החלטה
רקע כללי בקצירת האומר
1. לפני בקשת המבקשת להאריך לה את מועד להגשת תשובתה לבקשה לאישור התובענה כייצוגית, עד 90 ימים לאחר מתן החלטה בבקשתה לסילוק בקשת האישור על הסף.
2. המשיב הגיש ביום 9.9.19 בקשה לאשר את תביעתו כנגד המבקשת כייצוגית. עניינה של הבקשה בתמצית ב-"תכנית הנאמנות" (Hotels.com Rewards) שמפעילה המבקשת ואשר לטענת המשיב מפלה לרעה את תושבי ישראל לעומת תיירים מחו"ל.
3. המבקשת הגישה ביום 4.2.20 בקשה לסילוק בקשת האישור על הסף (בקשה מס' 8).
בבקשה נטען בין היתר, כי מעיון מעמיק בבקשת האישור עולה כי על טענותיו של המשיב חל דין מדינת טקסס, חרף כך הוא לא טרח להצביע בבקשתו על עילה על פי דין זה, לא תמך בקשתו בחוות דעת להוכחת הדין החל, ולפיכך דין בקשתו סילוק על הסף (ר' בהרחבה פרק ג, סעיפים 12-7).
4. בד בבד הוגשה הבקשה שעל הפרק, בגדרה טענה המבקשת בין היתר, כי לאור מהות בקשתה המקדמית והטעמים שהובאו בסעיפים 8-4 שבה, אין מקום לחייבה במתן תשובה טרם שתוכרע בקשה זו.
5. המשיב בתשובתו מתנגד לבקשה. לדעתו הבקשה הוגשה באיחור (שבועיים טרם המועד להגשת התשובה) ויחד עמה הוגשה חוות דעת לעניין הדין הזר, אשר לו היתה מוגשת מאומתת כנדרש, היתה מוגשת במועד המאוחר למועד בו היתה צריכה להיות מוגשת התשובה (סעיף 2). המבקש בדעה כי אין להסכים עם התנהלות זו של המבקשת הנלמדת אף מתיקים אחרים (ר' ת"צ 17737-01-18 L.P. HOTELS.COM נ הכהן (פורסם בנבו, 26.8.18)) (סעיפים 4-3).
6. עוד טוען המשיב כי הבקשה אינה עומדת בתנאים שנקבעו בהלכת בובליל (רע"א 10227/06) (סעיף 5). לשיטתו סיכויי הטענה המקדמית להתקבל נמוכים, מדובר בטענה שהועלתה בעבר ונדחתה (ר' ת"צ 23241-09-16 HOTELS .COM נ' סיליס (פורסם בנבו, 21.6.17)).
לדברי המשיב טענות כגון טענת הסף שהועלתה ע"י המבקשת נטענו בשנים האחרונות בכל מקרה בו נתבע תאגיד בינלאומי הנתבע בישראל, והן נדחו (ר' ת"צ (מרכז) 39292-04-13 קלינגהופר נ' Pay Pal Ltd. (פורסם בנבו, 31.5.15)). המשיב אף מציין כי בהתאם לדין החל במדינת טקסס ההפליה בפועל הנטענת בישראל אינה מהווה "עילה של אפליה", ומכאן שהתנהלות המבקשת מכוונת למעשה "לעקוף" הוראות הפלייה קוגנטיות בדין הישראלי, ולשלול מהקבוצה יכולת לקבל סעד (ר' בהרחבה סעיף 6).
7. באשר לתנאי "השקעת משאבים" נטען, כי בניגוד למצג אותו מנסה המבקשת להציג ,הגשת התשובה אינה כרוכה בהשקעת משאבים בלתי פרופורציונאלית. מתחייב כי התשובה תוגש בהתאם לדין הקוגנטי החל בישראל דבר שאינו דורש השקעת משאבים מיוחדים . כן נטען כי אם חל דין מדינת טקסס, הרי שהמבקשת הגישה כבר חוו"ד לעניין הדין הזר, כך שאינה נדרשת להשקיע משאבים לצורך הגשת תשובתה (סעיף 7).
8. המבקשת בתגובתה שבה ומעלה על נס את ארבעת הטעמים שפרטה בסעיפים 7-3 לבקשתה המצדיקים לשיטתה מתן האורכה (סעיף 1). לדבריה ת לשניים מן הטעמים שציינה : 'העובדה שטענת הסף כבר הוכרה ככזו המצדיקה דיון מקדמי' ו- 'ההכרעה בטענה לא תהיה כרוכה בדחייה ממושכת' – לא התייחס כלל המשיב בתשובתו (סעיף 2).
9. באשר להחלטה בעניין סיליס , מדגישה המבקשת כי עניינה של זו היה בקשר עם " תניית שיפוט זר" ולא לתניית ברירת הדין הנטענת כאן, וכי הקביעה נעשתה במסגרת בחינת שאלת הפורום להבדיל מבחינת שאלת הדין החל. המבקשת מפנה להלכה שנקבעה ב-רע"א 5860/16 Facebook Inc נ' בן חמו ( פורסם בנבו, 31.5.18) , לפיה תניית ברירת דין המפנה לדין האמריקאי אינה מקפחת (שם פסקאות 44-41) ולכן המשיב אינו יכול "להניח" כי הדין הטקסני "מקפח" אלא עליו להוכיח זאת. בהתייחס לטענת המשיב כי המבקשת מנסה לעקוף את ההוראות הקוגנטיות בישראל (ר' סעיף 5 סיפה לעיל) מציינת המבקשת, כי הוא נאחז באמירת אגב של כב' הש' ח. מלצר שנותר בדעת יחיד (סעיף 4).
10. לטענת המבקשת המשיב אינו מספק כל מענה לחשש שאם תחויב להשיב כעת יהא עליה לעשות כן בהתאם לדין מדינת טקסס ודין מדינת ישראל , ומן הסתם חלק "מהשקעתה" זו ירד לטמיון. המבקשת אף תמהה מה הטעם להשיב לפי שתי מערכות דינים (סעיף 5). במסגרת סעיף 6 התייחסה המבקשת לטיעון המשיב באשר להשתהותה בהגשת הבקשה . לדבריה בקשת העיכוב בת"צ הכהן היתה בהקשר אחר.
המסגרת המשפטית
11. יודגש, החלטה זו עניינה בבקשה להארכת המועד והיא אינה מתיימרת לטעת מסמרות מכל סוג, בבקשה המקדמית לסילוק על הסף.
12. כעיקרון יאמר ובקליפת האגוז, באשר לאפשרות פיצול דיון בבקשת האישור וקיום דיון תחילה בבקשת סף, כי ב-רע"א 5653/16 סרגון נטוורקס נ' חזן (פורסם בנבו, 13.10.16) נפסק בין היתר :
"..בית המשפט קמא קבע כי אין מקום לפצל את הדיון בבקשת האישור ואין להימנע מלקיים הליך גילוי מסמכים טרם ההכרעה בטענות הסף שהעלו המבקשים. בהחלטה זו לא ראיתי מקום להתערב. הלכה היא כי, ככלל, אין מקום לדון בבקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית בנפרד מבקשת האישור עצמה, למעט מקרים חריגים שבהם מועלית טענת הגנה אשר ניתן להכריע בה בקלות יחסית ואשר יש בה כדי לשמוט את הקרקע תחת בקשת האישור כולה".
(ר' גם: רע"א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' אר-און השקעות בע"מ, (פורסם בנבו.13.8.07) פסקה 6 ; ע"א 6887/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים, (פורסם בנבו,20.7.10) פסקה 5; רע"א 5154/08 קוסט פורר גבאי את קסירר רו"ח נ' קדמי, )פורסם בנבו,2.4.09) פסקה 5)).
13. כך גם נפסק ברע"א 2598/08 בנק יהב נ' ליאור שפירא ואח' (פורסם בנבו, 23.11.10) בין היתר כי :
"..אין בדברים אלה כדי לומר כי לעולם לא ניתן יהיה לבקש את סילוקה על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית. ניתן להעלות על הדעת טענות שבדין או שבעובדה הדורשות בירור פשוט יחסית, ושיש בהן כדי להשמיט את הקרקע תחת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית כולה"(רע"א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' אר-און השקעות בע"מ (לא פורסם) - השופט גרוניס).."
14. הכלל לפיו אין מקום לדון בבקשה לסילוק על הסף של בקשת האישור, איננו חל בכל מקרה. כך כאשר קיימות נסיבות או טענות ברורות, או כאלה שניתן לברר אותן בקלות (יחסית),אשר עשויות להוביל למסקנה לפיה אין מקום לדון בבקשת האישור כלל או במתכונתה הנוכחית, הרי שאותם טעמים של יעילות (שמכוחם נדחות בד"כ בקשות הסילוק על הסף-מניעת סרבול הדיון) ,מחייבים ומצדיקים דווקא קיומו של דיון מקדמי בבקשה, בטרם יפנה בית המשפט לדון בבקשת האישור (ר' פרשת קוסט פורר גבאי , פסקה 5 סיפה; ת"צ(ת"א) 711-08-14 מינורטי קפיטל נ' בית יאיר חברה קבלנית (פורסם בנבו, 6.1.15); א. קלמנט ו-ר. רונן "בחינת עילת התביעה וסיכוייה בשלב אישור התובענה הייצוגית", עיוני משפט מב' תש"פ, בעמודים 43-38 ).
15. ברע"א 10227/06 בובליל נ' אינדיג (פורסם בנבו, 5.2.07), נקבע כי בדרך כלל אין להיענות לבקשות להארכת מועד (שם פסקה 8). עם זאת בהמשך ההחלטה נפסק בין היתר כי :
"..יחד עם זאת, יהיו מצבים חריגים ויוצאי דופן בהם ראוי יהיה ליתן ארכה לבעל דין להגשת טענותיו לגופם של דברים (בין אם מדובר בכתב הגנה, בבקשת רשות להתגונן, בתשובה להמרצת פתיחה או במצבים דומים). זאת, כאשר מתקיימים שני תנאים מצטברים: ראשית, נראה על פני הדברים שיש סיכוי סביר לטענה הדיונית המקדמית; שנית הנתבע או המשיב חייב להשקיע משאבים רבים ביותר, שאינם פרופורציונליים בנסיבות העניין, על מנת להתגונן לגופם של דברים וכל עוד לא הוכרעה טענתו המקדמית. היחס בין שני התנאים האמורים ניתן להגדרה כמקבילית כוחות (השוו, רע"א 10066/04 נ.ר. ספאנטק תעשיות בע"מ נ' ד.ס.פ. ספיר אנטרפרייז בע"מ, פ"ד נט(4) 700; רע"א 6550/06 עמותת מוסדות סאטמר נ' שיכון קרית יואל בע"מ (טרם פורסם)). כלומר, ככל שמשקלו של אחד מבין שני התנאים רב יותר ניתן יהיה להסתפק במטען נמוך יותר לגבי התנאי האחר. בחינה של המקרה הנוכחי, שמטבע הדברים יכולה להיעשות אך ורק על בסיס המרצת הפתיחה, מגלה שתנאים אלה אינם מתקיימים" (שם פסקה 9).
16. בת"א (ת"א) 7420-08-18 אלגאטכנולוג'יס בע"מ נ' נקסטפרם טכנולוגיות בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 24.12.18 ), הובהר כי הדגש בפרשת בובליל הושם על היעילות הדיונית, ונפסק שם בין היתר כי :
" בית המשפט העליון בענין בובליל שם דגש משמעותי על היעילות הדיונית ובכלל זה על האפשרות של בית המשפט לקדם במסגרת הדיון בבקשה המקדמית הסדר פשרה כולל או "להעלות רעיונות יצירתיים לדרך ההתנהלות העתידית של ההליך" " (שם סעיף 12) .
ובהמשך ההחלטה אף נקבע כי "..נושא היעילות הדיונית הודגש אף הוא במסגרת הלכת בובליל. בית המשפט התייחס שם לבקשה אפשרית למחיקת כותרת "סדר דין מקוצר" מכתב תביעה, בקשה שאליה נלווית בקשה להארכת המועד להגשת בקשת הרשות להתגונן. בהקשר זה נקבע כי "אם נבחן אפשרות זו מנקודת מבט של יעילות דיונית כוללת, היינו מזווית הראייה של כלל המתדיינים המתדפקים על דלתות בית המשפט, ברי כי האפשרות האמורה אינה יעילה. לשון אחר, ניתן יהיה לנצל ביתר יעילות את הזמן השיפוטי, שהינו המשאב היקר ביותר של מערכת המשפט, אם ניתן יהיה לטפל בעת ובעונה אחת בשתי הבקשות, זו למחיקת כותרת וזו למתן רשות להתגונן " (שם סעיף 18 רישה ).
דיון והכרעה
17. לאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל.
18. במוקד טענת המבקשת שאלת הדין החל . לשיטתה יש להחיל על ההליך את דין מדינת טקסס, וזאת לאור תניית ברירת הדין הקבועה בתנאי השימוש החלים על העסקאות מושא בקשת האישור בפרק שכותרתו "תנאים כלליים ש Hotels.com Rewards " (ר' נספח 1 לבקשת האישור בעמודים 7 ו-9 ; וגם סעיפים 8-7 לבקשה לסילוק על הסף).
19. בתמצית יאמר, לצרכי החלטה זו ומבלי להשיג גבולה של הבקשה לסילוק על הסף, כי בפרשת Facebook קבע בית המשפט העליון כי לא הוכח שתניית ברירת הדין הקבועה בתנאי פייסבוק (אירלנד) היא מקפחת "..משכך , יש לברר בישראל את בקשת האישור ככל שהיא נוגעת לפייסבוק אירלנד, על פי הדין המהותי של מדינת קליפורניה ולפיכך " וככל שהדבר נוגע לפייסבוק אירלנד ,יהיה על המשיב לתקן את בקשת האישור ולסמוך אותה על הדין המהותי בקליפורניה.." (שם פסקה 44).
20. האסמכתאות שצירף המשיב אינן עוסקות בשאלת הדין החל ואין בידן לסייע לו.
21. בפרשת סיליס לעיל , נדונה בקשת המבקשת (אף כאן) לביטול היתר ההמצאה לחו"ל . נקבע כי קיימת לבית המשפט סמכות בינלאומית לדון בתובענה לפי תקנות 500(7)ו-500(6) לתקסד"א והבקשה נדחתה.
22. בפרשת קלינגהופר לעיל, קבע בית המשפט במסגרת ההחלטה לאישור התובענה כייצוגית , כי שאלה ראשונה בה יש לדון היא שאלת הסמכות לאור הוראת סעיף 12.3 להסכם המשתמש שעניינה "חוק ופורום למחלוקות". נפסק שם בין היתר כי "..הוראת החוק והפורום קובעת שני הסדרים שעשויה להיות להם רלוונטיות להליך שלפניי: ראשית, הדין החל על הסכם המשתמש הוא "חוקי סינגפור". יצוין עם זאת כי בטיעוני הצדדים לא מצאתי כל התייחסות לדין החל בסינגפור. לפיכך, ולאור חזקת שוויון הדינים, נראה כי לחלק זה של הוראת החוק והפורום אין השלכה על ההכרעה בתובענה שלפניי.." (שם סעיף 16-15).
23. בבקשה שבפני הציבה המבקשת באורח מפורש וברור את השאלה הנוגעת לדין החל על בירור ההליך שבפני . לשיטתה וכעולה מבקשת האישור עצמה, צריך לחול דין מדינת טקסס. צורפה מטעמה אף חוות דעת באשר לדין הזר.
24. טיעונה של המבקשת הינו טיעון משפטי מהותי ולא 'טכני'. אין המדובר 'בבקשה למחיקת כותרת' או להעברת הליך להידון באופן דיוני אחר. לא מצאתי טעם מבורר בתשובת המשיב באשר לצורך לחייב את המבקשת בהגשת תשובה לבקשת האישור בהתאם לשתי מערכות דינים – דין מדינת ישראל ודין מדינת טקסס.
25. המדובר בשאלה משפטית שאינה מצריכה ירידה לחקר העובדות, שניתן להכריע בה בלא בחינה מעמיקה של הראיות "ברמת דיוק מלאה כבר בשלב המוקדם, לפני הדיון בבקשת האישור ובהשקעה נמוכה יחסית..".ביחס לשאלות כאלה עלות הבירור אינה גבוהה, וביכולתו של בית המשפט להגיע להכרעה מדויקת ו-"לקיים בירור מלא ומדויק של המצב המשפטי גם לפני שמיעת בקשת האישור" , באופן שאינו אמור להרתיע תובעים פוטנציאליים (ר' בהרחבה קלמנט – רונן במאמרם לעיל, בעמוד 42).
26. סבורני כי בנסיבות הבקשה דנן נוטה 'מקבילית הכוחות' לטובת קבלתה. לא ניתן לומר ולו לכאורה כי הבקשה נטולת סיכוי טוב להתקבל. השקעת המשאבים בטיעון על פי שני הדינים ואף קיומו של דיון במסגרת הבקשה לאישור לאור ובהתאם לשתי מערכות הדינים, מצריך משאבים רבים ויקרים חסרי טעם ותוחלת. תיחום המחלוקת בשאלת הדין החל על ההליך, תביא לייעול שמיעתו, קידומו, וההכרעה בו באופן מובהק.
סוף דבר
27. הלכה מושרשת היא שערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהחלטות דיוניות שנוגעות לאופן ניהול ההליך, וזאת לנוכח שיקול הדעת הרחב שנתון לערכאה הדיונית בנדון (ר' רע"א 7202/18 קוזליק נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, (פורסם בנבו,11.2.19) פסקה 8 ; רע"א 6553/14 דן פלדמן נ' Deutsche Apotheker und Arztebank Eg (פורסם בנבו, 16.3.2015); רע"א 4215/19 The Procter & Gamble Company נ' שלום אלמוג (פורסם בנבו,30.10.19) רע"א 4686/19 Citigroup Global Markets Inc נ' גור צמח ואח' ( פורסם בנבו,8.1.20)) .
28. נוכח כל המובא מעלה באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל בין היתר לפי שהדיון - "בבקשה לסילוקה של בקשת האישור על הסף הוא פשוט, מהיר ויכול להוביל למסקנה ברורה וחד-משמעית, אזי יש בסיס לעריכת דיון כאמור" (ר' פרשת קוסט לב ארי לעיל).
29. כידוע הדיון בבקשת האישור הינו דיון בו בית המשפט נדרש להיכנס לעובי הקורה מבחינה עובדתית ומשפטית (ר' רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח נ' ציפוי מתכות עמק זבולון (פורסם בנבו, 11.4.13). אם ניתן למנוע את הדיון בבקשת האישור או לייעל אותו ולמקדו, מן הראוי לעשות כן בשלב מקדמי (ר' גם פרשת מינורטי קפיטל לעיל).