייננו, המסד העובדתי שבבסיס המרצת הפתיחה לא קיים עוד ומבחינה זו, מדובר בעתירה תיאורטית.
לטענת הפניקס, היא זכאית לבקש מבית המשפט החלטה "בשאלה של פירוש" הנובעת מתוך הסכם השיתוף ובתוך כך הצהרה על זכויותיה (סעיף 6 לסיכומי התשובה, תקנה 352 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984). זאת על מנת למנוע מצב בו המשיבות תצענה בעתיד את הקניון למכירה עם נכסים נוספים. למבקשת מוקנית זכות למנוע מהמשיבות לשוב ולפעול באותה דרך בה פעלו קודם לכן, במועד הגשת המרצת הפתיחה (סעיף 10 לסיכומי התשובה).
כך או אחרת, ב"כ המשיבות ביקש, שבית המשפט יכריע בהמרצת הפתיחה לגופה (עמוד 22 לפרוטוקול שורה 27; עמוד 23 לפרוטוקול, שורה 8).
עוד יצויין, שהשאלה התיאורטית כבר נדונה בהחלטה בבקשה למתן סעד זמני (מיום 31.8.2017). האמור להלן בא אך להוסיף על האמור בהחלטה ועל כן הדיון יהיה קצר ותמציתי.
דיון
בין הצדדים נכרת הסכם שיתוף במקרקעין (נספח 1 להמרצת הפתיחה).
במוקד הדיון עומד סעיף 6.4 להסכם, שכותרתו: "זכות סירוב ראשון". למבקשת ולמשיבה 2 עומדת זכות לסירוב ראשון, כמפורט להלן:
"צד המבקש להעביר את זכויותיו במקרקעי הפרויקט (להלן: "המציע") לצד ג' כלשהו (להלן: "הנעבר"), יהיה חייב, בנוסף על התנאים המפורטים בסעיפים 6.1 – 6.3 לעיל, להציע תחילה לצדדים האחרים (להלן: "הניצעים") על פי חלקיהם במקרקעין, בתנאים שהוצעו בתום לב על ידי הנעבר המעוניין בקבלתן, ובאותו הסכום ובאותם התנאים שהוצעו כאמור...".
בסעיף 6.5 להסכם השיתוף שמורה למבקשת גם זכות ההצטרפות (Tag Along). אם המבקשת לא תממש את זכותה לסירוב ראשון היא תוכל למכור את זכויותיה באותם תנאים, שיוצעו למשיבה 2.
עיון בסעיף 6.4 להסכם השיתוף מעלה, שאינו מתייחס לשלב המשא ומתן של המשיבות (או המבקשת) עם צד ג', "הנעבר" בלשון ההסכם, ואינו מגביל את המציע לניהול המשא ומתן באופן כלשהו. הוראות הסעיף מתייחסות בעיקר לשלב שלאחר קבלת הצעת רכישה על ידי הנעבר. באשר לתנאי הצעת הנעבר נכתב: "בתנאים שהוצעו בתום לב על ידי הנעבר המעוניין בקבלתן...".
לטענת המבקשת, הצעתו של צד ג' היא "הצעתו תמת הלב של צד שלישי – קונה מרצון בשוק החופשי" (סעיף 1 לסיכומים). יסוד מרכזי בזכות הסירוב היא "השוואת הצעה שניתנה בשוק החופשי מאת מוכר מרצון לקונה מרצון" (סעיף 4 לסיכומים). הגשמת זכות סירוב ראשון מצריכה שתוצג בפני הפניקס "הצעה מגודרת ומפורשת לרכישת הנכס. הצעה כזו היא הראיה היחידה והקונקלוסיבית ל'מחיר השוק' של הנכס, שכן היא ורק היא מעידה על מפגש רצונות בין מוכר מרצון לבין קונה מרצון" (סעיף 20(ד) לסיכומים). כאשר מוצאים שני נכסים או יותר למכירה "בחבילה אחת", למוכר ניתן הכוח לשייך, בדיעבד, מחיר פיקטיבי לנכס, שאין לו קשר למחיר שאותו הסכים הקונה מרצון לשלם תמורתו. מדובר בהצעה "מעובדת" שנתפרה בדיעבד אך ורק כדי להגישה להפניקס להשוואה ומהלך זה עומד בניגוד מובהק לזכות הסירוב הראשון המעוגנת בחוזה (סעיף 20(ה) לסיכומים).
הסכם השיתוף במקרקעין הוא חוזה עסקי, שכל הצדדים לו הם עוסקים, צדדים רציונליים המצויים במישור שווה, המנהלים עסקים ומיוצגים היטב. "בחוזים מסוג זה קיימת כאמור חשיבות יתרה לכך שכללי הפרשנות שיופעלו יהיו כאלה היוצרים בסיס משפטי יעיל להתקשרויות עתידיות בין עוסקים. הטעם לכך הוא שהמתקשרים בחוזה עסקי הם שחקנים מתוחכמים, אשר משקיעים זמן ומשאבים בניסוח החוזה, ומודעים היטב לכלל הפרשנות החלים... כלל פרשנות מרכזי התורם לשכלול ההתקשרות החוזית, הוא כלל הנותן ללשון החוזה מעמד מכריע בהליך פרשנות החוזה..." (ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (מיום 20.11.2019, פסקאות 4, 5, 6 לפסק דינו של כבוד השופט ע' גרוסקופף).
סעיף 6.4 להסכם השיתוף אינו מתייחס לאופן ניהול המשא ומתן עם צדדי ג' אלא לתוצאה של אותו משא ומתן: תנאים שהוצעו "בתום לב" על ידו (כמפורט בסעיף 6.4.1 להסכם השיתוף). זכות הסירוב אינה כוללת תנאי לפיו, מדובר בהצעה שהתקבלה מ"קונה מרצון בשוק החופשי". תנאי זה אינו קיים בהסכם ואין בהסכם כל מגבלה על ניהול המשא ומתן או לגבי האפשרות למכור נכס אחד או שניים יחד.
ההסכם אינו מעניק למבקשת מעמד במשא ומתן עם צד ג' ואינו מעניק לה זכות להתערב בתנאים המסחריים של העסקה עם צד ג'. ככל שהצדדים חפצו להגביל את עצמם בניהול המשא ומתן היה עליהם לכתוב זאת במפורש בהסכם.
זכות סירוב ראשון, מעצם טיבה, "באה לידי פועל" כאשר קיימת הצעה מפורטת של צד שלישי המבקש לרכוש את הנכס. שאז, רשאי בעל זכות הסירוב להביע את רצונו לרכוש את הנכס באותם תנאים (ע"א 1186/93 מדינת ישראל, משרד המשפטים נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, מיום 1.8.1994, פסקה 29; ת.א. 1977/88 חבס ח.צ. השקעות (1960) בע"מ נ' אהובי, מיום 14.11.2010, פסקה 5). לו חפצו הצדדים להרחיב את יריעת זכות הסירוב גם לשלב המשא ומתן עם הרוכש הפוטנציאלי, היה עליהם לציין זאת בפורש בהסכם.
המבקשת חוששת, שאם שני הקניונים יוצאו למכירה "בחבילה אחת" לא יתקבל "המחיר האמיתי" של הקניון והמחיר שיוצע לה יהיה נתון למניפולציות של המשיבות ושל צד ג' ותהיה זו עסקה "מעובדת" ו"תפורה" ולפיכך חסרת תום לב (סעיפים 20(ד) ו- 20(ה) לסיכומים).
נדמה, שהשאלה האם מדובר בהצעה "תמת לב" יכולה להתברר רק לאחר קבלת ההצעה המפורטת. הצדדים לא הגבילו את עצמם בהסכם השיתוף ואין זה ראוי להגביל את יכולתם לנהל משא ומתן כרצונם בדרך של פרשנות ההסכם.
כפי שנכתב בהחלטה בבקשה למתן סעד זמני, מיום 31.8.2017, בפרק "מאזן הנוחות", אם וכאשר תוגש הצעה הכוללת סכום תמורה בגין רכישת שני הנכסים "כמקשה אחת" ולאחר מכן תבוצע חלוקת תמורה בין שני הקניונים, תעמודנה בפני הפניקס ארבע אפשרויות, לפחות: לממש את זכות הסירוב, לממש את זכות ההצטרפות, לשמור על המצב הקיים או לפנות לבית המשפט המוסמך ולטעון, שאין מדובר בהצעה תמת לב.
הדרישה למנוע מראש את האפשרות לבקש למכור את שני הקניונים כמקשה אחת, היא דרישה מרחיקת לכת, שאין לה עיגון מפורש בהסכם השיתוף.
באופן תיאורטי, חלוקת התמורה בין שני הקניונים יכולה להתבצע בתום לב ובצורה הוגנת ובידי המבקשת מצויים הנתונים הרלוונטיים (עמודים 12, 13 לפרוטוקול) וכן הכלים והמומחים הדרושים לצורך בחינת ההצעה, כל הצעה שתוגש לה.
בהקשר זה יצוין, שאם הצעת המבקשת לרכישת שני הקניונים (נספח 9 להמרצת הפתיחה) הייתה מבשילה לכדי הסכם, היה עליה, עם המשיבות, לבצע חלוקת תמורה בין שני הקניונים והיה עליה להתמודד עם טענות אפשריות של שותף המשיבות בקניון ארנה, שגם לו זכות סירוב ראשון.
המבקשת מתייחסת בסיכומיה לתכליות זכות הסירוב – מניעת כניסתו של שותף עסקי חדש, שאינו מקובל עליה ולאפשר לה לרכוש את זכויות משיבה 2 בקניון (סעיפים 58 – 75 לסיכומיה).
באשר למניעת כניסה של שותף עסקי חדש נקבע באופן פרטני בסעיף 6.3 להסכם השיתוף, ש"זהותו של הגורם הרוכש תאושר על-ידי הצדדים האחרים, אשר לא יתנגדו לזהות אלא מטעמים סבירים וענייניים, דוגמת עבר פלילי, היעדר יכולת כלכלי וכו'. מוסכם כי הצדדים לא יתנגדו לזהותו של הגורם הרוכש ככל שהינו משקיע מוסדי מוכר בישראל".
כך, שהתכלית הראשונה של זכות הסירוב, מניעת כניסתו של שותף לא רצוי, הוסדרה במפורש בהסכם והשאלה, האם הקניון יוצע למכירה עם קניון ארנה או בנפרד, אינה מעלה ואינה מורידה לעניין זה.
באשר לזכות לרכוש את זכויות משיבה 2 בקניון, היא באה לידי ביטוי בכך, שמשיבה 2 תמסור, בבוא היום, למבקשת הודעת מכירה בכתב, בצירוף תצהיר מאומת על ידי עורך דין, בה מפורטים תנאיה המסחריים של העסקה: מחיר, מועדי תשלום, תשלומי מיסים, בטחונות וזהותו של הנעבר (סעיף 6.4.1 להסכם השיתוף) או אז יעמדו בפני המבקשת ארבע האופציות שתוארו לעיל.
כל אימת המשיבות פועלות בתום לב, השאלה האם הקניון יוצע למכירה עם קניון ארנה או בנפרד, לא תפגע בזכות המבקשת לרכוש את זכויות משיבה 2 בקניון. ההיפך הוא הנכון, הטלת מגבלות על האפשרויות העומדות בפני המשיבות בניהול משא ומתן עם רוכשים פוטנציאליים תפגע בזכותן להשאת התמורה.
סוף דבר
נוכח כל האמור, התובענה נדחית.
המבקשת תשלם למשיבות, יחד ולחוד, הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 87,750 ₪, תוך 30 ימים מהיום.
ניתן היום, ט"ז אדר, תש"פ, 12 מרץ, 2020, בהעדר הצדדים.
רחמים כהן