בהתייחסן להוראות המעבר, המשיבות שבות ותוקפות את הניסיון להחיל עליהן למפרע מדיניות שגובשה רק לאחר לידת הקטינים הרלוונטיים (ואף לאחר הגשת בע"ם 5544/18 ובע"ם 702/19), ולמעשה, לא פורסמה מעולם. הן מדגישות כי החלת הרישום באופן רטרואקטיבי תורמת בפועל לטובת הילד – כפי שעולה, לטענתן, גם מן הדוח המלא של הצוות המקצועי עצמו (ולא הוצג על ידי המדינה בהליכים שלפנינו), ומוסיפות שנודעת לה גם משמעות אופרטיבית, למשל בהקשר של תיקון תעודת הלידה באופן שיופיע בה גם שמה של בת הזוג נטולת הזיקה הישירה ליילוד (עניין התלוי ועומד בבג"ץ 7978/16) [פורסם בנבו]. משכך, אין, לדעתן, מקום להחיל את עמדת הצוות "על כלל ההליכים ומבלי לאפשר הוראות מעבר".
7. בעת כתיבת שורות אלה – ובהמשך להודעה קודמת שהגיש (ראו גם החלטתי מיום 2.11.2020) – הודיע היועהמ"ש על שינוי נוסף שחל בעמדתו, בעקבות "דיון עקרוני" שקיים בנושא צווי ההורות הפסיקתיים עם שר המשפטים ושר העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים. דיון זה הוביל לבחינה מחודשת של סוגיית התחולה הרטרואקטיבית על ידי הצוות המקצועי, וביום 5.11.2020 "הועבר לחברות הצוות המקצועי מכתב השרים מיום 3.11.2020 ולפיו עמדת השרים היא, כי יש מקום להארכת פרק הזמן המאפשר כינון הורות למפרע באמצעות צו הורות פסיקתי ל-180 ימים". על רקע התפתחות זו, סבר היועהמ"ש "שניתן לראות בתקופה בת 180 הימים שלאחר הלידה כ'יום אחד ארוך', ומשכך, לאפשר בה את כינון ההורות למפרע מיום הלידה, והכל כאשר המבקשים עומדים בתנאים האחרים לכינון הורות באמצעות צו הורות פסיקתי" – תנאים שאינם עומדים לבירור במסגרת הדיונית הנוכחית. בתגובה, טענו המשיבות בבע"ם 5544/18 כי השינוי הנוסף בעמדת היועהמ"ש ממחיש את חוסר הטעם בקביעת סד זמנים קשיח לתחולה הרטרואקטיבית, וציינו כי גם העמדה הנוכחית לא תסייע להן, מאחר שבקשתן לצו הורות פסיקתי הוגשה לאחר סגירת חלון 180 הימים. המשיבות בבע"ם 702/19 ובבע"ם 3162/19 סבורות אף הן שאין די בהקלה המסוימת שמגלמת העמדה העדכנית. לדידן, יש לבחון את הדברים בכל מקרה לגופו, על יסוד שיקולי טובת הילד – ותוך החלת נוהל הוספת פרטי אב לקטין, שאינו קושר את תחולת האבהות במועד החתימה על טופס ההכרה בה. לפיכך, מבקשות המשיבות לדחות את בקשות רשות הערעור (ולחלופין, את הערעורים לגופם).
דיון והכרעה
8. כאמור, הערעורים שהגישה המדינה לערכאות הקודמות התמקדו בסוגיית התחולה הרטרואקטיבית של צווי ההורות – להבדיל מעצם מתן הצווים. לפיכך, אין להתייחס לשאלת הצורך בעריכת תסקיר עו"ס בהליכים שנפתחו לאחר למעלה משנה ממועד הלידה, ויש להתמקד בשאלה היחידה הנחוצה להכרעה: האם ניתן להעניק לצו הורות פסיקתי שהתבקש רק בחלוף תקופה ארוכה יחסית מהלידה – ובענייננו, בין עשרה חודשים (בע"מ 3162/19) לחמש וחצי שנים מאוחר יותר (בע"מ 702/19) – תחולה רטרואקטיבית מיום הלידה. על פי השקפתי, למרות שחלק משאלות הרקע שעוררו הצדדים – והוזכרו בהחלטת חברי, השופט ע' פוגלמן, בבע"ם 3162/19 (18.7.2019) – הוכרעו לאחרונה בפסיקת בית משפט זה, שאלת השלכותיו של פרמטר הזמן חורגת במובהק מד' אמותיהם של הצדדים להליך דנן. לפיכך, אציע לחבריי לדון בבקשות רשות הערעור כאילו ניתנה הרשות והוגשו ערעורים על פיה.
מעמד צו ההורות הפסיקתי
9. נקודת המוצא לדיון היא כי –
"הכרה בהורות מכוח זיקה לזיקה - על כל הזכויות ובעיקר החובות הכרוכים בה, כמו גם השלכותיה על זכויות היילוד - היא ענין 'רציני מדי' מכדי להותירו אך להסכמה בין הצדדים. לפיכך נכון לראות בצו ההורות הניתן על ידי בית המשפט, לאחר הליך שהתנהל בפניו ולאחר שבית המשפט השתכנע שהדבר מוצדק, כצו המכונן את ההורות" (בע"ם 4880/18 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, [פורסם בנבו] פסקה 13 להחלטת חברי, השופט מ' מזוז (24.1.2019); להלן: בע"ם 4880/18).
כפי שהבהרתי לא מכבר, בבע"ם 3518/18 ב"כ היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני [פורסם בנבו] (3.2.2020) (להלן: עניין פונדקאות חו"ל), צו ההורות הפסיקתי מבוסס על אדן חדש יחסית של הורות – הלא היא ההורות מכוח "זיקה לזיקה". אדן זה מאפשר להכיר בהורותו של אדם נטול זיקה גנטית או פיזיולוגית ליילוד, מכוח הקשר הזוגי שהוא מקיים עם ההורה בעל זיקות ההורות הקלאסיות (שם, פסקה 7 לחוות דעתי). שורשיו נעוצים בחקיקה, דוגמת סעיפים 2(2) ו-12(א) לחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996, וסעיף 11 לחוק תרומת ביציות, התש"ע-2010. אולם, שורשים אלה – לצד ההכרה הרחבה יותר בהורות "משפטית", בנוסח חוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 – הובילו בעשור האחרון להרחבת היריעה, ולפיתוח צו ההורות הפסיקתי. צו זה, "הדומה במהותו לצווים המעוגנים בחקיקה" (בע"ם 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים, [פורסם בנבו] פסקה 14 לחוות דעתי, אליה הצטרפו יתר שופטי ההרכב המורחב (1.4.2015); להלן: עניין פלונית), מאפשר להכיר בהורות מכוח זיקה לזיקה גם בהקשרים שטרם הוסדרו בחקיקה. כך בהליכי פונדקאות המתנהלים מחוץ לגבולות ישראל, וכך במקרים של הסתייעות בתרומת זרע אנונימית – בדומה למצב בענייננו.
התפתחות זו מעוררת שאלות מורכבות – הן במישור היחסים שבין הרשות השופטת למחוקק, והן בהיבט של טובת הילד. בהתייחס לסוגיה הראשונה, ציינתי כי:
"הן כשמדובר על הורות המבוססת על זיקה גנטית 'טבעית', המוכרת לאנושות משחר קיומה, והן כשמדובר על הורות שנוצרה בזכות התפתחויות טכנולוגיות שהיו מעבר לדמיון אך לפני חמישים שנה, ההסדר המשפטי בעניינן הוא תולדת הכרה חברתית-פוזיטיבית במשמעויות שראוי לייחס לזיקות שהן מייצגות. לפיכך, קביעת גבולותיו של מוסד ההורות מצויה בטריטוריה מובהקת של הרשות המחוקקת, המשמיעה את קולו של הריבון-העם בסוגיות מעין אלה" (עניין פונדקאות חו"ל, פסקה 9).
אכן, ההתפתחויות הטכנולוגיות והחברתיות הדרמטיות בשדות ההולדה, ההורות והמשפחה, אינן מאפשרות להותיר ילדים שנולדו וגדלו במציאות זו בחלל ריק – ויוצרות צורך מובהק בהסדרה פסיקתית של מעמדם, "כפתרון זמני תוצר כורח המציאות עד להסדרת הנושא בחקיקה" (בע"ם 4480/18, פסקה 13). אולם, אף שההכרח לא יגונה:
"יש להפעיל פתרון פסיקתי זה בזהירות רבה, תוך היצמדות מרבית לקווים העקרוניים שהתווה המחוקק. כאמור, המחוקק הישראלי בחר להתנות את ההכרה בהורות מכוח 'זיקה לזיקה' בקיום אקט מכונן בדמות "צו הורות" [...] בחירה ערכית זו מקרינה, מיניה וביה, על ה'הרחבה' הפסיקתית, ומבהירה כי גם במקרים שבהם הזיקה לזיקה תאפשר לכונן הורות בהליך שיפוטי מתאים, הורות זו אינה נוצרת מאליה, ואינה בגדר 'עובדה' שבאה לעולם כבר במועד הלידה (עניין פונדקאות חו"ל, פסקה 9).
שיקולי טובת הילד – במובן של הזהירות הנדרשת בפיתוח הורות שלא זכתה להסדרה מקיפה בחקיקה, וכפי שמעיד ההליך דנן טרם התגבשה באופן מלא גם בפסיקה – תומכים אף הם בעמדה זו. על כן, נקבע בעניין פונדקאות חו"ל (בהסכמת השופטים ג' קרא ו-ד' מינץ), כי לפחות בנקודת הזמן הנוכחית "יש לפסוע עקב בצד אגודל, להבטיח את ההכרה הנדרשת בהורות העומדת בקריטריון המהותי של זיקה לזיקה, אך להימנע מחריגה מהמתווה הסטטוטורי הקובע כי הורות כזו טעונה כינון בהליך שיפוטי" (פסקה 10 לחוות דעתי).
גישה זו יפה גם ביחס לצו הורות פסיקתי במקרים מהסוג שלפנינו – קרי, הסתייעות בתרומת זרע אנונימית. כך קבע חברי, השופט מ' מזוז, בבע"ם 4880/18, וכך נקבע גם בבע"ם 9182/18 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (4.6.2020) (פסקה 3 לחוות דעתי, אליה הצטרפו השופטים ג' קרא ו-ע' גרוסקופף; להלן: בע"ם 9182/18), ובעניין צור-וייסלברג (פסקאות 4-5 לחוות דעתי, חוות דעתו של השופט ג' קרא, ופסקה 54 לחוות דעת המשנה לנשיאה ח' מלצר). לפיכך, יש לדון בסוגיית התחולה הרטרואקטיבית על יסוד ההנחה שצו ההורות הפסיקתי מכונן את ההורות יש מאין.
התחולה הרטרואקטיבית
10. שעה שצו ההורות מכונן את ההורות, מובן מאליו כי היא נוצרת, בדרך כלל, "במועד ביצוע האקט המכונן – קרי, מועד מתן הצו. כך הוא פשוטה של משפחה: אם בית המשפט הוא שמכונן את הקשר ההורי, אזי הקשר נוצר רק במועד הפסיקה" (עניין פונדקאות חו"ל, פסקה 12). בה בעת, כבר נקבע כי "הגדרת הצו כמכונן אינה סוגרת הרמטית את שערי התחולה הרטרואקטיבית" (שם; ראו גם בע"ם 4880/18, פסקה 13). זאת, בין היתר, משום שההסדרים הסטטוטוריים המקרינים, כאמור, על מהותו ומגבלותיו של צו ההורות הפסיקתי מכירים באפשרות להעניק לו תחולה כזו. כך, סעיף 17 לחוק אימוץ ילדים קובע כי אקט כינון ההורות יחול בדרך כלל מכאן ולהבא, אך מותיר לערכאות המוסמכות שיקול דעת, ומאפשר להן לקבוע שתוצאות האימוץ "כולן או מקצתן, יחולו מיום אחר". נמצא כי דווקא השיקולים שהובילו לסיווג צו ההורות הפסיקתי כמכונן, דהיינו, "היצמדות מרבית לקווים העקרוניים שהתווה המחוקק", תומכים במסקנה שאין בסיווג זה כדי לשלול לחלוטין תחולה רטרואקטיבית.
על כן, קבעתי בעניין פונדקאות חו"ל כי:
"מבלי למצות את הדיון בעניין, הייתי מציב שלושה פרמטרים שיש לבחון לצורך חריגה מהכלל בדבר תחולת צו ההורות ממועד נתינתו על ידי הערכאה הישראלית המוסמכת. הראשון, והעיקרי שבהם, הוא 'טובת הילד' במובן הממשי והמהותי – קרי, מקום בו תחולה רטרואקטיבית של ההורות תואמת את הצורך המהותי במיסוד הקשר המשפטי בין הילד-תינוק להוריו, ויתרונותיה אינם מתמצים בהטבות כלכליות או מעשיות לאחרונים [...] פרמטר שני הוא ממד הזמן. ככל שפער הזמנים בין הלידה לבקשת צו ההורות הפסיקתי גדל, תפחת הנכונות להעניק לצו תחולה רטרואקטיבית. התקופה חייבת להיות קצרה, כדי לתת ביטוי למציאות המשפטית שבה הפסיקה היא שמביאה את ההורות לעולם. הפרמטר השלישי עוסק בהעדר זיקה הורית שלישית, ונועד להבטיח כי הכרה בהורות ממועד הלידה לא תיצור "הורות משולשת" – במקרה של פונדקאות חו"ל, על רקע מעורבות אפשרית של האם הנושאת" (פסקה 13).
11. פרמטרים אלה הובילו לשלילה גורפת של האפשרות להעניק לצו ההורות הפסיקתי תחולה רטרואקטיבית בנוגע להליכי פונדקאות חו"ל. נקבע, כי המשפט הישראלי אינו מכיר כיום בהורות משולשת, ולכן ניתן יהיה לכונן את הורות ההורה המיועד נטול הזיקה הביולוגית הישירה ליילוד רק לאחר ניתוק הזיקה ההורית של האם הנושאת – ולא במועד הלידה (ראו עניין פונדקאות חו"ל, פסקה 15). כפועל יוצא:
"בנסיבות שבהן ייווצר בכל מקרה פער בין מועד הלידה למועד ההכרה בהורות בן הזוג, השאלה האם ההכרה תינתן שבועיים לאחר הלידה (במועד מתן פסק הדין הזר), או בחלוף מספר חודשים (מועד מתן צו ההורות הישראלי), אינה משפיעה באותה מידה על טובת הילד. לפיכך, גם אם לעיתוי ההכרה השלכות כלכליות מסוימות על בן הזוג (ובעקיפין, על הילדים), אין בהן כדי להטות את הכף ולהצדיק חריגה מכלל התחולה העתידית של צו ההורות הפסיקתי" (שם, פסקה 14).
ברם, נימוק זה אינו רלוונטי בענייננו. אדרבה, כאשר כינון ההורות מתבקש במקרים של הסתייעות בתרומת זרע אנונימית –
"התחולה הרטרואקטיבית תביא לכך שהילד יוכר כבנם של שני הוריו כבר ממועד לידתו. זהו תאריך מכונן. הכרה בהורות מיום הלידה – ולא רק ממועד מתן הצו – היא נתון עובדתי משמעותי בחיי הילד, בהגדרת זהותו ובחוויה הקיומית שלו שבה נודעת חשיבות רבה לקשר בינו לבין הוריו. התחולה הרטרואקטיבית משרתת, אפוא, את טובת הילד" (שם).
נמצא כי הערך הנפשי והסמלי של כינון ההורות משעת הלידה תומך באפשרות להעניק תוקף רטרואקטיבי לצו ההורות הפסיקתי במקרים המתאימים – אף מבלי להידרש לטענות לגבי התועלת המעשית הנלווית, אם במישור הכלכלי (שכאמור, אינו מצדיק כשלעצמו סטייה מעקרון התחולה העתידית), ואם במובן של רישום שתי האמהות בתעודת הלידה (סוגיה התלויה ועומדת בבג"ץ 7978/16) [פורסם בנבו].
12. אף על פי כן, יש להיזהר שלא להפוך את החריג לכלל – וזאת משני טעמים. ראשית, סעיף 17 לחוק אימוץ ילדים אמנם סולל את הדרך למתן תחולה רטרואקטיבית לאקט כינון ההורות, אך הוא גם מבהיר שזו אינה ברירת המחדל. למעשה, "קיימת משמעות רבה לדברי היועץ המשפטי לממשלה, שהוא צד להליכי אימוץ, כי מתן תוקף רטרואקטיבי לצו אימוץ נעשה רק ב'מקרים ספורים'" (עניין פונדקאות חו"ל, פסקה 12).
חשוב מכך, למרות שבמועד בו מתעוררת שאלת הרטרואקטיביות, הילד המסוים שעניינו עומד לפנינו יצא, בדרך כלל, נשכר מהחלה רטרואקטיבית של צו ההורות, לא ניתן להתעלם מהשלכות הרוחב של פריצת הגדר – כמו גם מהשפעתה השלילית על אותו ילד עצמו, בשלב מוקדם יותר של חייו. הצדדים להליכים שבכותרת מאוחדים בדעה שיש חשיבות רבה מאד, מנקודת מבטם של הילד, המשפחה והחברה, להסדרה מהירה ככל האפשר של יחסיו עם הוריו. ואמנם, "אף שאין זה מתחייב כחיוב שבדין לפנות לבית המשפט לענייני משפחה כדי לזכות ברישום של ההורה השני, דומה כי יכולה להיות בכך תועלת ממשית. עדיף לילד כי תושג הכרעה משפטית מחייבת בעניין מעמדו כלפי ההורה שאינו הורה ביולוגי" (בג"ץ 566/11 ממט-מגד נ' משרד הפנים, פ"ד סו(3) 493, פסקה 43 לחוות דעתה של הנשיאה מ' נאור (2014) (להלן: עניין ממט-מגד); ראו גם פסקה 4 לחוות דעתו של השופט י' דנציגר). יש לזכור כי "הילד עצמו עשוי לחוות פער בין המצב בפועל – בו יש לו שני הורים מיום לידתו, לבין המצב החוקי, בו הורה אחד/ת הוכר/ה כהורה במועד מאוחר מיום לידתו", וכי "הדבר עלול לפגוע ביכולת ההתפתחות הרגשית הטבעית של הילד לכיוון עצמאות המשולבת באמון בהורים" – כלשון המלומדים בלהה דודזון-ערד, ליאת חממה, כרמית כץ וגיא שילה, שעל חוות דעתם הסתמכו המשיבות (פסקה 27 לתשובה בבע"ם 5544/18). מטבע הדברים, כינון רטרואקטיבי של ההורות שנים ארוכות לאחר הלידה, לא יעלים באחת את השלכות הפער שהתגלע במהלך השנים בין המצב הממשי לסטטוס החוקי – ולא יטשטש את אינטרס הילד בהסדרה מהירה ומיידית של התא המשפחתי שלו. העמדה המאפשרת להעניק תחולה רטרואקטיבית רק לצווי הורות שהתבקשו בסמיכות ללידה, מעודדת הסדרה מהירה של המעמד, ומשרתת, אפוא, גם את טובת הילד הספציפי.
הנה כי כן, ענייננו בהתנגשות בין טובתו הצרה והמיידית של הילד הספציפי, לבין טובת הילד במובן הרחב, הכוללת גם שיקולי מדיניות כלליים. מתח זה, בין מתן מענה נקודתי הולם לילד ובין קביעת מדיניות המיטיבה עם כלל הילדים, אינו נדיר. למעשה, בהתייחס לאמנת האג בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים, נאמר כי "האמנה שמה בראש מעייניה את טובת הקטין, אך הואיל והיא עוסקת בתופעה כללית אותה נועדה למנוע – יש שיקולים רחבים יותר. כך, לדוגמא, השיקול של הקטנת התמריץ להורה לחטוף קטין, בנסיון להתגורר במקום חדש שאינו מקום המגורים הרגיל שלו. בכך עשויה להיווצר תשתית חדשה לגבי השאלה מהי טובתו" (בע"ם 5041/19 פלונית נ' פלונית, [פורסם בנבו] פסקה 8 (8.8.2019). משמע, ישנם מצבים שבהם טובת הילד נסוגה מפני טובת הילדים, ודומה שגם במקרים שלפנינו ראוי לאזן בין טובתם של היחיד והכלל. זאת ועוד, בענייננו קיימת, כאמור, גם מורכבות הקשורה "בילד הספציפי שעניינו נדון, בנסיבות חייו ובמערכת המשפחתית שהוא מכיר" (עניין ממט-מגד, פסקה 35 לחוות הדעת של הנשיאה מ' נאור): החלה רטרואקטיבית של הצו עשויה להיטיב עם הילד בנקודת הזמן הנוכחית, אך עצם קיומה של אפשרות כזו עלול לפגוע בו בשלב מוקדם יותר של חייו, ולעכב את הסדרת מעמדו ביחס להוריו.