ש ו פ ט
השופט נ' הנדל:
1. אני מסכים לחוות דעת חברתי, הנשיאה א' חיות. אוסיף מספר הדגשים.
ראשית, אומר כי תקנה 1א(ד)(1) לתקנות סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה) (הגבלות על הפעלת שדות תעופה וטיסות), התש"ף-2020 (להלן: תקנות ההפעלה), המגבילה את מספר הנכנסים לישראל דרך שדות התעופה הבין-לאומיים, פוגעת בצורה חמורה בזכותו החוקתית של "כל אזרח ישראלי הנמצא בחוץ לארץ [...] להיכנס לישראל" (סעיף 6(ב) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). יש לזכור כי כבר ביום 26.1.2021 הוגבל מספר הטיסות הנכנסות (הן באמצעות תיקון מס' 8 לתקנות ההפעלה, והן מכוח חוק רישוי שירותי התעופה, התשכ"ג-1963), ובהמשך נקבעו מכסות שנעו בין 600 ל-2000 נוסעים נכנסים. משמע, אף שהמכסה הנוכחית, העומדת על 3000 נוסעים נכנסים ביום, "נדיבה" יותר מקודמותיה, יש לבחון אותה בשים לב לתקופה הארוכה שבמהלכה הוגבלה משמעותית הכניסה לישראל – ונמנעה מאזרחים רבים האפשרות לחזור הביתה, בשיאה של מגפת הקורונה.
בכמה אזרחים מדובר, וכמה זמן תאלץ אותם מגבלת המכסה להמתין עד לפתיחת שערי המולדת? מעבר להשערות המבוססות על מספר הפניות לוועדת חריגים שפעלה בעבר, ול"סקר ביקושים" שהמדינה החלה לערוך רק בימים האחרונים, לא קיבלנו תשובה ברורה לשאלות אלה. לכך אשוב בהמשך. בשלב זה, די לומר כי בהתחשב במועד הבחירות לכנסת ה-24, הקבועות ליום 23.3.2021, מתווספת לפגיעה בזכות הכניסה לישראל פגיעה קשה נוספת. במצב החוקי הקיים, אזרח מן השורה יכול להצביע בבחירות רק "בתחום היבשה של ישראל" (סעיף 6 לחוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב], התשכ"ט-1969; ראו גם פרקים ט' י' ו-י'2 לחוק, היוצרים הסדרים שונים לגבי חיילים, ימאים ובוחרים שהם עובדי מדינה או המוסדות הציוניים) – ומכאן שמניעת הכניסה ארצה, שוללת לחלוטין את הזכות החוקתית לבחור לכנסת (סעיף 5 לחוק יסוד: הכנסת). אמנם, אין זו הכוונה, אך זו התוצאה.
הזכות לבחור היא מהזכויות החשובות בחברה דמוקרטית. היא נמנית על סימני ההיכר היסודיים ביותר של חברה כזו. קול אחד לכל אזרח. השוויון במיטבו. מנעת מאזרח לבחור, ופגעת בזכותו להשתתף בעיצוב פני החברה והשלטון. זכות הבחירה עומדת בליבת הזכויות שבין אדם למדינה. הנטל המוטל, אפוא, על הרשויות המבקשות להכשיר את המכסה הפוגענית, ולהוכיח שהיא עומדת במבחני המידתיות, רב הוא.
2. דא עקא, למרות השלכותיה הממשיות של המכסה, התקשינו לקבל מן המשיבים תשובות ברורות לשאלה מה נשתנה המספר 3,000 מיתר המספרים – ומדוע הוחלט לאמץ דווקא מספר זה בתקופת תוקפו של תיקון מס' 13 לתקנות ההפעלה, קרי, בין התאריכים 6 עד ה-20 במרץ 2021. ב"כ המדינה טען כי מדובר בהגדלה הדרגתית של המכסות שעמדו בתוקף בשלבים מוקדמים יותר, אך הסברו אינו שופך אור על ייחודו של המספר 3,000 לעומת מספרים אחרים. יתר על כן, כפי שציינה חברתי הנשיאה, המדינה שינתה את טעמה במהלך הדיון בעתירות – ולאחר שהתברר שאין ממש בשיקולים הלוגיסטיים שהוצגו תחילה, העבירה את מרכז הכובד לטענה בדבר קשיי אכיפה של חובת הבידוד הביתי. שינוי משמעותי זה בקו הטיעון, בתוך ימים ספורים, מעלה שאלות לגבי עמדת המדינה, ומחליש אותה.
3. קושי מהותי יותר נובע מכך שהמדינה, כאמור לעיל, לא הציגה נתונים מספריים ממשיים באשר לכמות האזרחים המבקשים לשוב ארצה. בהעדר מחלוקת לגבי עצם קיומה של פגיעה בזכות הכניסה, ובהתחשב בכך שהכלים לבחינת היקף הפגיעה מצויים בידי המדינה, נטל הוכחת המידתיות מוטל על כתפיה. לפיכך, על הרשויות – ולא על העותרים – לאסוף ולהציג את הנתונים הרלוונטיים, בניסיון להוכיח כי הפגיעה בזכויות עומדת במבחני המידתיות (השוו, בג"ץ 4124/00 יקותיאלי נ' השר לענייני דתות, פסקה 48 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש (14.6.2010)). אף על פי כן, רק בימים האחרונים, ולאחר מתן הצו על תנאי בעתירות שבכותרת, ערכה המדינה סקר ראשוני בעניין.
למעשה, נדמה שהפגם שנפל בהקשר זה בהתנהלות המדינה חמור אף יותר, שהרי כלל בסיסי של המשפט המינהלי מורה כי "כל החלטה סבירה ראוי לה שתהיה מושתתת על כל העובדות הרלוונטיות הדרושות לקבלתה" (בג"ץ 2205/97 מסאלה נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד נא(1) 233, 239 (1997)). למרות זאת, ואף שחשיבות התשתית העובדתית המלאה מתעצמת כאשר ניצבת על הפרק פגיעה בזכויות יסוד חוקתיות, תיקון מס' 13 לתקנות ההפעלה התקבל מבלי שנודעו, ולו בהערכה גסה, מספר הישראלים המבקשים לשוב מחו"ל, ועוצמת הפגיעה בהם.
ההתגייסות החלקית והמאוחרת של המשיבים לבירור נתוני השוהים בחו"ל מנעה גיבוש של תמונה מלאה. בכך, יצרה המדינה מעין "נזק ראייתי" שפגע ביכולתה לכמת, כנדרש, את עוצמת הפגיעה בזכויות היסוד, ולאזן בינה לבין האינטרסים והזכויות שמנגד. כידוע, התפיסה החוקתית בישראל אינה מכירה בזכויות אבסולוטיות, ולכן נדרשת מלאכת איזון בין השיקולים השונים שעל הפרק. בענייננו – בין זכויות היסוד להיכנס לארץ, ולהצביע בה, לבין אינטרס ההגנה על חיי הציבור ובריאותו. ברם, דווקא מנקודת הנחה שתכלית תקנות ההפעלה ראויה, ושאפשר שגם היה מקום להגביל את כמות הנוסעים הנכנסים – בניסיון לשלוט בזרם הווריאנטים שהם עלולים "לייבא" – החסר בתשתית העובדתית בולט במיוחד, ומקשה מאוד על הערכת סבירות ומידתיות המספר שנבחר. איזון המבוסס על תשתית עובדתית מלאה יותר, היה מאפשר להעניק לזכות הכניסה ולזכות לבחור את משקלן הראוי – אם בדרך של הגדלה כללית של המכסה, ואם באמצעות הגמשה זמנית של המגבלות ביחס לתקופה הקצרה שעד יום הבחירות (פחות מעשרה ימים ממועד הדיון האחרון בעתירות). אולם, בהעדר תשתית כזו, ההסדר הגורף שגיבשה המדינה מציב את בית המשפט בפני הכרעה בינארית – לקבל את התקנות כמות שהן, או לפסול אותן כליל. זהו מצב המצמצם עד מאד את שיקול דעתו.
4. בסופו של דבר, עסקינן בקביעת מידות, מכסות ושיעורים. זוהי מלאכת הכימות בשדה הביקורת החוקתית. זוהי מלאכת מחשבת ולא מלאכת מחשב. לא ניתן לקבוע מספר מדויק על ידי נוסחה אריתמטית, אבל אינך פטור מן המלאכה בשל כך. כפי שכתבתי בעניין גרסגהר –
"מצד אחד – לא ייתכן כי שאלות חוקתיות בעלות אופי כמותי הן מחוץ לתחום הביקורת השיפוטית החוקתית. המחוקק – דרך סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – הכיר בקיומה של ביקורת שיפוטית חוקתית ואין לאפשר כי אמצעים בעלי אופי כמותי יהיו חסינים מפני ביקורת זו. המספר הוא נתון שלא פעם עומד בלב החוק – הוא רכיב חשוב מדי שלא ניתן להתעלם ממנו. בהתאם, דעתי היא כי אם המספר נראה קיצוני [...] די בכך כדי להביא לפסילת האמצעי. ברם, במצב שבו האמצעי הכמותי עלול שלא לצלוח את הביקורת החוקתית, אך הוא אינו מספר קצה – מחובתו של בית המשפט הבוחן את החוק להיעזר בהנמקה רציונלית. לא די באמירה כי המספר גבוה מדי כמסקנה. על בית המשפט להיזקק לְוָו חיצוני שעליו הוא יכול לתלות את מסקנתו כדי לבסס את הסתייגותו מקביעת המחוקק. וו חיצוני זה אינו חייב להיות מסוג אחד. הוא יכול להיות למשל הנמקה רציונלית, חוק, תקדים, עיקרון יסוד משפטי או מקור חיצוני אחר. הדגש הוא שבמקרים שאינם קיצוניים ומובהקים מבחינה מספרית לא די באינטואיציה לקביעת מסקנת אי-החוקתיות" (בג"ץ 2293/17 גרסגהר נ' הכנסת, פסקה 2 לחוות דעתי (23.4.2020)).
קביעות אלה לגבי הביקורת השיפוטית על חקיקה "כמותית", משקפות את שיקול הדעת הרחב של גורמי החקיקה בעניין – ועם זאת, את חובת המחוקק, ובוודאי מחוקק המשנה, להניח בסיס מסוים להכרעתו. זאת במיוחד כאשר כרוכה בה פגיעה בזכויות יסוד, כגון מניעת כניסתם לארץ של אזרחים, ושלילת זכותם לבחור – והדברים ישימים גם ביחס למכסת 3,000 הנוסעים הנכנסים.
להשקפתי, הכשל במבחן המידתיות מצוי, במקרה שלפנינו, במבחן השלישי – הוא מבחן המידתיות במובן הצר. אמנם, מקובל עלי כי בתנאי אי הוודאות השוררים ביחס להופעתם של וריאנטים שונים, פוטנציאל הנזק הגלום בכניסתו האפשרית ארצה של וריאנט עמיד מצדיק נקיטת אמצעי זהירות לא מבוטלים. ברם, הערכת נזקיהם של אמצעים אלה מול תועלתם מחייבת מיפוי מדויק של הנזקים – ולמצער, גיבוש תמונה רחבה ככל האפשר בעניין. דא עקא, משנתונים רלוונטיים לביצוע המבחן הצר, הן במישור הנזק והן במישור התועלת, לא עמדו לנגד עיני מקבלי ההחלטות, ואינם ידועים גם כעת, לא ניתן לומר שהורם הנטל – ואין אפשרות לקבוע שתועלתה של הפגיעה בזכויות היסוד החוקתיות עולה על נזקה. ושוב, כך במיוחד בתקופה קצרה זו, בהינתן הבחירות הקרובות.
5. באשר לסעד, אודה כי נוכח החסר בנתונים – על משמעויותיו המינהליות, החוקתיות והמוסדיות האמורות – שקלתי להורות על הגדלת המכסה לימים הספורים שנותרו עד מועד הבחירות. זאת, למשל, למספר של 5000 נוסעים נכנסים, המבוסס על עמדת מנהל נמל התעופה בן גוריון לגבי היכולות הלוגיסטיות של הנמל – ובשים לב לאפשרות להיערך בצורה אפקטיבית יותר לטיפול במחלימים ומתחסנים, שאין מחלוקת שהאיום הנשקף מהם נמוך יותר. אף על פי כן, החלטתי שלא לצעוד במסלול זה. בהיבט הענייני, מפני שהמספר 5,000 נגוע אף הוא בחוסר דיוק, וייתכן באותה מידה שהמספר הראוי אף גבוה יותר, ובהיבט המעשי, בהתחשב באילוצים הנובעים ממועד פקיעת תוקף תקנות ההפעלה במתכונתן הנוכחית – 20.3.2021.
ושיקול נוסף בנקודה זו. מן הנתונים שהוצגו בכתב התשובה מטעם המדינה (פסקה 71), עולה כי נכון לאותה עת (14.3.2021) אושרו טיסות שקיבולת המושבים היומית שלהן עולה בהרבה על מכסת 3,000 הנוסעים הנכנסים – ומגיעה עד 4,343 נוסעים (ביום ב', 15.3.2021). משמע, המדינה מכירה בכך שהמנגנון הקבוע בתקנות ההפעלה מאפשר גמישות, ומאשרת טיסות בקיבולת העולה על מכסת ה-3,000 – שאינה נתפסת כהחלטית ונחרצת. בלשונו של ב"כ המדינה, "אין אדם שבודק כמה אנשים וסוגר את השער אחרי 3,000", במקרה שבו תפוסת הטיסות עולה על ההערכה המוקדמת (עמ' 11, ש' 15 לפרוטוקול הדיון מיום 14.3.2021). אכן, דברים אלה נובעים במישרין מלשון תקנה 1א(ד)(1) לתקנות ההפעלה, הקובעת כי המפעיל "יבטיח, ככל האפשר, כי מספר כלל הנוסעים הנכנסים לישראל בשדות התעופה הבין-לאומיים לא יעלה על 3,000 נוסעים נכנסים ביום" (ההדגשה אינה במקור). נוכח שיקול הדעת שמותירות התקנות, והתנהלות הרשויות בפועל, הייתי קובע כי יש לגלות גמישות בתקופה הקצרה שנותרה עד הבחירות, ולהעניק פרשנות מרחיבה ככל האפשר לביטוי "ככל האפשר" הקבוע בתקנות.
מנימוקים אלה, ולנוכח מכלול השיקולים הרלוונטיים – לרבות הגמישות שמותירות תקנות ההפעלה הנוכחיות; פקיעתן בעוד ימים ספורים; הנתונים החלקיים שהתקבלו בימים האחרונים לגבי מספר המבקשים לשוב לישראל; ותרומת העתירה לשינוי ההסדר הקיים, במישור של ביטול מגבלת היעדים – אני מצטרף לעמדת הנשיאה. דהיינו, כי יש להתמקד בסעד צופה פני עתיד, ולקבוע שאם תחפוץ הממשלה לשוב ולהגביל את הכניסה והיציאה מישראל, לאחר פקיעת התקנות הנוכחיות, עליה לעשות זאת על יסוד תשתית עובדתית מקיפה. כלומר, להביא בחשבון גם את מספר הישראלים המבקשים לשוב ארצה, ואת עוצמת הפגיעה בהם, ולאזן כהלכה בין מכלול השיקולים הרלוונטיים. זאת, מעבר לפרשנות המרחיבה של הביטוי "ככל האפשר" בתקנות הנוכחיות – אשר, כפי שציינתי לעיל, דומה שכבר אומצה על ידי המשיבים.
6. לסיום, גם בימי משבר קשה, כגון מגפה עולמית, זכויות האדם וזכויות האזרח אינן יורדות למחתרת. אכן, לאינטרס הציבורי ולזכויות הפרט לבריאות, חיים ושלמות הגוף ממד נעלה, ואין ספק שהמאבק בנגיף הקורונה ממלא תכלית ראויה. מסיבה זו, האיזונים המקובלים בין הזכויות עשויים להשתנות, ואפילו בצורה ניכרת, בתקופה זו. אולם, נכון לנהוג ברגישות ובמחשבה רבה ביחס לתמונה בכללותה. ברי כי מלאכתם של מקבלי ההחלטות קשה ומורכבת, בהתחשב באי הוודאות הסובב את הטיפול במגפת הקורונה, ובחזית הרחבה שבה הם נדרשים להילחם בנגיף. עם זאת, אין להניח לרוח השגרה-שבהעדר-השגרה בתקופה הנוכחית להקהות את החושים החוקתיים, ולהעביר לשוליים זכויות מהותיות, המשפיעות ושזורות בחיי האזרח, ללא בחינה מתאימה והצדקה ראויה.
יצוין, בהקשר של הזכות לבחור, כי ועדת הבחירות המרכזית עשתה מאמצים רבים, בבחירות שהתקיימו לפני כשנה, לאפשר גם למספר הנמוך יחסית של מבודדים וחולי קורונה לממש את זכותם להצביע. כך גם השנה, לקראת הבחירות לכנסת ה-24. ההשקעה, של משאבים אנושיים וכספיים, אינה בגדר מותרות, אלא בגדר מילוי תפקיד הוועדה – הבטחת זכות היסוד של כל אזרח ישראלי בן שמונה עשרה ומעלה לבחור. כך ראוי לפעול בתוך המדינה – ובשינויים הנדרשים, גם מחוץ לגבולותיה.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינה של הנשיאה א' חיות.
ניתן היום, ד' בניסן התשפ"א (17.3.2021).
ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט
________