ה נ ש י א ה
השופט י' עמית:
אני מסכים לפסק דינה של חברתי הנשיאה השופטת א' חיות ואוסיף דברים משל עצמי.
1. עשר "מכות מצרים" חוקתיות הושתו וניחתו על אזרחי ותושבי מדינת ישראל בתקופת הקורונה, ועל כל אחת ואחת מהן ניתן לומר "דיינו":
(1) פגיעה בחופש התנועה בתוך הארץ (סגר, כתר ועוצר);
(2) פגיעה בחירות (בידוד);
(3) פגיעה בפרטיות (איכוני השב"כ);
(4) פגיעה בחופש הביטוי (הגבלת הפגנות);
(5) פגיעה בחופש הדת (איסור תפילות בבתי תפילה ואיסור לימודים בישיבות);
(6)(7)(8) פגיעה בחופש העיסוק, בזכות לקניין ובזכות לעבודה (סגירת בתי עסק, פיטורים ואבטלה);
(9) פגיעה בזכות לחינוך (סגירת מערכת החינוך);
(10) פגיעה בזכות לאוטונומיה אישית (איסור על משפחות שכולות לפקוד את קבר יקירם ביום הזכרון; השיח "להתחסן או לא להתחסן")
[ויהיו שיטענו כי על כל אלה יש להוסיף פגיעה בשוויון (טענה לאכיפה בררנית בתחומים שונים); פגיעה בזכות למינימום קיום אנושי בכבוד (המצב הכלכלי אליו נקלעו אנשים ומשפחות); ופגיעה בזכות להליך הוגן במשפט הפלילי (דיונים ב-V.C עקב אי הבאת אסירים ועצורים לבתי המשפט)].
2. זכויות חוקתיות אלה עברו בסך לפנינו כשהן פצועות וחבולות. כעת מונחת בפנינו פגיעה חוקתית נוספת, בבחינת ה"מכה ה-11": פגיעה בזכות הכניסה והיציאה לישראל. לדידי, פגיעה זו קשה במיוחד והאמצעים שננקטו באופן ובעיתוי שבהם ננקטו לא עמדו במבחן המידתיות. בשורות הבאות אנמק את עמדתי ואתמקד בכניסה לישראל, באשר הפגיעה בזכות זו היא עוצמתית במיוחד. גם בימי קורונה אלה אין אנו פטורים מן המלאכה, וכפי שנזדמן לי לומר "גם כשנגיף הקורונה מתהלך ברחובותינו המוזות אינן שותקות והביקורת הפרלמנטרית והשיפוטית אינן נאלמות דום. בימים אלה של מצב חירום, ובמיוחד בימים אלה, היד אינה צריכה להיות קלה על ההדק, והפגיעה בזכויות יסוד חוקתיות צריכה להיות מידתית וממוקדת ככל שניתן" (בג"ץ 2491/20 המנהל הקהילתי רמות אלון נ' ממשלת ישראל (14.4.2020)).
3. סעיף 6 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע כלהלן:
יציאה מישראל וכניסה אליה
6. (א) כל אדם חופשי לצאת מישראל.
(ב) כל אזרח ישראלי הנמצא בחוץ לארץ זכאי להיכנס לישראל.
לא ניתן להפריז בחשיבותה של הזכות החוקתית של הכניסה לישראל. הזכות החוקתית של אזרח ישראל לחזור לארצו ולמולדתו ולבית אביו היא יותר מזכות חוקתית. היא המהות של החוזה הבלתי כתוב בין מדינת ישראל לבין אזרחיה, חוזה שבו המדינה מתחייבת בפני האזרח "לעולם אהיה כאן בשבילך", ובשעת צרה וצוקה נגע ומגפה, דלתי תהיה פתוחה בפניך, עיר מקלט שאליה תוכל תמיד לשוב.
ביום ה-26.1.2021 המדינה הפרה ברגל גסה את האמנה החברתית בינה לבין אזרחיה, ובאבחת פתע טרקה את שעריה בפניהם. היו שנותרו במדינות הים ללא ביטוח רפואי או כיסוי רפואי, לעיתים במדינות מוכות קורונה; היו שנותרו ללא תרופות; היו שנותרו ללא כסף לממן את המשך שהייתם; והיו כאלה שאשרת שהייתם פגה. ועיקרו של דבר, באופן פתאומי ובלתי צפוי, נכפה על האזרח הישראלי ניתוק מבני משפחתו ומחבריו בארץ. הסיפורים האנושיים הכואבים הם רבים מספור, כפי שיעידו הבקשות והתחינות שזרמו אל ועדת החריגים מכל קצווי תבל.
4. המדובר אפוא בפגיעה בליבת הזכות החוקתית המפורשת הקבועה בסעיף 6 לחוק היסוד. אך יותר מכל צורבת הידיעה שמדינת ישראל היא המדינה היחידה בין בעולם שסגרה למעשה את שעריה בפני אזרחיה שלה (בניו זילנד ובאוסטרליה הוגבלה כניסת האזרחים בהתאם לקיבולת המלונות והמלוניות שהאזרחים החוזרים נדרשו לשהות בהם לאחר חזרתם על חשבונם). ענייננו בפגיעה חוקתית קשה ביותר ופגיעה קשה גם באתוס הישראלי. מאז ומעולם האזרח בישראל ידע כי יש על מי לסמוך. מדינת ישראל אינה כמו כל מדינות העולם. המדינה תשלח מטוס לחלץ את אזרחיה ש"נתקעו" בנפאל או בתורכיה לאחר רעידת אדמה והיא תשלח את שגרירה לסייע בחילוצו של מטייל שנקלע לצרה במדינה רחוקה.
אכן אין ענייננו באזרחים שהיו נתונים בצרה, אך ענייננו באזרחים שהמדינה קלעה לצרה במדינות הים עקב סגירת מעברי הגבול. הפרת החוזה בין המדינה לבין אזרחיה ערערה את האתוס הישראלי ופגעה ברקמת היחסים ביניהם. לא זו בלבד שהמדינה הותירה את אזרחיה לאנחות במדינות הים, היא אפילו לא טרחה לברר בכמה אנשים מדובר. רק בעקבות הדיון שהתקיים בפנינו ביום 11.3.2021, בעקבות שאלתה של הנשיאה במהלך הדיון בנוגע למספר האזרחים בהם מדובר, נזכרה המדינה לפרסם "סקר ביקושים" שבו התבקשו אזרחים ישראלים "התקועים" בחו"ל להודיע לשגרירויות ולקונסוליות על מקום הימצאם ורצונם לחזור לארץ.
5. ועדיין. אילו שוכנעתי כי לא הייתה ברירה אלא לנקוט בצעד דרסטי זה, נכון הייתי "לכופף" גם זכות חוקתית זו. בשיטתנו המשפטית אין זכויות מוחלטות, ולא בכדי הצו על תנאי שניתן על ידנו הופנה כלפי התקנות ולא כלפי החוק המסמיך. ניתן להעלות על הדעת מצבים שבהם היה או יהיה צורך להגביל את הכניסה והיציאה מהארץ. יש לזכור כי במהלך השנה שחלפה, המגפה שינתה את פניה מספר פעמים וההתמודדות עמה ודרכי הטיפול בה הן דינמיות, בהתאם לידע הקיים בזמן אמת. מכאן, שבמישור העקרוני ניתן להבין את הרציונל של הזהירות המונעת שבבסיס ההגבלה על מספר הנכנסים לישראל.
ענייננו אפוא במישור המינהלי. כפי שהראתה חברתי הנשיאה בפסק דינה, המגבלה הדרסטית שהטילה הרשות המבצעת על הציבור באופן ובעיתוי שבו הדבר נעשה, הייתה בגדר פגיעה בלתי מידתית בזכות חוקתית מהמעלה הראשונה, לאור מכלול הנסיבות שיפורטו להלן.
6. סגירת שערי נתב"ג כמוה כסגירת האורווה לאחר שהסוסים כבר נכנסו. משך חודשים רבים יצאו ונכנסו נוסעים לישראל דרך נתב"ג ונטען כי הנוסעים הביאו עמם מרחבי תבל (איחוד האמירויות, תורכיה, ארצות הברית ועוד) וריאנטים. כך, הווריאנט הבריטי שהתגלה כבר בחודש ספטמבר 2020 הביא להתפשטות מהירה של הנגיף ולעליה תלולה ומהירה בתחלואה, וניתן לומר כי כבר "התאזרח" במדינה, מאחר שהוא נמצא ב-90% מהחולים המאומתים. הווריאנט הדרום אפריקאי, שנתגלה בעיקר בחוזרים מאיחוד האמירויות, פגיעתו רעה מאחר שיעילות החיסון כנגדו פחותה, לעומת 95% יעילות כנגד הווריאנט הבריטי (מתשובת משיבי המדינה עולה כי עד עתה נמנו 210 חוזרים מחו"ל שהביאו עמם את הווריאנט הדרום אפריקאי, מתוך 483 חולים מאומתים שנושאים את הווריאנט).
העלייה התלולה בתחלואה בישראל הביאה את הרשות המבצעת להחליט לסגור את השערים, וממהירות של מאה נעצרה התנועה בחריקת בלמים למהירות של אפס. ודוק: לישראלים השוהים בחו"ל לא ניתן ולו פרק זמן של מספר ימים להגיע לישראל טרם נעילת השערים. כאמור, משך חודשים רבים שערי נתב"ג היו פתוחים לרווחה והחשש מפני וריאנטים לא היה בבחינת אירוע פתאומי שנתגלה לפתע. לכן, קשה להלום פגיעה כה קשה בליבת הזכות, ללא הוראת מעבר, וליתר דיוק, "התראת מעבר" לישראלים השוהים בחו"ל על מנת שימהרו לחזור לארץ טרם סגירת השערים. באספקלריה של עילת הסבירות, המדובר בחוסר סבירות קיצוני.
לא למותר לציין כי פגיעה אנושה זו בזכות החוקתית של כניסה לישראל, נעשתה תחילה שלא מכוח חוק מסמיך, אלא על ידי הגבלה של מספר הטיסות מכוח אישור הממשלה ביום 24.1.2021 את תקנות סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה) (הגבלות על שדה תעופה וטיסות) (תיקון מס' 8) התשפ"א-2021 (להלן: תקנות התעופה). הגבלה זו עמדה בתוקפה עד ליום 31.1.2021 ולאחר מכן הוארכה בתיקון מס' 9 עד ליום 3.2.2021, שאז נכנס לתוקפו תיקון מס' 6 לחוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), התש"ף-2020 (להלן: חוק הסמכויות). סגירת דלתות המדינה נעשתה אפוא מכוח תקנות, ואף לא ברור מה התשתית הראייתית שעמדה באותה עת לנגד עיני הממשלה.
7. איננו עוסקים בשאלה כיצד הגענו עד הלום. השאלה הצריכה לעניין היא משהגענו עד הלום, האם איסור הכניסה לישראל והיציאה מישראל יכול לעמוד? מאז שהוגשו העתירות, נכנס לתוקפו תיקון מס' 13 לתקנות התעופה, שהגדיל את מכסת הנכנסים לישראל ל-3,000 נכנסים ליום והרחיב את היעדים לטיסות הציבוריות, כך שפחתה עוצמת הפגיעה בזכות הכניסה לישראל. המגבלה על היעדים בוטלה בתיקון מס' 14 לתקנות התעופה, מה שמאפשר ליותר ישראלים לחזור ממדינות הים. מספר האזרחים הישראלים שמרכז חייהם בארץ ואשר "נתקעו" בחו"ל הולך וקטן ועמו החשש למספר רב של נכנסים ביום. אין ספק שהמצב השתפר לאין ערוך מכפי שהיה בעת הגשת העתירות המקוריות.
8. על מה ולמה נטרקו שערי הכניסה לישראל? מוטציות חדשות (וריאנטים) בנגיף אינן דבר חריג. ככל שהנגיף משתכפל ומדביק עוד ועוד אנשים, הסיכוי למוטציות חדשות הולך וגדל. בכך אין כל רבותא. החשש שהביעו משיבי המדינה הוא מפני וריאנט חדש שעלול להיות אלים או מדבק יותר. החשש הגדול יותר הוא מפני וריאנט שהחיסון יהא בעל יעילות נמוכה כלפיו. החשש החמור יותר הוא, שהווריאנט יתברר כעמיד בפני החיסון שניתן בארץ עד כדי הדבקה חוזרת של אנשים שחוסנו או שכבר החלימו, מה שעלול להוריד לטמיון את מבצע החיסונים המוצלח במדינת ישראל. המדינה רואה בתרחיש זה כאיום אסטרטגי.
בשל החשש מאותם וריאנטים, חלקם ידועים אך השפעתם לא ידועה (כמו הווריאנט הברזילאי, האוגנדי ווריאנט לוס אנג'לס) וחלקם עדיין לא באו לעולם או טרם זוהו – נסגרו שערי המדינה. ואם נחזור למשל האורווה, הטענה היא שסוסי פרא עלולים לחדור לאורווה ומכאן הצורך בסגירת דלתותיה. ¬¬ובמילים אחרות, עקרון הזהירות המונעת, שמא בעתיד יחדור למדינת ישראל וריאנט שטרם בא לעולם או שטרם נודע על סגולותיו המסוכנות, הוא שהביא לסגירת השמיים הפתוחים. אכן, אין להקל ראש בחשש זה, ואיני סבור כי המבחן שעל פיו יש לבחון את הדברים הוא מבחן "הוודאות הקרובה" כפי שהוצע על ידי מי מהעותרים. מקום שבו מדובר במגיפה ובחשש לחיי אדם ולבריאות הציבור הרף הוא נמוך יותר (להחלת מבחן האפשרות הסבירה מקום שבו עומדת מנגד הזכות לחיים ולשלמות הגוף, ראו ע"א 9185/03 טננבוים נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ, פ"ד נח(1) 359, 366 (2003)).
סגירת שערי נתב"ג נועדה אפוא להפיג או להפחית את החשש לחדירת וריאנט שפגיעתו רעה. זו התכלית של האמצעי שננקט, וההגיון שבבסיסו הוא פשוט לכאורה: ויסות והפחתה של הנכנסים לישראל = הפחתת הסיכון.
9. התכלית היא אפוא הקטנת הסיכון והאמצעי שננקט הוא סגירת השמיים, אך מאחר שאין מדובר בנגיף קטלני כמו נגיף האבולה, אין מדובר בסגירה הרמטית. עולים חדשים שיש דחיפות בהעלאתם ארצה, ספורטאים מקצועיים או מלוויהם הנדרשים לשם השתתפות בתחרות בינלאומית ועובדים זרים מגיעים בטיסות ייעודיות, ואלה אינם נכללים במכסת הנכנסים. בנוסף, הוקמה בתחילת הדרך ועדת חריגים שבסמכותה היה לאשר כניסה של אזרחי המדינה או תושבי קבע בהתקיים אחד החריגים (ועדת החריגים בוטלה בכל הקשור לכניסה לישראל, כמתואר בפסק דינה של הנשיאה).
10. בנקודה זו נבחן את תרחיש הייחוס של איום הווריאנטים, על פי הנתונים שעלה בידינו לחלץ במהלך הדיונים בעתירה.
כל אזרח שחוזר לארץ חייב בבדיקה בחו"ל עד 72 שעות לפני עלייתו למטוס, ועם הגעתו נערכת לו בדיקה נוספת בנתב"ג (שתוצאותיה מתקבלות כעבור כשמונה שעות). לפנינו אפוא שתי תוצאות שליליות, אך באלה לא די כדי להבטיח שאותו אזרח לא נדבק בווירוס הקורונה. זאת, הן בשל החשש לתשובה שגויה בבדיקות והן מחשש שההידבקות תיתן אותותיה רק בחלוף מספר ימים (זו הסיבה לבידוד של 14-10 ימים למי שבא במגע עם חולה מאומת). בעקבות שאלות חוזרות ונשנות שהפנינו אל משיבי המדינה, התברר כי כאחוז אחד בלבד מהחוזרים מחו"ל נמצאו כחיוביים לקורונה, אך לשם הזהירות, ובהינתן שיש להמתין עוד מספר ימים עד לתום הבידוד, יש להעמיד מספר זה על 1.6%. לא הצלחנו לקבל תשובה כמה מתוך אלה שנמצאו חיוביים נשאו גם וריאנטים ומאיזה סוג.
מכסת הנוסעים כיום, לאחר העלאתה, עומדת על 3,000 איש ליום. לשם הדוגמה, בהנחה ששערי נתב"ג היו נפתחים ו-10,000 איש היו נכנסים מדי יום לארץ, הרי שהסיכון מתבטא כלהלן: לאחר הפחתה של כ-20% מחוסנים ומחלימים שאינם חייבים בבידוד, מתוך כ-8,000 איש יימצאו 1.6% חיוביים = 128 איש (וכאמור, לא ברור כמה מתוכם ישאו וריאנטים ומאיזה סוג). זה הגרעין, זה הזיק או הגפרור שהמדינה חוששת כי יצית להבה ויגרום להתפשטות של הווריאנט הדרום אפריקאי או של וריאנט עלום שטרם נודע או שטרם בא לעולם.
על אף שמדובר במספר קטן של אנשים, הרי שלא ניתן לדעת מראש מי הם אותם אנשים שיימצאו חיוביים, ומכאן כי אם היו נכנסים 10,000 איש ביום, היה על המדינה לאכוף על 8,000 איש מתוכם בידוד מדי יום. לכן, ולנוכח הקושי באכיפה, העמידה המדינה את מכסת הנכנסים היומית על 3,000 איש ביום.
מנגד, יש להביא בחשבון כי ייתכן שהחיסון יימצא יעיל ואפקטיבי גם כנגד וריאנט זה או אחר, ולנוכח האחוז הגבוה של מחוסנים בישראל, עוצמתו של אותו זיק פוטנציאלי שעלול להצית להבה אינה כה גדולה.
11. במהלך גלגוליה של העתירה, ניתנו שלושה נימוקים לסגירת נתב"ג ונצטט מתוך אחת התגובות שהוגשו על ידי המדינה:
"בשים לב לחוות הדעת האפידמיולוגית העדכנית מיום 5.3.2021 בדבר הסיכון הכרוך מכניסה של וריאנטים של נגיף הקורונה לישראל, הצורך בווידוא שמירה על בידוד ביתי אפקטיבי לחייבים בבידוד, ובשים לב לאילוצים הלוגיסטיים של נתב"ג – במישור של שמירה על הוראות הריחוק החברתי ועריכת בדיקות לכלל הנכנסים".
שלושה נימוקים אפוא לפנינו: חשש לחדירה לישראל של וריאנטים שהם עמידים לחיסוני הקורונה, מה שעלול להוריד לטמיון את כל מבצע החיסונים המוצלח בישראל; מגבלות הנוגעות לקיבולת של נתב"ג, בשים לב לצורך בעריכת בדיקות לכלל הנכנסים תוך שמירה על ריחוק חברתי של 2 מטר בין נוסע לנוסע; אין דרך אפקטיבית לפקח על כך שהנכנסים ימלאו אחר הוראת הבידוד.
12. הנימוק של מגבלות הנוגעות לקיבולת של נתב"ג הוסר מהשולחן במהלך הדרך. ככל הנראה, לאחר שהתברר כי בטרמינל 3 בנתב"ג בלבד ניתן לקלוט 4,000 איש ליום (ואף 10,000 איש ככל שמגבלת הריחוק תוקטן משני מטרים למטר אחד בין אדם לאדם). למעשה, אין מדובר במגבלה של ממש, שהרי לצורך המטרה הנעלה של החזרת אזרחי המדינה לארצם, ניתן היה להפעיל גם את טרמינל 1 ושמא גם את שדה התעופה רמון.
13. הנימוק האמיתי והעיקרי לסגירת שערי נתב"ג בתחילת הדרך, ולאחר מכן לקביעת מכסה של חוזרים לארץ, הוא אפוא מגבלות האכיפה לנוכח החשש מפני חדירת וריאנטים חדשים. הטענה היא שנבצר מהמדינה לאכוף על החוזרים את הבידוד באופן אפקטיבי "בשים לב למגבלות האכיפה על בידוד ביתי בעת הנוכחית". המדינה חזרה והדגישה בתשובתה לצו על תנאי (פסקה 143):
"לצד כלל האמור, יודגש כי על אף כל ההתקדמות המתוארת, הבסיס לפתיחה בטוחה של השמיים יהיה מציאת מנגנון אפקטיבי לווידוא בידוד חוזרים מחו"ל. גם בתחום זה נבחנים ומקודמים פתרונות שונים, אולם עד למימושם באופן ראוי, ישנה חשיבות בוויסות התנועה לישראל וממנה" (הדגשה הוספה – י"ע).
14. נימוק זה לא עומד ברכיב המידתיות ועל כך עמדה הנשיאה בפסק דינה.
נקודת המוצא היא שהווריאנטים לא ייעלמו אלא להיפך. ככל שהנגיף משכפל את עצמו ויותר אנשים נדבקים, הסיכוי למוטציות חדשות הולך וגדל. מכאן שהסיכון לוריאנט כזה או אחר לא ייעלם, שהרי מדינות שונות בעולם נמצאות בשלבים שונים של התפשטות המגפה. לכן, כבר ביום שבו החליטה הממשלה על סגירת שערי נתב"ג "מהיום למחר" היה ברור כי סגירת השמיים אינה יכולה להיות פתרון לטווח ארוך, אף לא פתרון לזמן קצר, ויש למצוא פתרון מיידי לבעיה הקרדינלית של אכיפת הבידוד על הנכנסים לישראל. לא בכדי ד"ר שרון אלרעי-פרייס חתמה את חוות דעתה מיום 18.2.2021 במילים: "חשוב להבין: הבסיס לפתיחה בטוחה של השמיים יהיה מציאת מנגנון לווידוא בידוד החוזרים מחו"ל. גם בתחום זה נבחנים פתרונות שונים ועד למציאתם חשוב להאריך את התקנות להפחתת תעבורה" (הדגשה במקור – י"ע).
ניתן היה לצפות אפוא שביום 24.1.2021, בשעות הלילה, בעצם היום שבו החליטה הממשלה לטרוק בחוזקה את דלתות הכניסה לישראל, ישבו מיד הגורמים הרלוונטיים לטכס עצה בשאלה הבאה: כיצד ניתן לאכוף באופן אפקטיבי את הבידוד? "תובנה" זו חייבה את הרשות המבצעת לפעול לאלתר למציאת פתרונות להידוק האכיפה. מה עוד, שבחלוף זמן קצר התברר כי לא עלה בידי המדינה לאכוף את הבידוד במלוניות (ואיננו נדרשים לשאלה אם מדובר באוזלת יד או בנתונים אובייקטיביים שלא אפשרו זאת). מה עוד, שהבחירות כבר התדפקו בשער, שהרי תאריך הבחירות ידוע זה מכבר.
קשה שלא לתמוה מדוע כבר למחרת יום הסגירה הפתאומית של שערי נתב"ג לא החלה המדינה לנקוט בצעדים בהם היא נוקטת רק כעת: צמידים אלקטרוניים (בימים האחרונים נעשים הליכים מזורזים לתיקון החוק ונערך פיילוט הכולל מספר קטן בלבד של צמידים); הגדלת מספר המפקחים על הבידוד (רק ביום 10.3.2021 גובשה רשימה של 127 מפקחים נוספים "הנמצאים בהליכי קליטה והכשרה"); ותעדוף והגדלה של מספר "ביקורי הבית" ופיקוח טלפוני כדי לוודא שהבידוד נשמר. יש להצר על כך שצעדים אלה ננקטים אך בימים האחרונים ודומה כי נשכחה הוראת סעיף 7א(ב)(3) לחוק הסמכויות, הקובע כלהלן:
(ב) הממשלה לא תתקין תקנות כאמור בסעיף קטן (א)(1) אלא אם כן מתקיימים כל אלה:
(1) ...
(2) ...
(3) הממשלה שקלה את הצורך בתקנות מול מידת הפגיעה בזכות הכניסה לישראל והיציאה ממנה לפי סעיף 6 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, בהתחשב, בין השאר, בפרק הזמן הרצוף של הגבלת כניסה ויציאה כאמור.
מאז סגירת נתב"ג ביום 26.1.2021 ועד למועד כתיבת שורות אלה חלפו כ-50 יום. המדובר בפרק זמן ארוך ורצוף של הגבלת כניסה ויציאה מן הארץ.
15. נעצור קמעה את הילוכנו על מנת לחזור ולהדגיש במה דברים אמורים:
(-) זכות אזרח ישראלי להיכנס לארצו-שלו היא זכות יסוד חוקתית שאין להפריז בחשיבותה. התקנות פוגעות בזכות יסוד זו.
(-) שערי הכניסה לארץ ננעלו בטריקה פתאומית – מה שמגביר את עוצמת הפגיעה.
(-) בהגבלת הכניסה של אזרחי המדינה לארץ בעת הזו יש פגיעה בזכות היסוד להצביע בבחירות – מה שמגביר עוד יותר את עוצמת הפגיעה.
ובקיצור, לפנינו פגיעה חוקתית קשה כשלעצמה, שעוצמתה כפולה ומשולשת בהינתן הפתאומיות שבה נעשתה ובהינתן מועד הבחירות. זאת, להבדיל מפגיעה בזכותו של אזרח ישראלי, שמרכז חייו אינו בישראל והוא לא מי ש"נתקע" בחו"ל (לדוגמה, מי ששוהה שנים בחו"ל ומבקש לבקר את קרוביו בארץ בפסח הקרוב). עוצמת הפגיעה באזרח כזה היא קטנה יותר, באשר הגבלת הכניסה לישראל לא פוגעת במרכז חייו.
16. הנה כי כן, המדינה בחרה בצעד של הגבלת הכניסה לישראל כאמצעי הראשון, חלף נקיטה בצעדים אחרים הקשורים באכיפת הבידוד. העדר בידוד אפקטיבי בישראל הביא לאיסור קולקטיבי של כניסה לישראל.
אין זה מתפקידו של בית משפט זה לומר לרשות המבצעת כיצד לפעול ומהם האמצעים שנמצאים בהישג יד באשפת החיצים של המדינה. אך על מנת להרתיע מפני הפרת הבידוד ניתן היה לחשוב על שורה של צעדים נוספים, כגון: להעלות באופן דרסטי את שיעור הקנסות למפרי בידוד שחזרו מחו"ל, לקבוע עבירה פלילית מיוחדת בנדון, ולהפגין יד קשה וזרועה נטויה כלפי חוזר מחו"ל שהפר את הבידוד למען יראו וייראו. יש להניח כי אל מול האפשרות להישאר "תקועים" בחו"ל, מרבית האזרחים הישראלים היו נוטלים על עצמם מרצון עול בידוד והתחייבות כדי לחזור לארץ.
עמדת המדינה משקפת הנחת מוצא שמרבית אזרחי ישראל אינם שומרי חוק ולא יצייתו לחובת הבידוד. לכאורה, להנחה זו ניתן למצוא תימוכין בנתונים שהעבירה המדינה ולפיה מאז ה-1.11.2020 ועד ליום 14.3.2021 מאומתים רבים שהיו אמורים להיות בבידוד מלא לא הקפידו על הבידוד (האם הוטלו קנסות על אותם מפרי בידוד? לא נמסרו נתונים על כך). כשלעצמי, איני משוכנע שיש להעמיד את רוב אזרחי ישראל בחזקת עבריינים. אך גם בהנחה שזו המציאות העגומה, נזכיר: מספר החיוביים עומד על כאחוז וחצי ולא כולם נושאים עמם וריאנטים; כל נכנס לישראל חייב להציג תוצאה שלילית בבדיקת קורונה שנערכה לכל היותר 72 שעות לפני המועד שבו התייצב בתחנת גבול. כל נכנס לישראל גם עובר בדיקת קורונה. שתי תוצאות שליליות מפחיתות את החשש, הגם שלא לחלוטין, בהינתן שמהימנות הבדיקות אינה בשיעור של 100%, כלומר חשש לתוצאה שגויה (false) ובהינתן שהתחלואה מתגלה לעיתים בשלב מאוחר יותר. ניתן להוסיף גם בדיקה שלישית לאחר מספר ימים, שאם הפעם תצא חיובית, יוגבר הפיקוח המשטרתי והעירוני על החולה המאומת. כל זאת לצד צעדים נוספים שעיקרם התמקדות ומתן תעדוף לאכיפת הבידוד על הנכנסים לארץ, לרבות תעדוף לקטיעת שרשראות הדבקה של מי שבא במגע עם מי ששב מחו"ל ולרבות ריצוף גנומי מהיר של דגימות נגיף חיוביות מקרב השבים מחו"ל.
17. האכיפה היא אפוא נקודת המוצא והיא נקודת הסיום. טרם מרימים ידיים ומתייאשים מהאפשרות לאכוף בידוד אפקטיבי וטרם עושים שימוש באמצעי הקיצוני של הגבלה מיידית של כניסה לארץ ערב בחירות, יש להשתמש באמצעים אחרים ומתונים יותר על מנת להשיג אכיפה אפקטיבית יותר. זהו מבחן המשנה השני ברכיב המידתיות, מבחן הצורך/הנחיצות (האמצעי שפגיעתו פחותה), שלפיו יש לבדוק אם ניתן להשיג את המטרה על ידי אמצעי אחר, המקיים את דרישת הקשר הרציונלי לפחות באותה מידה, אך שפגיעתו בזכות החוקתית ובזכות האדם היא קטנה יותר (ראו, מבין רבים, בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 385 (1997); בג"ץ 2334/02 שטנגר נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד נח(1) 786, 796 (2003)). אכן, לא די להראות שקיים אמצעי אחר שפגיעתו בזכות פחותה. הדרישה היא שאותו אמצעי יגשים את התכלית באותה מידה או במידה דומה לאמצעי שנבחר (ראו בג"ץ 2705/20 סמדר נ' ראש הממשלה, פסקה 15 והאסמכתאות שם (27.4.2020)). לאור האמור לעיל, וכפי שהראתה חברתי הנשיאה, הפגיעה בזכות הכניסה לישראל אינה צולחת גם את מבחן המשנה השלישי – מבחן המידתיות במובן הצר.
18. בהינתן עוצמת הפגיעה המיוחדת שמקורה בסגירת השערים הפתאומית ומועד הבחירות, אך משעה שהתקנות עתידות לפקוע ב-20.3.2021 בחצות ובשים לב לנתוני "סקר הביקושים" והטעמים שהובאו על ידי חברתי הנשיאה, אני מצטרף לסעד האמור בסעיף 32 לפסק דינה.