עע (ארצי) 4333-11-19 מדינת ישראל – נטלי גוטמן

בית הדין הארצי לעבודה ע״ע 4333-11-19 ניתן ביום 29 מרץ 2020 מדינת ישראל 1. נטלי גוטמן המשיבות 2. החברה העירונית ראשון לציון לתרבות ספורט ונופש בע״מ שדולת הנשים מגישת עמדה לפני: הנשיאה ורדה וירט-ליבנה, סגן הנשיאה אילן איטח, השופט רועי פוליאק נציג ציבור (עובדים) מר יוסי רחמים, נציג ציבור (מעסיקים) מר עצמון ליפשיץ בשם המערערת - עו׳׳ד דניאל פסי בשם המשיבה 1 - עו׳׳ד אורית ז׳ילוני-קליימן, עו״ד שרון לולצ׳י בשם המשיבה 2 - עו״ד ערן צור בשם שדולת הנשים - עו״ד גלי זינגר

פסק דין
סגן הנשיאה אילן איטח
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי תל אביב (השופטת הבכירה חנה טרכטינגוט; על״ח 33655-03-19), שבו התקבלה תביעת המשיבה 1 (להלן - העובדת) ובוטלה החלטה לפי חוק עבודת נשים, התשי״ד - 1954 (להלן - חוק עבודת נשים או החוק), שקבעה כי בנסיבות העניין אין צורך בקבלת היתר לפיטוריה.
המסגרת הנורמטיבית - סעיף 9(ה)(3) לחוק עבודת נשים
2. השאלה העיקרית המונחת לפתחנו במסגרת הליך זה היא שאלה משפטית הנוגעת לפירוש סעיף 9(ה)(3) לחוק עבודת נשים, שעניינו הגבלת פיטורים בתקופת טיפולי פוריות של עובדים (לרבות עובדות) שאינם נעדרים מעבודתם בשל הטיפולים. למען הבהירות והנוחות, נביא כבר עתה את הוראות החוק הרלוונטיות לענייננו כנוסחן במועד הרלוונטי להליך דנן (שהוא גם נוסחן כיום), ולאחר מכן נציג בקצרה את ההיסטוריה החקיקתית שלהן.
3. ועוד בטרם ניגש לכך, ואף שההלכות הנוגעות לחוק עבודת נשים ולתכליותיו הן ידועות, נעלה בתמצית את עיקרן. חוק עבודת נשים הוא דבר חקיקה מרכזי במשפט הישראלי, ולצד דברי חקיקה נוספים משמש מכשיר משפטי לצמצום אי השוויון בחברה בכלל ובשוק העבודה בפרט . ככל דבר חקיקה, גם חוק עבודת נשים בא לעולם על רקע מציאות חברתית נתונה. מציאות זו כוללת הן הבדלים פיזיולוגיים בין המינים, המחייבים התייחסות שונה דווקא לשם השגת שוויון, והן אי שוויון מובנה בן מאות שנים בין המינים, המזמין פתרון של העדפה מתקנת לשם צמצומו . ועוד יש לזכור כי לצד התכלית הנוגעת לשוויון עומדות ביסוד החוק תכליות נוספות, גם אם משניות, כגון ״שמירה על בריאות העובדת״ ועידוד ילודה . מכל מקום, החוק מכוון בעיקרו לצמצום הפלייתן של נשים בשוק העבודה, ״תוך התחשבות בצרכיה המיוחדים של האישה העובדת, בעיקר בכל הנוגע להיריון, לידה והורות״ , והוא עושה זאת באמצעות מנגנונים שונים.
4. בסעיף 9 לחוק, שכותרתו היא ״הגבלת פיטורים״, נקבע מנגנון המתנה פיטורים בקבלת היתר לפיטורים מהממונה על חוק עבודת נשים (להלן - הממונה) והאוסר על מתן היתר לפיטורים עת הפיטורים היו בקשר להריון או בקשר לעניינים נוספים בני הגנה. על מנגנון זה נכתב כי הוא מעניק ״הגנה רבת עוצמה״ . סעיף 9 לחוק המקורי כלל שני תתי-סעיפים בלבד. האחד אסר על פיטורי עובדת בחופשת לידה או בימי העדרה מעבודה לפי אישור רפואי בתקופה בת ששה חודשים מתום חופשת הלידה. האחר התנה פיטורי עובדת בהריון בהיתר השר ואסר מתן היתר כאמור אם הפיטורים קשורים להריון. במשך השנים, נוכח תמורות חברתיות וכן נוכח התפתחויות בתחום הרפואה, נוספו לסעיף 9 לחוק עבודת נשים תתי-סעיפים נוספים, שהרחיבו את ההגנה מפני פיטורים והחילו אותה על נסיבות נוספות, חלקן נוגעות גם לעובדים, ובהן טיפולי פוריות. כך, סעיף 9(ה) לחוק נוסף בשנת 2001 ואסר על מעסיק לפטר עובדים שנעדרים מעבודתם בשל טיפולי פוריות, אלא בהיתר השר. ההגנה חלה בתקופת היעדרם מהעבודה וכן במשך תקופה של 150 יום לאחר תום היעדרותם. הגנה זו מוגבלת בזמן - היא לא חלה לגבי עובד או עובדת שחלפו שנתיים מהיום הראשון להיעדרותם. לשלמות התמונה יצוין כי הזכות להיעדר בשל טיפולי פוריות נוספה לחוק עוד בשנת 1990, הן לגבי עובדת והן לגבי עובד .
5. ביום 8.9.2005 ניתן פסק הדין בבג״ץ אשכנזי, שבו התעוררו חילוקי דעות בשאלה אם סעיף 9(ה) לחוק (כנוסחו באותה העת) חל על עובדים המצויים בטיפולי פוריות שלא נעדרו מעבודתם לשם כך, כדוגמת העותרת שם. השופטת (כתוארה אז) א' חיות, שהתוצאה שאליה הגיעה היתה בדעת רוב, השיבה על השאלה האמורה בשלילה והוסיפה כי הגישה, ״שאינה דוגלת בהרחבת יתר של ההגנה מפני פיטורין המוקנית לעובדת (וגם לעובד) העוברים טיפולי פוריות, הגיונה עמה״, שכן הרחבת האיסור על פיטורים מעבר לתקופה שקבע המחוקק ״עלולה להפר את האיזון שבין זכויות העובדת (והעובד) לבין הפררוגטיבה של המעביד במקום העבודה... היא אף עלולה להשפיע לרעה על דפוסי העסקה של נשים בשוק העבודה...״ . השופט א' לוי סבר, מנגד, כי ״אין הכרח בהיעדרות של ממש ממקום העבודה, ודי כי יוכח שטיפולי הפוריות גרמו לפגיעה בכושרו המקצועי של העובד, עד כי מעבידו לא יכול עוד להפיק ממנו את התועלת שהפיק קודם למתן הטיפולים״ . השופט א' רובינשטיין, שהיה בדעת מיעוט מבחינת התוצאה, הצטרף לשופט לוי, לעניין פירוש הסעיף, וציין כי לדידו, ״כ׳היעדרות׳ יפורש גם שינוי ממשי בשעות העבודה על פי קביעה רפואית, היינו, כשישנו ׳סממן של היעדרות׳ בתפקוד העובד או העובדת״ .
6. בשנת 2010, בעקבות פסק הדין בבג״ץ אשכנזי, בא לעולם תיקון 45 לחוק עבודת נשים (להלן - תיקון 45) , שבמסגרתו הוסף לחוק סעיף 9(ה)(3). בדברי ההסבר לתיקון 45 (להלן - דברי ההסבר לתיקון 45 או דברי ההסבר) הובא הרקע לתיקון - בג״ץ אשכנזי - ונכתב כך :
״הצעת החוק המתפרסמת בזה נועדה להבהיר את הדין החל במצבים מעין אלה. מוצע להרחיב את ההגנה מפני פיטורים הניתנת לעובדת ולעובד העוברים טיפולים כאמור, גם אם הם אינם נעדרים ממקום העבודה. כך, נוסף על ההגנה מפני פיטורים בשל היעדרות, תינתן הגנה גם לעובדת או עובד כאמור שאינם נעדרים באופן מלא או חלקי ממקום העבודה, בעת הטיפולים לקראת ילדם הראשון או השני, וכן במשך 150 ימים מעת תחילת טיפולי הפוריות או מעת תחילת טיפולי ההפריה החוץ-גופית, לפי העניין.
....
אחת ההגבלות כיום על ההגנה מפני פיטורים היא שלא חלפו שנתיים מיום ההיעדרות הראשון מעבודה אצל המעביד או במקום העבודה על בסיס הזכאות להיעדר. כיוון שההגנה מפני פיטורים בנסיבות כמוצע אינה מותנית בהיעדרות מעבודה, לא תחול לגביה ההגבלה האמורה.
עוד מוצע לקבוע, הן לגבי ההכנה הקיימת כיום בסעיף 9(ה) לחוק והן לגבי הרחבתה כמוצע, כי השר לא יתיר את הפיטורים גם אם הפיטורים הם בקשר לטיפולים, ולא רק אם הם בקשר להיעדרות״.
7. וזוהי, אם כן, לשון סעיף 9(ה) לחוק כנוסחה במועד הרלוונטי להליך דנן, כפי שהיא גם כיום (כולל תיקון נוסף שהוכנס בו בשנת 2014, במסגרת תיקון 51 לחוק ):
״(ה)(1) לא יפטר מעסיק עובדת העוברת טיפולי הפריה חוץ גופית או עובד או עובדת העוברים טיפולי פוריות בימי העדרם מעבודה לפי סעיף 7(ג)(4) או (ג1), לפי הענין, או במשך תקופה של 150 ימים לאחר תום ימי ההיעדרות כאמור, אלא בהיתר מאת שר התעשייה המסחר והתעסוקה, ולא יתיר השר פיטורים כאמור אם הפיטורים הם, לדעתו, בקשר עם היעדרות כאמור או עם טיפולים כאמור; הוראת סעיף קטן זה תחול לגבי עובד או עובדת העוברים טיפולים כאמור בפסקה זו לקראת שתי לידות לכל היותר,בתקופת העסקתם אצל אותו מעסיק או באותו מקום עבודה, ואם עברו טיפולים כאמור לקראת הולדת ילדים מבני זוג קודמים - גם לקראת שתי לידות עם בן הזוג הנוכחי;
(2) הוראת פסקה (1) לא תחול על מעסיק, לגבי עובד או עובדת כאמור, שחלפו שנתיים מהיום הראשון להיעדרותם מעבודה אצלו או באותו מקום עבודה, לפי הפסקה האמורה;
(3) הוראות פסקה (1) יחולו גם על עובדת או עובד שלא נעדרו מעבודה, בתקופת הטיפולים כאמור באותה פסקה, או במשך תקופה של 150 ימים לאחר מועד תחילת טיפולי הפוריות או טיפולי ההפריה החוץ-גופית, לפי המאוחר, כפי שאישר הרופא המטפל בכתב, ובלבד שהעובדת או העובד, לפי העניין, הודיעו למעסיק על הטיפולים לא יאוחר משלושה ימי עבודה ממועד מתן ההודעה המוקדמת לפיטורים, ואם לא ניתנה הודעה מוקדמת לפיטורים - ממועד הפיטורים, ומסרו למעסיק אישור רופא כאמור בתוך 14 ימים מאותו מועד, לפי העניין; הוראות פסקה זו יחולו הן על עובדת או עובד קבועים והן על עובדת או עובד ארעיים או זמניים, ובלבד שעבדו אצל אותו מעסיק או באותו מקום עבודה שישה חודשים לפחות; שר התעשייה המסחר והתעסוקה רשאי, בהתייעצות עם שר הבריאות ובאישור ועדת העבודה הרווחה והבריאות של הכנסת, לקבוע סוגים של טיפולי פוריות שהוראות פסקה זו לא יחולו עליהם.״ (הדגשה הוספה - א.א.)
סעיפים 7(ג)(4) ו-7(ג1) לחוק, הנזכרים בסעיף 9(ה)(1) הנ״ל, מאפשרים לעובדת ולעובד המצויים בהליך טיפולי (בהתאמה) להיעדר מעבודתם, בכפוף למתן הודעה מראש למעסיק ולאישור הרופא המטפל ״כי הטיפול מחייב זאת ובמידה שאישר״.
8. כפי שניתן לראות, סעיף 9(ה) לחוק כולל (עוד קודם לתיקון 45) שני סוגי הליכים טיפוליים: הפריה חוץ גופית (ביחס ל״עובדת״ בלבד) וטיפולי פוריות (ביחס ל״עובד או עובדת״) (כל אחד מסוגי טיפול אלה יכונה להלן - הליך טיפולי). עוד ניתן להבחין כי לאחר תיקון 45 כולל הסעיף התייחסות לשני מצבים: מצב שבו העובד או העובדת נעדרים מעבודתם בשל הליך טיפולי (סעיף 9(ה)(1) לחוק), ומצב שבו העובד או העובדת אינם נעדרים מעבודתם בשל הליך טיפולי (סעיף 9(ה)(3)). למען הנוחות נעשה מעתה שימוש בקיצורים הבאים ביחס להוראות אלו, כדלקמן:
א. סעיף 9(ה)(3) לחוק יכונה גם - הסעיף;
ב. עובד או העובדת הנעדרים מעבודתם בשל הליך טיפולי ועניינם מוסדר בסעיפים 9(ה)(1) ו-(2) יכונו, לפי העניין - עובדת נעדרת, עובד נעדר וכיו״ב;
ג. עובד או עובדת שאינם נעדרים מעבודתם בשל הליך טיפולי ועניינם מוסדר בסעיף 9(ה)(3) יכונו, לפי העניין - עובדת שאינה נעדרת, עובד שאינו נעדר וכיו״ב.
9. על פי הוראות סעיף 9(ה) לחוק, מעסיק המבקש לפטר עובדת נעדרת או עובדת שאינה נעדרת, נדרש לקבל היתר לפיטורים מהממונה. בפסיקה נקבע לעניין זה כך :
״בקשת ההיתר לפיטורים היא בעלת ערך עצמאי. היא מהווה בקרה מינהלית-שלטונית על חוקיות הפיטורים, ובכך מקדמת ומונעת פגיעה בערך השוויון המגדרי במיוחד בנקודת זמן זו בו פגיעותו מוגברת.
תוצאתה המעשית היא שלילת סמכותו של המעסיק לפטר את העובדת והעברתה לממונה שלו שיקול דעת אם להתיר את הפיטורים במקרה הקונקרטי... הממונה אינו בוחן רק את הקשר בין עילת הפיטורים להריון, ללידה או להורות ולהיעדרות בגינם, אלא הוא מעניק משקל גם לתכלית איסור הפיטורים על רקע ייחודיותן של תקופות אלה במעגל התעסוקה של העובדת. מכאן שתפקידו של הממונה הוא לשמש מעין גורם אובייקטיבי בהכרעת השאלה אם יש להתיר את הפיטורים בעת שבה הם מתבקשים.״ (הדגשה הוספה - א.א.)
ובהמשך -
״יש בהקפדה על הפרוצדורה של בקשת ההיתר לפיטורים ובהקפדה על הוגנות הליך קבלת ההחלטה של הממונה כדי לשפר את הסיכויים שההחלטה שתתקבל בעניינה של העובדת תהיה צודקת. יתרה מכך ייתכן שההליך עצמו אף ימנע מהאישה לפתח תחושה שהפיטורים נעשו ממניעים לא צודקים או שרירותיים, או על בסיס הפליה מטעמי הריון או הורות.״
10. עוד יוזכר כי לצד ההגנה על מקום עבודתה של העובדת, מכיר חוק עבודת נשים גם בפררוגטיבה הניהולית של המעסיק כערך לגיטימי ובר הגנה. וכך נפסק לעניין זה :
״ההוראות בסעיפים 9(א) ו9(ג)(1א) בחוק עבודת נשים ניתנות להבנה על רקע ההכרה בזכות לעבוד ובפררוגטיבה הניהולית. מצד אחד הן מגבילות את כוח הפיטורים של המעסיק ומאפשרות לעובדת זכות טיעון לפני הממונה ובכך מגשימות את הזכות לעבוד ואת הזכות לשוויון. מצד שני הגבלת הפיטורים אינה מוחלטת שכן המעסיק יכול לפטר את העובדת אם קיבל היתר לכך מאת הממונה. בכך ניתן מקום גם לפררוגטיבה הניהולית של המעסיק.״
11. לאחר שפרשנו את עיקרי המסגרת הנורמטיבית, נציג את העניין שהובא להכרעתנו. עניינם של הצדדים לפנינו
12. העובדת החלה את העסקתה אצל המשיבה 2 (להלן - החברה) ביום 2.11.07 כמאמנת בתחום ההתעמלות האמנותית של קבוצת הבוגרות במועדון הפועל ראשון לציון (להלן - המועדון). המאמנת הראשית והמרכזת של המועדון היא אמה של העובדת, גב׳ ילנה קופילנקו.
13. בחודשי הקיץ של שנת 2018 החלה להתגלע מחלוקת בין העובדת והחברה, הנוגעת לשאלת תפקוד העובדת ולשאלת ההשלכה של האיסור על העסקת קרובי משפחה באותה היחידה.
14. בהמשך לכך, במכתב החברה לעובדת מיום 5.11.18 נכתב, בין היתר, כי החברה ״מעוניינת לאפשר לך להמשיך בעבודה במרכז אחר, והינך נדרשת בזה לשתף פעולה לשם כך... ככל שאת מסרבת לכך, עלייך להודיע על כך למרשתי לאלתר, אולם במקרה כאמור ו/או בהיעדר שיתוף פעולה מצידך, תיאלץ מרשתי לשקול את זימונך לשימוע לפני קבלת החלטה בדבר סיום עבודתך בחברה״.
15. במכתב באות-כוח העובדת למנכ״ל החברה הנושא את התאריך 14.11.18 (ונשלח כפי הנראה ביום המחרת) נטען כי השינוי ביחס החברה לעובדת נובע משיקולים פוליטיים מסוימים ונדחו הטענות לתפקוד לקוי ולסוגיית קרבת המשפחה. ועוד נכתב כך:
״מרשתנו מבקשת אף לנצל את פנייתנו זו כדי להביא לידיעתך כי היא נמצאת בטיפולי פוריות לקראת ילדה השני. בהתחשב בהוראות חוק עבודת נשים, התשי״ד-1954, הרי שאין אפשרות לסיום העסקתה של מרשתנו בתקופת טיפולי הפוריות, ולמותר לציין כי העברתה מתפקידה או איסור על המשך עבודתה במקום עבודתה היחיד והרגיל זה שנים כמוהו כפיטוריה...
...
אישור רפואי על טיפולי פוריות מצורף למכתבי זה.
נדגיש כי העובדה שמרשנו [כך במקור - א.א.] עוברת טיפולי פוריות זו אינה ידועה לאיש במועדון, זולת גב׳ קופילנקו [אם העובדת - א.א.], והנך נדרש לשמור על מידע זה בסודיות מוחלטת...
...
לאור כל האמור לעיל, הנך נדרש לפעול לחדול את מחול השדים וההתנכלות הבלתי מוצדקת כלפי מרשתנו, ולהורות כי יש לאפשר לה להמשיך בעבודתה כסדרה, במיקום ובאופן כפי שבוצעה עד היום ובמשך שנים ארוכות.״
למכתב זה צורף, כאמור בו, אישור רפואי הנושא את התאריך 15.11.18 ונכתב בו כי העובדת ״נמצאת בטיפולי פריון... מזה כחודשיים נמצאת בתהליך טיפולי״ (להלן - האישור הרפואי).
16. במכתב מיום 22.11.18 למנכ״ל החברה דרשו באות-כוח העובדת לאפשר לה לשוב לעבודה סדירה לאלתר, הוסיפו כי העובדת ״בריאה וכשירה לעבודה, ואין כל לפי שני התאריכים, במועדים הרלוונטיים הועסקה העובדת בחברה מעל לששה חודשים ועל כן הוראת סעיף 9(ה)(3) לחוק חלה עליה מניעה רפואית או אחרת המגבילה את עבודתה״ וצירפו אישור רפואי נוסף (הגם שמחו על הדרישה לעשות כן). באישור זה, מיום 22.11.18, נכתב כי העובדת ״נמצאת בטיפולי פריון, אין מניעה ממאמץ פיזי, אין הגבלה בעבודתה, כשירה לעבוד בשיגרה״. אישור זה נשלח גם למנהלת אגף משאבי אנוש בחברה.
בקשת ההיתר והחלטת המרכזת
17. במכתב הנושא את התאריך 1.1.19, לאחר דין ודברים נוספים בין הצדדים בכתב ובעל פה שאין צורך לפרטם, פנתה החברה לממונה בבקשה לקבל היתר לפיטורי העובדת (להלן - בקשת ההיתר). הבקשה הופנתה למשרד העבודה הרווחה והשירותים החברתיים, אגף ההסדרה - תחום עבודת נשים וטופלה על ידי גב׳ לילך ביטון, מרכזת בכירה - חוק עבודת נשים (להלן - המרכזת). בבקשה נטען, בתמצית, כך: דבר טיפולי הפוריות של העובדת נודע לחברה לראשונה ביום 15.11.18 ; הרצון והצורך להעביר את העובדת מתפקידה התעוררו לפני כן וממילא אינם קשורים לטיפולי הפוריות; לא ניתן לשמר מצב שבו העובדת ואמה עובדות באותו המקום והחברה מחויבת על פי דין לפעול לניתוק הכפיפות ביניהן; התעקשות העובדת ואמה על כך שאף לא אחת מהן תעבור למרכז ספורט אחר הופכת את המשך העסקת העובדת לאסורה על פי דין ואין מנוס אלא לקבל היתר לסיום עבודתה; סיום העסקת העובדת מתחייב גם בשל התנהלותה בפועל הן ביחס לבנות המתאמנות תחתיה והן כלפי החברה. לאור כל אלה ביקשה החברה לאשר לה בדחיפות ״להביא לסיום עבודתה של העובדת... ככל שתעמוד בסירובה לעבור לעבוד באולם/מרכז ספורט חלופי״.
18. לאחר שהמרכזת שוחחה עם העובדת וזו העבירה את האישור הרפואי וציינה כי אינה נעדרת מעבודתה בשל הטיפולים, הודיעה המרכזת לחברה במכתב הנושא את התאריך 31.1.19 כי החליטה ״לסגור את התיק״, מן הטעם שבנסיבות העניין אין תחולה לחוק עבודת נשים וכלל אין צורך במתן היתר לפיטורי העובדת (להלן - החלטת המרכזת). החלטה זו עומדת בלב ההליך דנן ואלה עיקריה:
״1. מדובר ככקשת היתר לפיטורי עובדת בטיפולי פוריות...
2. העובדת החלה את טיפולי הפוריות בחודש ספטמבר 2018 (ראה אישור רפואי).
3.בהתייחס לגרסת המעסיק כי לחברה נודע לראשונה כי העוברת בטיפולי פוריות במכתב שנשלח מטעם ב״כ העובדת ביום 15/11/18, ציינה העובדת כי עדכנה את הממונה הישירה על היותה בטיפולי פוריות מתחילת הטיפולים (ראה תרשומת שיחה מיום 15/1/19).
4. לציין כי במכתב מטעם ב״כ העובדת מיום 15/11/18, צוין כי העובדה שהעובדת עוברת טיפולי פוריות אינה ידועה לאיש במועדון, זולת הגב׳ קופילנקו, שהיא אימה של העובדת.
5. מכל מקום, לגרסת העובדת לא נעדרה מהעבודה ולא איחרה לעבודה לצורך הטיפולים.
6. להלן הוראות החוק בדבר טיפולי הפוריות - ...
[כאן מצוטטים סעיפים 9(ה)(1)-9(ה)(3) המצוטטים בפתח פסק הדין - א.א.]
7. בנסיבות כפי שהובאו לעיל, עת נמצא כי חלפו 150 ימים ממועד תחילת טיפולי הפוריות (בהתאם לסעיף 9(ה)(3)), אין תחולה לחוק עבודת נשים ואין צורך במתן היתר לפיטוריה של העובדת.״
19. להשלמת התמונה העובדתית יצוין כי ביום 3.2.19 זומנה העובדת לשימוע לפני פיטורים. השימוע התקיים ביום 14.2.19 וכן נערכה השלמת טיעון בכתב. העובדת והחברה חלוקים ביניהם (במסגרת הליך אחר שיוזכר בקצרה בהמשך) בשאלה אם אמנם העובדת פוטרה בעקבות השימוע או הוצאה לחל״ת, אולם אין זה ממין ענייננו. עוד יצוין ביום 5.2.19 פנתה העובדת למרכזת וטענה כי נדרש היתר לפיטוריה. טענתה נדחתה.
ההליך בבית הדין האזורי.
20. ביום 14.3.19 הגישה העובדת לבית הדין האזורי ערעור על החלטת המרכזת בהתאם להוראת סעיף 13ד לחוק עבודת נשים. במסגרת הערעור שהוגש נגד המערערת (להלן - המדינה) והחברה (כמשיבה פורמאלית), ביקשה העובדת להורות על ביטול החלטת המרכזת ולקבוע כי בנסיבות העניין היה על החברה לקבל היתר לסיום העסקתה.
21. במקביל להגשת הערעור על החלטת המרכזת הגישה העובדת תביעה נגד החברה ובה התבקשו סעדים שונים ובהם חיוב החברה לשבץ את העובדת לעבודה כסדרה ופיצוי בגין פיטורים שלא כדין (סע״ש 41115-03-19 הנדון אף הוא לפני השופטת הבכירה חנה טרכטינגוט). בהחלטת בית הדין האזורי מיום 3.12.19 עוכב הליך זה עד להכרעה בערעור דנן.
22. ושוב לענייננו. לא היתה מחלוקת שהעובדת לא נעדרה מעבודתה בחברה לצורך הטיפולים. המחלוקת התמקדה בשאלת הפירוש שיש ליתן לסעיף 9(ה)(3) לחוק, שלמען הנוחות נציג בשנית את חלקיו הרלוונטיים לענייננו:
״הוראות פסקה (1) [האוסרות על פיטורי עובדים נעדרים ללא היתר הממונה - א.א.] יחולו גם על עובדת או עובד שלא נעדרו מעבודה, בתקופת הטיפולים כאמור באותה פסקה, או במשך תקופה של 150 ימים לאחר מועד תחילת טיפולי הפוריות או טיפולי ההפריה החוץ-גופית, לפי המאוחר...״
23. המחלוקת בין הצדדים התמקדה בבית הדין האזורי בפירוש התיבה ״לפי המאוחר״ שבסעיף. נקדים את המאוחר ונציין כבר עתה כי לטעמנו המחלוקת האמיתית נוגעת לחלק אחר בסעיף, וכפועל יוצא מכך המחלוקת בנוגע לתיבה ״לפי המאוחר״ היא מחלוקת משנית בלבד.
24. העובדת טענה כי את התיבה האמורה יש לפרש כמתייחסת אל המאוחר מבין שתי התקופות הללו: (א) תקופת הטיפולים או (ב) 150 הימים שלאחר מועד תחילת ההליך הטיפולי (להלן - מועד תחילת הטיפול), בין אם אלה טיפולי פוריות ובין אם אלה טיפולי הפריה חוץ גופית. לפי פירוש זה, אף אם חלפה תקופת 150 הימים שלאחר מועד תחילת הטיפול (להלן - תקופת 150 הימים), חלה החלופה של ״בתקופת הטיפולים״, שאף אינה כפופה למגבלת השנתיים הקבועה בסעיף 9(ה)(2) לחוק. מכאן ומאחר שבמועד החלטת המרכזת היתה העובדת בהליך טיפולי, היו פיטוריה טעונים היתר.
לשיטת העובדת, המרכזת פירשה את הסעיף כאילו התיבה ״לפי המאוחר״ מתייחסת אל סוג ההליך הטיפולי, כלומר אל המאוחר מבין שתי האפשרויות הבאות: (א) טיפולי הפוריות או (ב) טיפולי ההפריה החוץ-גופית. העובדת טענה כי זהו פירוש שגוי מאחר שהוא מעניק לעובדת שאינה נעדרת ושהמעסיק לא נפגע מהיעדרויותיה, הגנה מצומצמת מאד, במיוחד ביחס לעובדת נעדרת, ״שלגביה מניין 150 הימים מתחיל באופן חוזר ונשנה לאחר כל סדרת טיפולים, מחזור טיפולים או סוג טיפולים, ועד לתקופה כוללת של שנתיים״. תוצאה זו, כך נטען, היא מעוותת ואבסורדית ואף לא מתיישבת עם לשון החוק ועם תכליתו, שכן כוונת המחוקק היתה להעניק לעובדת שאינה נעדרת הגנה שהיא לכל הפחות זהה לזו הניתנת לעובדת נעדרת, ולמעשה אף הגנה רחבה יותר - ללא מגבלת השנתיים הקבועה בסעיף 9(ה)(2) לחוק. העובדת נסמכה, בין היתר, על דברים שנאמרו בדיון בוועדת העבודה הרווחה והבריאות של הכנסת (להלן - הוועדה) מיום 30.11.09 שדנה בתיקון 45.
בסיכומיה טענה העובדת לראשונה כי במועד שבו ניתנה החלטת המרכזת, טרם חלפה תקופת 150 הימים ועל כן גם לפי הפירוש שנתנה המרכזת לסעיף, היה מקום לקבוע כי פיטוריה טעונים היתר. עוד נטען בהקשר זה כי אף אם בשלב הדיון בבית הדין האזורי כבר חלפה תקופת 150 הימים, הרי שיש להורות למרכזת לדון בבקשת ההיתר לגופה, שאם לא כן, יתאפשר לממונה להימנע מדיון בבקשות היתר לגופן בשל עיכוב שנגרם בטיפול בהן בנימוק שממילא אין צורך בהיתר בשל חלוף התקופה המוגנת.
25. המדינה סברה שהחלטת המרכזת בדין יסודה ושהפירוש שנתנה לסעיף 9(ה)(3) לחוק, שלפיו התיבה ״לפי המאוחר״ מתייחסת לסוג ההליך הטיפולי (אם טיפולי פוריות ואם טיפולי הפריה חוץ גופית), הוא הפירוש המתבקש. לעמדת המדינה, בחוקקו את הסעיף לא התכוון המחוקק להעניק לעובדת שאינה נעדרת הגנה בלתי מוגבלת בזמן, מבלי לאזנה אל מול הפררוגטיבה הניהולית של המעסיק; הגנת יתר שכזו עלולה להביא למצב שבו מעסיקים יימנעו מלכתחילה להעסיק נשים בגיל הפוריות מחשש שלא יוכלו לפטרן; פירוש העובדת לסעיף יוצר חוסר שוויון בין עובדת נעדרת הזכאית להגנה בת שנתיים, ובין עובדת שאינה נעדרת הזכאית, לפי שיטת העובדת, להגנה בלתי מוגבלת בזמן. המדינה הסתמכה בעניין זה על פסק הדין בעניין מלכה . ועוד טענה המדינה כי החלטת המרכזת סבירה ואל לו לבית הדין להתערב בשיקול דעתה.
אשר לטענת העובדת הנוגעת לחישוב תקופת 150 הימים טענה המדינה כי מדובר בהרחבת חזית, כי היה על העובדת להעלותה בפנייתה למרכזת וכי מאחר שבאישור הרפואי נכתב שההליך הטיפולי של העובדת החל ״לפני כחודשיים״, לא ניתן להצביע על תאריך מדויק למניין הימים.
פסק דינו של בית הדין האזורי
26. כאמור בפתח דברינו, בית הדין האזורי קיבל את ערעור העובדת על החלטת המרכזת. ההחלטה בוטלה, עניינה של העובדת הוחזר לפתחה של המרכזת ונקבע שעליה ״לבחון את הבקשה לפיטורי [העובדת] לגופה וליתן החלטה לגוף העניין״. המדינה חויבה לשלם לעובדת הוצאות ושכ״ט עו״ד בשיעור כולל של 5,000 ₪.
27. וביתר פירוט: תחילה קבע בית הדין כי את החלטת המרכזת יש לבחון בראי המשפט המינהלי, על עילות ההתערבות המוכרות בו. ביישום אמות מידה אלה על נסיבות המקרה מצא בית הדין האזורי כי ״הפרשנות שנתנה המרכזת להוראות סעיף 9(ה)(3) לחוק עבודת נשים חורגת ממתחם הסבירות, אינה עולה עם לשון הסעיף, עם תכליתו ואינה צודקת, ולפיכך היא בטלה״. וכך נימק בית הדין האזורי את מסקנתו:
א. לשון סעיף 9(ה)(3) לחוק היא ברורה ועולה בקנה אחד עם הפירוש של העובדת.
קרי, את המילים ״לפי המאוחר״ יש לייחס למאוחרת מבין שתי התקופות הללו: (א) תקופת הטיפולים או (ב) תקופת 150 הימים. אילו היה הפירוש של המדינה מתקבל, נוסח הסעיף צריך היה להיות אחר.