בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ת"א 8867-09-15 א. דורי בניה בע"מ נ' הראל חברה לביטוח בע"מ
תיק חיצוני:
בפני כבוד השופט עוז ניר נאוי
תובעת
א. דורי בניה בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד ד"ר קובי קפלנסקי ו/או בן פרח
ממשרד משה קפלנסקי עורכי דין
נגד
נתבעת הראל חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד קרן תגר ו/או קובי דמבינסקי
ממשרד מ. תגר – עורכי דין
פסק דין
א. מבוא
1. לפניי תביעת חברת א. דורי בניה בע"מ (להלן: "דורי" או "התובעת"), לתשלום פיצויים כתוצאה מחדירת מים למרתפי פרויקט נווה צדק על הים "WHITE CITY", ברחוב אלחנן 13, תל אביב (להלן: "הפרויקט" או "האתר"), בו שימשה כקבלן ראשי.
2. בזמנים הרלוונטיים לתובענה שימשה התובעת זרוע קבלנית של קבוצת א. דורי אשר היתה אחת מחברות הבניה הוותיקות והמובילות בישראל. התובעת התמחתה בביצוע פרויקטים גדולים בכל תחומי הבניה, עד שלאחרונה נכנסה להליכי חדלות פירעון.
3. הנתבעת, הראל חברה לביטוח בע"מ (להלן: "הראל" או "הנתבעת"), ביטחה את הפרויקט בפוליסת ביטוח עבודות קבלניות (מספר 205600167/08), הכפופה לפוליסה לביטוח עבודות קבלניות (מהדורה ביט 2007) מתאריך 14.5.2008 ועד לתאריך 30.11.2014 (להלן: "פוליסת הביטוח").
4. התובעת דורשת מהראל תשלום סך 3,306,160 ₪, בגין נזקים שנגרמו כתוצאה מאירועי חדירת מים בקומות המרתף בפרויקט. הפרויקט נבנה באתר עבודה הקרוי "אתר טבול" - אשר כשמו כן הוא - טבול בעומק של כ-7 מטרים מתחת לפני השטח, במי תהום. במצב דברים זה המבנה שמוקם מצוי בלחצי מים מתמידים, עובדה שהשפיעה על מערכת השיקולים בתכנון מערכת האיטום. במקביל לביצוע האיטום וכמקובל בפרויקטים מעין אלה, פעלה מערכת השפלת מי תהום לצורך שאיבת מים, ללא הפסקה. כנטען, הנזקים מושא התביעה הם תוצאה של מספר אירועי הפסקת שאיבת המים, הפסקה אשר הובילה לנזקים הנתבעים בתובענה.
5. טענתה העיקרית של התובעת היא כי אירוע פריצת המים ובעקבותיו הנזקים אותם נדרשה לתקן, היה אירוע פתאומי ובלתי צפוי וארע חרף העובדה כי פעלה בהתאם להנחיית הגורמים המתכננים. מכאן שעסקינן באירוע המכוסה בפוליסת הביטוח ואמור היה לזכות אותה בתגמולי ביטוח.
6. הנתבעת סירבה להכיר בזכאות הנטענת ממספר טעמים. תחילה כי אין מדובר באירוע בלתי צפוי אלא במספר רב של אירועי חדירת מים לאורך הפרויקט, אשר נבעו מהתעלמות הגורמים הרלוונטיים אצל התובעת, מהכשל הקונסטרוקטיבי והביצועי אשר הוביל להתקיימותם. לאחר שמיעת הראיות הוסיפה וטענה, כי התובעת הציגה מספר גרסאות למקרה ביטוח ואף בשל כך אין בסיס לתביעתה. עוד טענה, כי לא נגרמו לתובעת הנזקים הנטענים ולכל הפחות לא באופן שנתבעו על ידיה. כמו כן, ככל שנגרמו, הרי שנגרמו לקבלני המשנה ומכאן שדין התביעה להידחות אף מחוסר יריבות.
ב. העובדות
7. בתאריך 6.4.2008 התקשרה התובעת עם יזמית הפרויקט - חברת נווה צדק על הים קורפ (להלן: "המזמינה") בחוזה להקמת המבנה מושא הפרויקט, במסגרתו הוסכם כי התובעת תשמש כקבלן ראשי (מוצג 1 למוצגי התובעת).
8. זמן קצר קודם לכן, בתאריך 20.3.2008 נחתם הכרך השלישי לחוזה, הכולל את פרק "עבודות איטום", שמהותו, בין היתר, תכנון מפורט וביצוע של כל עבודות האיטום הנדרשות בפרויקט לרבות איטום מרתפים, מאגרי מים, חדרים רטובים ועוד (פרק 5 - נספח 3 לכתב התביעה).
9. כפי שפורט, תכנון מערכת האיטום בפרויקט הופקד בידי יועץ איטום - המהנדס מר מיכאל מרטון (להלן: "מרטון"). שיטת האיטום שנבחרה על ידי מרטון היתה איטום על ידי יריעות כפולות ביטומניות בעובי 5 מילימטר והתזת ביטומן (חומר איטום אורגני דמוי זפת) על גבי קירות סלארי - קירות דיפון בדפנות בורות תת קרקעיים (לימים קירות המרתפים), שמטרתם למנוע את קריסת דפנות הבורות או חדירת מי תהום לבורות. מערכת האיטום תוכננה באופן עקרוני על ידי יצירת ממברנה (מעטפת) אטומה, על גבי שכבת בטון רזה. על ממברנה זו תוכננה לבוא שכבת בטון הגנה ועליה ברזלנות ורצפת הבניין.
10. מערכת האיטום נועדה להתמודד עם לחצי מים קבועים, שכן לחצי מי התהום אמורים היו לעלות בהתאם לחוק כלים שלובים ולמלא את החלל הקיים בין קירות הסלארי. לפיכך, במהלך ביצוע עבודות האיטום היתה חייבת מערכת השפלת מי התהום (שאיבת המים) לעבוד ללא הפסקה לשם יצירת איזון מלא בין השאיבה בתוך האתר לבין לחץ המים מהקרקע, מחוץ לאתר. כהגדרת התובעת ומבחינה סכמתית, מדובר במערכת איטום היוצרת "קופסה סגורה" שתפקידה לשמור את לחצי המים מחוץ למבנה. כל פגיעה, פתח או לחץ נגדי שאינו חזק דיו יגרמו לחדירת מים, כאשר מקום כניסת המים אינו חופף בהכרח את מקום היציאה בו נראים המים.
11. בעקבות מפרט האיטום שהועבר לידי יועצי המזמינה, נתבקש על ידיהם לבצע שינויים בקונסטרוקציית המבנה כך שתחילה יבנה מרתף אשר הוגדר A כיחידה סגורה ולאחר מכן יבנו מרתפים B ו-C כיחידה סגורה נפרדת נוספת. לאחר גמר העבודות תוכננה פריצת מעבר פנימי בין שני חלקי המרתף וכן "חלון" בקיר ההפרדה (יצוין בבחינת הקדמת המאוחר, כי הנתבעת טוענת כי פריצה זו היא שהובילה לפגיעה במערכת האיטום ופועל יוצא לנזקים הנטענים).
12. במהלך שנת 2008 החלו עבודות ההקמה של הפרויקט, כאשר בתכניות המעודכנות שערך מרטון בשנה זו, הודגש כי איטום רציף של כל המרתפים יחד (A,B,C) יבטיח איטום מוחלט.
13. בשנת 2009 נתבקש מרטון להכין מפרט איטום מעודכן, אשר ייקח בחשבון את קיר ההפרדה והחלון בין המרתפים.
14. בין לבין ולצורך ביצוע עבודות האיטום, מינתה דורי את חברת דן ליר הנדסה בע"מ כקבלן האיטום של הפרויקט (להלן: "דן ליר" או "קבלן האיטום") והצדדים התקשרו בהסכם מתאריך 18.2.2010 (מוצג 9, למוצגי התובעת). כאמור ובין היתר, הוסכם כי במשך תקופת בניית המרתפים תפעל בפרויקט מערכת שאיבה והשפלת מי תהום 24 שעות, 7 ימים בשבוע וזאת לשם הבטחת תקינות מערכת האיטום בפרויקט (התובעת התחייבה לשאת בעלות של 1.5 מיליון ₪ להבטחת מערכת המשאבות האמורה).
15. כפי שעלה מראיות הצדדים, בבחינת עובדות שאינן שנויות במחלקות, במהלך שנת 2010 התקיימו פגישות באתר תוך שמרטון מסכם ושולח הערות, הצעות ודרישות. הואיל ובין היתר, טענות הנתבעת הן כי דורי ומי מטעמה התעלמו מהנחיות מרטון, יפורטו האירועים הרלוונטיים לעניין זה, כדלהלן:
15.1 בתאריך 28.4.2010 ערך מרטון מפרט נוסף (למפורט לעיל) העונה על צורך באיטום מקום בו התעוררו בעיות במהלך הבניה (נספח 4 לכתב התביעה);
15.2 בתאריך 17.5.2010 התקיימה פגישה במשרדו של מרטון במטרה לשפר את מערכת האיטום בפרויקט, בנוכחות נציגי דורי, נציג חברת הפיקוח-חברת וקסמן גוברין (להלן: "חברת הפיקוח") וקבלן האיטום. כעולה מסיכום הדיון (20.5.2010) סוכם, בין היתר, כי דורי תגיש בקשה לשינויים למפקח, וזה יעביר למרטון הנחיה, בין היתר, לתכנן פרט להקטנת הנזילות מתחת למפגש הרצפה עם קיר הסלארי (מוצג 4 למוצגי התובעת);
15.3 בתאריך 9.6.2010 הבהיר מרטון כי נבחרה על ידי המזמינה מערכת איטום מלאה, רציפה ואמינה (פתרון של איטום רציף עד מעל 2 הקומות התחתונות, ללא חציבת מגרעת בתחתית קיר הסלארי וללא קוצים לקשירת הקיר הפנימי אל אלמנט הסלארי). במכתבו מתאריך 16.6.2010 צרף מרטון את מפרט העבודה לאיטום הרצפה והקירות עד למפלס של 6.40- מטר ושב והבהיר כי החלטת היזם היא לאיטום מלא ואמין כהגדרתו, של הרצפה והקירות (נספחים 6,7 לכתב התביעה). בחירה במערכת איטום זו היתה שונה מהתכנון הקודם שלקח בחשבון אפשרות של נזילות מסוימות, אותן היה מוכן היזם לספוג;
15.4 בתאריך 20.6.2010 שלח מרטון סיכום ביקור באתר, שהתקיים בתאריך 17.6.2010 ובו הוראות לביצוע (מוצג ו' למוצגי הנתבעת). מרטון שלח מכתבים נוספים מתאריכים 21.6.2010 ו – 22.6.2010 ובהם, בין היתר, התייחס למקומות בהם בוצע איטום שלא כיאות (מוצגים ז'-ח' למוצגי הנתבעת);
15.5 בתאריך 8.7.2010, נשלח מכתב נוסף ממרטון, ממנו עלה כי נדרש ליתן פתרון לתכנון האיטום באזור קיר ההפרדה, בין שלב A לשלב B במרתף, וזאת בעקבות שינוי שביצע מהנדס הקונסטרוקציה באזור זה. לשיטת מרטון, חתכי הקונסטרוקציה הרלוונטיים בקיר זה אינם מתאימים לעקרון שהוסכם - איטום מלא במרתף (השונה מהחלטת היזם בעבר לאיטום ברמה נמוכה יותר הסובל נזילות);
15.6 כפי שעולה ממכתביו של מרטון, נערכו ביקורים נוספים באתר בתאריך 14.7.2010 ובתאריך 21.7.2010 ונשלחו על ידיו מכתבים נוספים. במכתביו פרט מרטון את הדרוש תיקון ואת הסיכונים במצב הקיים. בין היתר פרט כי הוא צופה נזילות משמעותיות ביותר באזור קיר ההפרדה, אשר עשויות להשפיע גם על אטימות שאר חלקי המרתף (28.7.2010 – מוצגים י' – יד' למוצגי הנתבעת);
15.7 בתאריך 5.8.2010 נשלח על ידי מרטון סיכום דיון שהתקיים באתר בתאריך 2.8.2010, ועניינו קיר ההפרדה במרתף בין שלב A ל - B וניסיון להגיע לפתרון איטומי סביר באזור קיר זה. במסגרת סיכום זה פורטו המלצותיו של מרטון להמשך עבודת האיטום (מוצג טו למוצגי הנתבעת);
15.8 בתאריך 15.8.2010 שלח מרטון לחברת הפיקוח פתרון תכנוני לשיפור האיטום בקיר ההפרדה, כפי שאושר על ידיה (נספח 8 לכתב התביעה; מוצג יח למוצגי הנתבעת);
15.9 בהמשך נשלחו על ידי מרטון מכתבים נוספים הכוללים מתווי איטום, המלצות והנחיות לרבות סיכומי דיון באתר (29.11.2010, 29.12.2010) (מוצגים יט – כד למוצגי הנתבעת).
16. יצוין כי התובעת טוענת כי במהלך כל תקופת העבודות, עקב תנאי העבודה באתר ושינויים קונסטרוקטיביים שנעשו במהלך העבודות, נדרש מרטון לבצע התאמות ואלה בוצעו בפועל. בין הגורמים הרלוונטיים התקיימו פגישות אשר בסיומן הגיעו הצדדים להבנות על אופן ביצוע התאמות, והכל על מנת שהמרתפים יוותרו יבשים. הודגש אף כי כל שלב קיבל את אישור חברת הפיקוח - נציג המזמינה. יובהר כבר עתה, כי התובעת אינה טוענת כי אירועים אלה ובכלל זה נזילות שאירעו בעטיים, ככל שאירעו, ואשר תוקנו על ידיה כנדרש על ידי מרטון, כלולים בנזקים מושא התובענה.
17. בהמשך וכפי שעולה מסיכום ביקור שערך מרטון, בתאריך 3.3.2011 התקיים ביקור פיקוח עליון ודחוף על ידי מרטון, לבקשת חברת הפיקוח (סיכום מתאריך 8.3.2011, נספח כה לתיק מוצגי הנתבעת). הביקור הוזמן לצורך בחינת נזילות שהתגלו בקיר הצפוני בפרויקט. צוין כי הנזילות שהתגלו הופיעו כחודש לפני הביקור וכחודש לאחר הפסקת השאיבה בפרויקט, בחודש דצמבר (סעיף 3.1 לסיכום). לשיטת מרטון נזילות אלה לא היו צריכות להפתיע שכן יכולות היו להיווצר עקב נזילה בקיר המפריד.
18. ממועד זה (03/2011) לא הוצגו על ידי הצדדים התכתבויות נוספות עד לחודש יוני 2012, במהלכם ואף לאחר מכן, אירעו אירועים המצויים בליבת המחלוקת, למצער לשיטת התובעת.
19. כך וכפי שעלה מתיעוד ביומני האתר, במהלך עבודות ההקמה היו תקלות במערכת שאיבת המים (השפלת מים), כאשר משך התקלה לא ידוע. כך פורט ביומני העבודה:
19.1 בתאריך 14.6.2012 ארעה הצפת מים באזור C;
19.2 בתאריך 22.6.2012 הצפה באזור C – תקלה חוזרת שכן משאבות הבארות לא עבדו בלילה;
19.3 בתאריך 24.6.2012, הצפת מים באזור C (מוצג 8, למוצגי התובעת).
19.4 נוסף על האמור וכפי שפורט בחוות דעתו של שמאי התובעת מר ברוך שנפס (להלן: "שנפס"), מבדיקת יומני העבודה על ידיו, עלה כי גם בתאריכים 1.8.2012, 5.8.2012 וכן בתאריך 9.9.2012 אירעו הצפות בשל תקלות במשאבות ההשפלה.
20. בתאריך 25.12.2012 עם סיום בניית המרתפים, נותקו המשאבות. דורי טוענת כי הפסקות שאיבה אלה הם שגרמו לנזקים בטווח הארוך ומעבר להצפות הנקודתיות, הופיעו בשלב מאוחר יותר נזילות משמעותיות המצויות בבסיס התביעה. כנטען, בשל אופייה של מערכת האיטום התפרצות מים עשויה להתגלות בשלב מאוחר יותר אף במקומות אחרים ממקום ההתפרצות.
מקרה הביטוח לשיטת דורי
21. לאחר סיום בניית המרתפים והפסקת עבודות השאיבה, החלו לחדור מים למרתפי קומה 3- ובהמשך לקומה 2- בפרויקט. מרגע חדירת המים זרמו המים בחופשיות בין שכבות האיטום וחדרו דרך הקירות ותפרי היציקה ברצפה.
22. המים שחדרו הצטברו והציפו את קומה 3- ובהמשך עלו והציפו את קומה 2-. משכך נטען כי נגרמו לתובעת נזקים כבדים אשר הצריכו פעולות שאיבה מידיות ותיקון נזקים רחבי היקף (להלן לשיטת התובעת: "מקרה הביטוח").
23. כאמור, התובעת טוענת כי מקרה הביטוח הוא תוצאה של הפסקות בהשפלת מי תהום עקב תקלות במערכת השאיבה, כפי שפורט לעיל (14.6.2012; 22.6.2012; 24.6.2012; 1.8.2012; 5.8.2012; 9.9.2012). מנגד וכאמור טוענת הנתבעת, כי לא הוצג מקרה ביטוח אחד וכלל לא ברור מהו מקרה הביטוח הנתבע.
24. בעקבות אירועי חדירת המים מינתה דורי את השמאי שנפס המתמחה בהערכת נזקים ושמאות על מנת שיסייע לה להתמודד עם הטיפול בנזקים והערכתם. בעניין זה יצוין כי כפי שעלה מהראיות, שנפס החליף שמאי קודם, מר בועז פת, ועל כך עוד להלן.
25. במסגרת חוות דעתו מתאריך 12.4.2015, פרט שנפס הערכות לקרות האירוע, כאשר לשיטתו בסבירות הגדולה ביותר - הפסקת השפלת המים למשך שעות רבות, היא אשר גרמה למי ים לחדור מתחת לאיטום ולגרום להיפרדות או לקריעת האיטום. פורט על ידיו כאמור, כי בתאריך 1.8.2012 אירעה הצפה באזור C, בתאריך 5.8.2012 אירעה הצפה באזור מפלס 3- ובתאריך 9.9.2012 אירעה הצפה גדולה עקב השתחררות צנרת במשאבת הבוסטר ומים זרמו על רצפת המרתף (חוות הדעת מצורפת לכרך תצהירי התובעת).
26. יצוין כי אף קבלן האיטום היה מלווה על ידי יועץ מטעמו - מר צבי טל, יועץ תכנון ובקרת איטום (להלן: "טל") אשר ליווה את עבודות האיטום ולימים נתן המלצותיו לתיקון האיטום, בשל מקרה הביטוח הנטען.
27. בפועל, השיטה שהוצעה לפתרון בעיית האיטום היתה איטום באמצעות הזרקות חומר איטום לקירות וזו בוצעה בפועל במרבית הנקודות מהם חדרו מים לפרויקט ואף הביאה לתוצאות מוצלחות. חדירת המים הופסקה עקב העבודות שבוצעו על אף שהמבנה היה נתון תחת לחצי מים תמידיים (מוצג 17 למוצגי התובעת – מכתבו של מר טל).
28. לאחר קרות מקרה הביטוח הודיעה דורי להראל על אירוע חדירת המים למרתפי הפרויקט, וכן על הנזקים שנגרמו ונגרמים בעקבות אירוע זה.
29. הראל מינתה מטעמה את משרד השמאים טוסמן ושות' להערכת נסיבות המקרה והיקף הנזק הנגרם. כמו כן, מונה מר אביעד כרמלי, מהנדס ושמאי להערכת עלות תיקון הנזקים.
30. בתאריך 10.7.2014, דחתה הראל במכתב את חבותה על פי הפוליסה. הואיל והטעמים שפורטו במכתב הדחייה מהווים את תשתית ההגנה של הנתבעת בכתב הגנתה, יובא המכתב כלשונו (להלן: "מכתב הדחייה"; נספח 12 לכתב התביעה):
"1. הרינו מתייחסים לדרישה כספית שהופנתה על ידכם למשרד השמאים א. טוסמן, בגין סדרה של אירועים בהם חדרו מים למרתפים באתר הבניה ברחוב יצחק אלחנן.
2. נקדים ונציין, שהשמאים קיבלו שיתוף פעולה מוגבל מהגורמים המבצעים בשטח (א. דורי), כך שמסמך עמדה זה נשען על מצע נתונים כפי שהשמאים הצליחו לבסס עד כה.
3. בחינה של החומר שנאסף עד כה מצביעה על כך כבר משנת 2010 סבל הפרוייקט מחדירת מים למרתפים משרשרת ארוכה של אירועי חדירת מים.
חדירת מים לכשעצמה אינה מהווה נזק כפי הגדרתו בפרק א' לפוליסת עבודות קבלניות.
4. כפי שעולה מהראיות שבידינו, הרי שהמדובר בהתעלמות מתמשכת של קבלני הביצוע וכל הדרגים המפקחים והמנהלים מהכשל התכנוני והביצועי בקונסטרוקציה שהינם הגורם העיקרי לחדירת המים שחזרה תדיר על פני השנים.
התעלמות זו מהצורך לבצע שינויים קונסטרוקטיביים נבעה מהרצון להימנע מהעלויות הכרוכות בכך (קיים תיעוד בנדון זה), וגם מסיבה זו לא ניתן להגדיר את אירועי חדירת המים כתאונתיים ובלתי צפויים.
5. בהתאם לפוליסה, אין כיסוי ביטוחי בגין עלויות אותן יש להשקיע בתיקוני הליקוי עצמו או בביצועו החוזר של אותו רכיב לקוי בעבודה, מה גם שהפרויקט עצמו לא נגרם נזק, זולת העלות הנדרשת בתיקון מערכת הכשלים.
6. עפ"י עמדת מרשתי, אין מדובר במקרה ביטוח המזכה בתגמולי ביטוח ברם למען הזהירות תופנה תשומת הלב שעל פני השנים המדובר במקרים רבים של חדירת מים, שכל אחד נתון להפחתה בגין השתתפות עצמית.
7.נכון למכתבנו זה, נתקלו השמאים בסירוב מצדכם להמציא חומר רב עפ"י פירוט שנמסר לחברתכם, ועובדה זו, לכשעצמה, מהווה הפרה של הדין והוראות הפוליסה המטילים חובה לשיתוף פעולה בברור החבות והיקפה.
8. יודגש, שמרשתי החליטה לדחות את תביעתכם, בשל הנימוקים שפורטו לעיל, והיא שומרת על זכותה להוסיף עליהם, ככל שתתבררנה עובדות שלא היו ידועות לה בעת כתיבת מכתב זה." [כך במקור].
31. כפי שיפורט להלן, התובעת חולקת על כל אחת ואחת מטענות הנתבעת.
ג. ההליכים בתובענה וכניסתה של התובעת להקפאת הליכים
32. לאחר סיומם של ההליכים המקדמיים, ניהלו הצדדים הליך גישורי ממושך. במסגרת הליך הגישור וכפי שנמסר על ידי הצדדים, הוסכם על מינוי מומחה מוסכם לעניין אומדן עלויות התיקון. חרף האמור, לא הגיעו הצדדים להבנות.
33. בתאריך 27.10.2019 ניתן צו להקפאת הליכים כנגד התובעת ולאחר בחינה, החליטו נאמני התובעת על המשך ניהול ההליך.
34. הליך הגשת הראיות הושלם ובמקביל, טרם שמיעת הראיות, שבו הצדדים להליך גישורי נוסף שגם הוא לא צלח.
ד. ראיות הצדדים
35. התובעת תמכה תביעתה בתצהיריהם של מר אלי סעדה, מנכ"ל דן ליר, קבלן האיטום; מר ניר ברנובסקי, מנהל הפרויקט מושא התובענה בחלק מן הזמנים הרלוונטיים מטעם התובעת; עו"ד רן כהן ניסן, יועצה המשפטי של התובעת; ומר צבי טל יועץ תכנון ובקרת איטום אשר נשכר על ידי דן ליר לשם ליווי הפרויקט. כמו כן, הוגשה חוות דעתו של השמאי ברוך שנפס.
36. מר סעדה פרט את שיטת האיטום בהתאם למפרטי מרטון; הפסקות השפלת מי התהום במחצית השנייה של 2012 והעובדה כי בשל אופייה של מערכת האיטום המורכבת, התפרצות מים עשויה להתגלות לאחר ימים גם במקומות אחרים ממקום ההתפרצות. סעדה פרט את הפעולות שבוצעו בעקבות התפרצות המים באתר העבודה; התייחס לקביעות המומחים טל ושנפס באשר לאופן ביצוע התיקונים והעלויות, והתייחס לכך כי האירועים מושא התביעה עונים על הגדרת מקרה ביטוח בפוליסת הביטוח.
37. מר ברנובסקי תמך בתצהירו בעובדות אשר פורטו בתביעה, כאשר צוין כי סיים את עבודתו בתובעת לפני תום האירועים מושא התביעה. מר ברנובסקי ציין כי לאחר סיום עבודתו אצל התובעת הגיע לביקור בפרויקט במהלך שנת 2012 ובמקרה, ביום ביקורו, התרחשו הצפות כבדות במרתף. ברנובסקי הדגיש כי התובעת פעלה בהתאם להנחיות מרטון והפיקוח, וכי האיטום בוצע בצורה מקצועית ומלאה.
38. עו"ד רן כהן ניסן החל את עבודתו בתובעת בחודש מאי 2014 ומחודש אפריל 2016 משמש כיועמ"ש החברה. עו"ד ניסן התייחס לתנאי פוליסת הביטוח, עמדת הנתבעת והתייחסות לטענותיה.
39. מר צבי טל הצהיר כי מונה כיועץ תכנון ואיטום מטעם דן ליר, ייעץ לדן ליר בנושאי האיטום וביקר פעמים רבות באתר. במסגרת חוות דעתו פרט את המלצותיו לתיקון האיטום; כך, במפרט תיקון מחודש אוקטובר 2013, ובהמשך בחוות דעת מחודש יולי 2014.
40. התובעת אף צרפה מפרטים, תכניות ביצוע והתכתבויות ביחס למערך האיטום בפרויקט מאת מרטון. כן צורפו מפרטים וחוות דעת מאת טל וחוות דעת השמאי ברוך שנפס לשם אמידת שווי הנזק שנגרם, מתאריך 12.4.2015, אליה צורפו חשבוניות רבות שאת סכומן תובעת דורי.
41. מטעם הנתבעת הוגשו תצהירו של עו"ד זיו קדרי, מנהל מחלקת תביעות רכוש. כן תמכה הנתבעת טענותיה בחוות דעת מומחים – חוות דעתו של השמאי רון טוסמן וחוות דעתו של השמאי והמהנדס אביעד כרמלי. כן זומן לעדות על ידי הנתבעת המהנדס מרטון.
42. עו"ד קדרי התייחס בין היתר לעובדה כי התובעת לא נסמכה בתביעתה על חוות דעתו של מרטון שכן לשיטת הנתבעת, זה התריע אין ספור פעמים על העבודה הלקויה בפרויקט ועל שינויים בתכנון, אשר יביאו בוודאות לחדירת מים. עוד ציין, כי בניגוד להנחיות מרטון בוצעה מערכת איטום חלקית ולא מלאה, ולפיכך נדחתה תביעת התובעת.
43. המומחה טוסמן בחן את התביעה הכספית של התובעת וקבע כי בפועל שולם לדן ליר סך 696,001 ₪ וכן סכום נוסף של 113,560 ₪, כאשר לא ברור מה מתוך סכום זה קשור לטיפול בנזילות. כמו כן, הביע הסתייגות מיתר דרישות התובעת. המומחה כרמלי בחן את העבודות שבוצעו בפרויקט, מפרטי האיטום, מכתביו של מרטון, ועוד, וכמו כן סכם את החשבוניות אשר צוין עליהן כי הן קשורות לפרויקט. לשיטתו, הסכום הכולל של העלויות לפרויקט עומד על סך 809,561 ₪.
44. בישיבת ההוכחות נשמעו מטעם התובעת מר סעדה, מר ברנובסקי, עו"ד כהן ניסן, מר שנפס ומר טל; מנגד, נחקרו עדי הנתבעת מר טוסמן, מר כרמלי ומר קדרי. כאמור, הנתבעת זימנה את מר מרטון, אשר העיד אף הוא ונחקר על ידי ב"כ הצדדים באמצעות VC.
טענות הצדדים
עיקר טענות התובעת
45. התובעת טוענת כי אירוע חדירת המים אירע באופן בלתי צפוי. הדבר נכון במיוחד לנוכח העובדה כי לכל אורך הדרך פעלו כל הגורמים הנוגעים בדבר להתאמת תכניות איטום הפרויקט בהתאם להתקדמות הבניה ולשינויים הקונסטרוקטיביים, אשר התחייבו בנסיבות העניין. משכך, מסכת האירועים והנזקים שנגרמו בעטיים, מהווים "מקרה ביטוח" כמשמעותו בפוליסת הביטוח.
46. התובעת דוחה את כל טענות הנתבעת בעטיין נדחתה דרישתה.
47. כך, באשר לטענה בדבר היעדר שיתוף פעולה, נטען כי התובעת שיתפה פעולה עם הנתבעת ונציגיה באופן מלא מקרות מקרה הביטוח. להיפך, הנתבעת ומי מטעמה הם אלו אשר לא שיתפו פעולה עם התובעת לצורך בירור החבות, בניגוד לחובה המוטלת עליהם מכוח סעיף 23 לחוק חוזה ביטוח התשמ"א-1981 (להלן: "חוק חוזה ביטוח") ותוך שהתנערו בחוסר תום לב מההסכמות אליהם הגיעו במסגרת חוזה הביטוח. בנסיבות אלה, הימנעות הנתבעת מתשלום תגמולי הביטוח מהווה הימנעות שלא כדין. יצוין כי, טענה זו נזנחה על ידי הנתבעת בסיכומיה.
48. הנתבעת חבה בתשלום תגמולי הביטוח כמי שבכל הזמנים הרלוונטיים לתביעה הייתה מבטחת התובעת בפוליסת עבודות קבלניות כנגד "כל הסיכונים". כפי שפורט לעיל, רשימת הפוליסה כפופה לתנאי פוליסת הביטוח במסגרתה הוגדר מקרה הביטוח כדלהלן:
"אבדן או נזק פיזיים פתאומיים ובלתי צפויים מראש באתר העבודה לפרוייקט או לחלק ממנו, וזאת מסיבה כלשהי אשר אינה מוחרגת על פי חריגי פוליסה זו" (פוליסת הביטוח עמוד 4, מוצג 2 למוצגי התובעת).
49. עמדת הנתבעת לפיה חדירת מים אינה מהווה נזק כהגדרתו דלעיל, בשל הסיבה שהפרויקט סבל מחדירת מים בשרשרת ארוכה של אירועים, וכי המדובר בהתעלמות מהכשל התכנוני הביצועי – גם היא, אינה נכונה.
50. כך, מהמפרט אשר נערך על ידי מר טל עולה כי מערכת האיטום שתוכננה הייתה מערכת נכונה והותאמה למצב הקרקע ואף עמדה ביעודה. עוד עולה מחוות דעתו, כי נשללה טענת הנתבעת לפיה מדובר בכשל תכנוני, ביצועי. הפרויקט לווה לאורך כל תקופת הבניה באנשי מקצוע אשר התאימו את מערכת האיטום להתקדמות הבניה ותנאי הקרקע. הפגיעה נוצרה מאחר ומדובר בקרקע "טבולה" והבעיה לא הייתה ניתנת לזיהוי ולתיקון בזמנים הרלוונטיים.
51. באופן דומה העיד מר סעדה, מנכ"ל דן ליר, כי התקלות במערכת השאיבה והשפלת מי התהום אשר היו אמורות למנוע כניסת מי תהום מן החוץ אל הפרויקט, הן שגרמו והביאו לנזקים הכבדים שנגרמו למערך האיטום. כן הסביר, כי מניסיונו ניתן לקבוע בוודאות כי מדובר בנזק פתאומי ובלתי צפוי. לשיטתו, אילו תפקדה מערכת השאיבה כראוי, לא היו מתרחשים הנזקים הכבדים שהלכה למעשה חרבו את מערך האיטום, אשר תפקד בצורה ראויה ללא בעיות מהותיות משנת 2010.
52. אף מסיכום ממצאיו של מר טל בחוות דעתו עולה כי מדובר בנזק בלתי צפוי, כדלהלן: "לא ניתן לצפות מראש או להיערך לכך ששאיבת המים תופסק/תיעצר- לזמנים שונים. לא ניתן בשום אופן לראות את מיקום הנזק (כאמור מכוסה בטון הגנה) או לתקנו בזמן אמת".
53. התובעת סמכה את טענותיה על הקביעות בת"א (מחוזי מרכז) 39617-03-12 מליבו בניה בע"מ נ' איילון חברה לביטוח בע"מ )כבוד השופט אורן שוורץ; 03.11.2015) ועל הקביעות בערעורים שהוגשו על פסק דין זה ונדחו במסגרת ע"א 8776/15 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מליבו חברה לבנייה בע"מ (29.11.2017) (להלן: "ענין מליבו"), אשר דנו בפרשנות המונח "פתאומי ובלתי צפוי" במקרה ביטוח, כמשקף את יסוד היעדר הוודאות בהתרחשות אירוע. כמו כן טענה כי הביטוי "תאונתי או בלתי צפוי" נועד לבטא עקרונות יסוד בדיני ביטוח, לפיהם אין בדרך כלל ביטוח של נזק שאיננו תולדה של תאונה או שהינו בגדר הוודאי, אולם אין בכך כדי להטיל על המבוטח את החובה להוכיח במדויק כיצד נגרמו הנזק או האובדן. בהתאם להלכה הפסוקה, די בהוכחת האובדן או הנזק והתובעת אינה נדרשת להוכיח את סיבת האובדן או הנזק ואף לא את דרכי התרחשותם; בכך עמדה התובעת.
54. התובעת הוסיפה וטענה כי כפי שנפסק, נזקים הנגרמים לרכוש במהלך ביצוע עבודות קבלניות יכולים לקרות גם בדרך שאינה פתאומית חדה ומידית, אלא הדרגתית, ועדיין להיחשב כנזק תאונתי בלתי צפוי [ע"א 5775/02 נווה גן (א.כ.) בניה פיתוח והשקעות בע"מ נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ, נח (2) 307 (2004), להלן: "ענין נווה גן")].
55. באשר לטענת הנתבעת כי פעלה בניגוד לעמדתו של מרטון, טענה התובעת כי מרטון היה מעורב בכל שלב משלבי התכניות. כך, במהלך עבודות הבנייה ערך מרטון תכנית מעודכנת בהתאם לשינויים קונסטרוקטיביים שבוצעו לצורך הבטחת איטום המרתפים A,B,C. לצורך ביצוע ההתאמות בתכנית האיטום נתקיימו פגישות עבודה עם הגורמים הרלוונטיים, לרבות מרטון, והתובעת פעלה על פיהם. מכל מקום, פוליסת הביטוח מקנה כיסוי ביטוחי כנגד "כל הסיכונים", גם אם היה מדובר בהתנהגות רשלנית של התובעת [ע"א 3182/02 אשד (1980) מהנדסים ויועצים תעשייה ניהול ומכון בע"מ נ' המגן חברה לביטוח בע"מ, נח(2) 179 (2003)].
56. התובעת טוענת כי עקב מקרה הביטוח נגרמו נזקים כבדים, הן לרצפת המרתפים והן לקירות. נזקים אלה הצריכו ביצוע פעולות שאיבה ותיקון מידיות ורחבות היקף, הן באמצעות עובדי התובעת והן באמצעות קבלני משנה.
57. דברים אלה נתמכו בחוות דעתו של השמאי שנפס ממנה עולה בבירור כי נגרמו לפרויקט נזקים פיזיים אשר אילצו וחייבו את התובעת לפעול ולנקוט פעולות הכרחיות לתיקון הפגמים, שהביאו להפסקת פריצת המים ולמניעת החרפת הנזקים לפרויקט. מסקנות אלה, עלו אף מעדויות העדים כולם לרבות מומחי הנתבעת.
58. כנטען, יש לשלול את טענת הנתבעת כי לא נגרמו נזקים פיזיים לפרויקט. בעניין זה מפנה התובעת לעניין מליבו לעיל, שם נקבע בנסיבות דומות ולאור הלכת נווה גן, כי במצב דברים בו מוצפים חלקים משמעותיים של הפרויקט במי תהום, מדובר בנזקים פיזיים המכוסים בפוליסת הביטוח. לכן גם יש לשלול את טענת הנתבעת הן ביחס לכיסוי הביטוחי והן ביחס למספר רב של הפחתות בגין השתתפות עצמית, בגין כל נזילה, טענה כשלעצמה אינה מתקבלת על הדעת.
59. כן הוסיפה וטענה כי פוליסת העבודות הקבלניות מקנה כיסוי ביטוחי מורחב בגין תכנון לקוי, עבודה לקויה או חומרים לקויים וכן זכאית היא אף להרחבות המופיעות ברשימה, פרק א- ביטוח רכוש "הרחבות על בסיס נזק ראשון למקרה/ ולתקופה" (נספח 1 לכתב התביעה).
60. אין מקום לטענה לפיה לא נגרמו לתובעת הנזקים מושא ההליך שכן התובעת כקבלן הראשי, דאגה לפעול לתיקון כל הנזקים שנגרמו בפרויקט. העלאת טענות אלו כיום לא נועדה אלא כדי לשלול את הכיסוי הביטוחי בחוסר תום לב.
61. עוד טענה, כי במסגרת הפוליסה בוטחו הן התובעת כקבלן ראשי והן דן ליר כקבלן משנה אשר נשאה ב – 0.8% מדמי הביטוח. נטען כי בעקבות הנזקים ובהיעדר עמדה ברורה מצד הראל הגיעו דורי ודן ליר להסכם מימון ביניהן לפיו דן ליר תבצע את עבודות התיקון וכמימון ביניים תשלם לה התובעת סך 700,000 ₪. הואיל והתביעה עוסקת באובדן או נזק שנגרמו לפרויקט (הגדרת מקרה ביטוח), על הנתבעת לשפות בגין התיקונים שבוצעו כמפורט בפרק הכיסוי הביטוחי. מכיוון שאין חולק כי דן ליר מבוטחת בפוליסה בהיותה קבלן משנה, צריך בית המשפט לשאול עצמו מהו הנזק לפרויקט אף אם תיקון הנזק בוצע על ידי קבלן המשנה ובמימונו ולא על ידי התובעת.
62. לאור כל האמור נטען כי משאירע מקרה הביטוח חבה הראל בתשלום מלוא תגמולי הביטוח לתובעת וכי סירובה לעשות כן הוא הפרה בוטה של פוליסת הביטוח ושל הדין. הפרה זו עולה כדי הפרת סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 וניסיון לעשיית עושר ולא במשפט. כמו כן, זכאית התובעת לתרופות לפי סעיף 10 חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, כאמור בחוק חוזה ביטוח.
עיקר טענות הנתבעת
63. הנתבעת טוענת כי לתובעת לא נגרמו נזקים או לא נגרמו נזקים כפי הנטען בתביעה, שכן מרבית עבודות התיקון בוצעו על ידי קבלנים שונים בפרויקט, לרבות דן ליר, בלא שהתובעת נדרשה לשלם בגינן. במסגרת סיכומיה הגדירה הנתבעת טענה זו כטענת העדר יריבות.
64. יתר על כן, המומחה שנפס אשר על חוות דעתו מבוסס שיעור הנזקים, ביקר באתר לראשונה בתאריך 1.6.2014, כשנה וחצי לאחר האירוע הנטען, וכחודש לפני סיום התיקונים הנטענים. שנפס החליף מומחה אחר, השמאי בועז פת, אשר ליווה את התובעת בזמן אמת ולא הוזמן להעיד מטעמה ולא בכדי.
65. חוות הדעת מבוססת על 400 חשבוניות הממוענות לדן ליר ואין בה אף לא אסמכתא אחת המעידה על הוצאה כלשהי בה נשאה התובעת מתוך הנזקים הנטענים. הדברים אף עלו מהחקירות הנגדיות ובכללן חקירת מר סעדה מטעם דן ליר, כי מי שמימן את התיקונים היתה דן ליר.
66. סעיף 55 לחוק חוזה ביטוח קובע כי על מנת שמבוטח יהיה זכאי לתגמולי ביטוח אין די בנזק שנגרם לנכס המבוטח אלא הנזק חייב להיגרם למבוטח עצמו - המבוטח התובע.
67. יתר על כן, התובעת לא הוכיחה כי החשבוניות שנשלחו לחברת דן ליר על ידי הספקים השונים אכן שולמו. זאת בשונה מפרשת מליבו עליה נסמכת התובעת שם הוכח כי הנזקים שנטענו אכן שולמו לקבלני המשנה ולספקים שונים.
68. התובעת אף נמנעה מצירוף החשבון הסופי שהגישה דן ליר בו הוערכה עלות ההזרקה לתיקון נזילות בחניונים בסך 700,000 ₪ (מוצג ל למוצגי הנתבעת). הערכה זו עומדת בסתירה להערכת השמאי שנפס על כל המשתמע מכך. לכך יש להוסיף כי אין בחשבון כל ראיה כי התשלום בגין התיקונים אכן שולם לדן ליר שכן התובעת נמנעה מצירוף חשבונית או ראיה אחרת על העברת כספים בפועל. הדברים אף נתמכו בחקירות הנגדיות של סעדה ושנפס.
69. לא ניתן אף לקבוע מה נכלל במסגרת אותו חשבון וככל שמדובר בתשלום עבור תיקון, הרי שנזק זה לא נכלל במסגרת ראשי הנזק להם טענה התובעת בתביעה, ובחוות דעתו של שנפס (שהעיד כי כלל אינו מכיר חשבון זה); אף יתר ראשי הנזק לא הוכחו על ידי התובעת.
70. לגופם של דברים טענה, כי אין מדובר במקרה ביטוח כהגדרתו בפוליסה.
71. לשיטתה, כי מראיות ועדויות התביעה עלה כי קיימות מספר גרסאות אודות האירוע בגינו הוגשה התביעה, לרבות מועדו, ואשר סותרות האחת את רעותה:
71.1 גרסה ראשונה – הפסקת שאיבה יזומה בחודש דצמבר 2012. לעניין זה טענה הנתבעת כי לא הוכח אירוע הצפה ולא צורף כל יומן עבודה מטעם התובעת ו/או חברת הפיקוח המתאר אירוע הצפה, לאחר ניתוק המשאבות. זאת בניגוד לצירוף יומן המעיד על ניתוק השאיבה בתאריך 25.12.2012 אך לא יומן המעיד על הצפה; המומחה טל תאר בחקירתו הנגדית פריצת מים כתוצאה מפריצת קיר ההפרדה שאינה קשורה להפסקת השאיבה, ובחוות דעתו מתייחס להפסקות שאיבה משנת 2010; לעומתו, שנפס תיאר כי אירועי הפסקת שאיבת המים משנת 2012 אינם האירועים הביטוחיים ואירועים אלה גרמו לנזילות במקום אחר;
71.2 גרסה שניה – הפסקת שאיבה פתאומית במהלך יוני 2012. גרסה זו מבוססת על עדות סעדה המדבר על 6 אירועי הפסקות שאיבת מים במהלך שנת 2012. לעניין זה טענה, כי צורפו רק 3 יומני עבודה המעידים על 3 מועדים ומכל מקום לא צוין ביומנים הגורם להצפה, למעט ביומן אחד בו צוין כי המשאבות לא עבדו בלילה.
71.3 גרסה שלישית – פריצת מים סביב קיר ההפרדה במהלך חיתוכו. הנתבעת טוענת כי זו הגרסה שנמסרה בזמן אמת על ידי נציגי התובעת לנתבעת והיא זו שבאה לידי ביטוי בדו"חות הייעוץ של המהנדס טל. נטען אף כי גרסה זו היא רלוונטית לאירוע הביטוחי, אשר בגינו נתבעים תגמולי הביטוח מכח הפוליסה ואף באה לידי ביטוי בפגישות עבודה עם מומחה הנתבעת כרמלי. גרסה זו נעלמה כלא היתה מכתב התביעה, תוך שהתובעת מתארת מסכת אירועים שונה בתכלית.
72. לשיטת הנתבעת מקרה הביטוח יסודו בגרסה השלישית דלעיל - הצפה כתוצאה מפריצת קיר ההפרדה בין שני חלקי המרתף. אירוע זה אינו עונה על תנאי הפוליסה שכן אין מדובר בנזק פיזי, פתאומי ובלתי צפוי. התובעת ומי מטעמה היו מודעים לאפשרות הסבירה כי מים יפרצו ברגע שייפתח קיר ההפרדה בין שלב א' לשלב ב' בפרויקט. מרטון חזר והזהיר כי לא קיים איטום באזור זה וכי ייגרמו פריצות מים.
73. עוד נטען, כי אף לא אחת מחוות הדעת של יועץ האיטום טל, התייחסה לאירועי הפסקת השאיבה עליהם ביקשה התובעת לבסס את קיומו של "מקרה ביטוח".
74. לפיכך טענה הנתבעת, כי יש לקבוע כי התובעת לא עמדה בנטל להוכחת מקרה ביטוח. בכל מקרה, האירוע באזור קיר ההפרדה אינו מכוסה בפוליסה שכן אינו אירוע בלתי צפוי.
75. לנתבעת טענות באשר לסוגיית הנזק ובכלל זה כי צורפו חשבוניות אשר אינן רלוונטיות לאתר מושא התביעה; כי צורפו חשבוניות על חומרים שאינם חלק מחומרי האיטום הנדרשים; חשבוניות אשר אינן חופפות את תקופת ביצוע התיקונים 12.1.2014-12.6.2014; כי לא הוכח כי הקבלנים מושא החשבוניות עבדו באתר; לא הוכחו חלק מקביעות שנפס ובכללן פירוק והרכבת ריצוף מרתף -2 בשטח 1,000 מ"ר, עלויות פיקוח בשיעור 7% והוצאות הנהלה בשיעור 10% ועוד.
76. משכך, ככל שתיקבע זכאות התובעת לשיפוי כלשהו, הרי שזה צריך לחול אך ורק על הוצאות מוכחות לתיקון באתר מושא התביעה ובחצי שנה האמורה.
77. הנתבעת טענה אף כי התובעת נמנעה מזימונם של עדים חיוניים ובכללם מנהל הפרויקט בזמנים הרלוונטיים - לאחר סיום תפקידו של ברנובסקי; זימונו של השמאי שקדם לשנפס, השמאי בועז פת; זימונם של עובדי חברת הפיקוח וצירוף היומנים והדו"חות שערכו; ועוד.
78. טענות נוספות אשר נטענו במסגרת הגנת הנתבעת, באופן כללי, הן כדלהלן:
78.1 נטען כי מדובר בפרויקט אשר סבל מאין ספור אירועי חדירת מים למרתפים שנגרמו בשל עבודה או תכנון לקויים, ובשל סטיות והתעלמות מהתכנון המקורי. כנטען לא נגרמו נזקים פיזיים לפרויקט, זולת הצורך בביצוע תיקוני הליקויים שכאמור חזרו אין ספור פעמים, דבר שאינו הופך את שאיבות המים הרבות למקרה ביטוח;
78.2 התביעה אינה נשענת על חוות דעתו של יועץ האיטום המקורי מרטון ולא בכדי, שכן זה התריע אין ספור פעמים שהעבודה לקויה והשינויים בתכנון יביאו בוודאות לחדירה של מים למרתפים, מה שקרה בפועל;
78.3 בהתאם לפוליסה ובהיעדר נזק פיזי לפרויקט, לא נתקיים מקרה ביטוח כפי הגדרתו בתנאי הביטוח. לכן הניסיון לטעון להרחבים (כך – נ.ע.) שעניינם עבודה לקויה, הוא ניסיון סרק, כמו גם עלות תיקון הליקויים עצמם אינה מכוסה לפי תנאי הביטוח;
78.4 המדובר במספר רב של אירועי חדירת מים, ובהתאם להגדרות הפוליסה ובמנותק משאלת הכיסוי, נתונים הם למספר רב של הפחתות בגין השתתפות עצמית;
78.5 בדיונים פנימיים שנערכו אצל התובעת, בנוכחות יזמים וקבלני ביצוע, נדונה עמדתו של מרטון, לגבי העבודה הלקויה והסטיות מהתכניות, ברם כולם כאחד בחרו להתעלם מהם, תוך מחשבה להעמיס על כתפי המבטחת את עלויות התיקון. התנהלות התובעת עולה כדי פזיזות וחוסר אכפתיות שהם, לכשעצמם, מפקיעים את הכיסוי הביטוחי;
78.6 נטען אף כי חדירות המים למרתפים החלו טרם סיום העבודות ותוך כדי ביצוען וכי החדירות היו צפויות לאור שינויים במפרטים שבוצעו על ידי הקבלנים.
79. הנתבעת הדגישה במסגרת תצהירו של עו"ד קדרי מטעמה, כי מערכת האיטום בוצעה בפועל בניגוד לאזהרות מרטון ולפיהן צפויות נזילות וכי לא היה סיכוי כי יתקבלו מרתפים ללא נזילות מים (סעיף 9). יתרה מזאת, יזם הפרויקט היה מודע לעובדה כי ייגרמו חדירות מים וכי מערכת האיטום נעשתה בניגוד להמלצותיו של מרטון; היזם לקח זאת בחשבון במסגרת שיקוליו העסקיים, כפי שהדברים עולים מהמסמכים שצורפו לחוות דעתו של אביעד כרמלי (סעיף 10).
ה. דיון והכרעה
לאחר ששקלתי את טענות הצדדים החלטתי לקבל את התביעה בחלקה. בתמצית שבתמצית, מקובלות עלי טענות התובעת כי מדובר במקרה ביטוח אשר התובעת זכאית לתגמולי ביטוח בגינו אלא שלא הוכחו כל ומלוא הנזקים להם טענה; להלן טעמי.
80. בחינת הראיות ועדויות העדים כמו גם כתבי הטענות מלמדת על מספר מחלוקות ובכללן השאלות דלהלן:
80.1 מהו מקרה הביטוח - מועד אירועי חדירת המים וסיבתם;
80.2 האם מדובר באירוע נזק בלתי צפוי כהגדרתו בפוליסת הביטוח;
80.3 האם מתקיים החריג בפוליסה בדבר עבודה לקויה/תכנון לקוי/חומרים לקויים;
80.4 סוגיית היריבות - האם התובעת זכאית לתבוע את הנזקים למרות שלא נשאה בכולם ולא ביצעה את תיקונם בפועל;
80.5 מהו גובה הנזק שנגרם ומה דינה של השתתפות עצמית.
פוליסת הביטוח והנטל המוטל על התובעת
81. כידוע, חוזה ובצורה מובהקת יותר - חוזה ביטוח, מבטא בדרך כלל את האופן שבו חילקו הצדדים את הסיכונים ביניהם. בעוד שמבוטח המבקש להפחית את סיכויי התממשות הסיכון רוכש ביטוח ונוטל על עצמו סיכון בגרימת נזקים שאינם מכוסים על ידי הפוליסה, הרי שחברת הביטוח מגדרת את הסיכון בגביית פרמיה מאת המבוטח ונוטלת סיכון להתרחשותם של מקרי ביטוח. במלאכת פרשנות חוזה זה, יש לבחון מהם הסיכונים שנטל על עצמו כל צד, כאשר זאת יש ללמוד אף מאומד דעת הצדדים [ראו: ע"א 8776/15 איילון נגד מליבו (29.11.2017)].
82. בענייננו וכאמור, התובעת טוענת כי אירועי ההצפה שנבעו מכשל במשאבות, מהווים אירוע בלתי צפוי ואילו הנתבעת טוענת כי מדובר באירועים צפויים וידועים, אשר נבעו מהתנהלות לקויה של התובעת ומי מטעמה. כאמור, במסגרת סיכומיה הוסיפה הנתבעת וטענה כי התובעת הציגה שלוש גרסאות למקרה ביטוח ועל כך עוד להלן.
83. כפי שנפסק, טרם ייקבע אם אירוע מסוים מקים זכאות לפי תנאי הפוליסה, על המבוטח להראות כי האירוע בא בגדרם של הנזקים המכוסים בפוליסה. עמד על כך כבוד השופט ריבלין בעניין נווה גן הנ"ל:
"10. אחת השאלות הצריכות בחינה טרם שייקבע כי אירוע מסוים בא תחת הכיסוי הביטוחי, היא השאלה אם אירעו נזק או אובדן המקימים זכאות לפי תנאי הפוליסה. בפוליסה שבפנינו מותנית הזכאות בהתקיימות "נזק או אבדן פיזיים תאונתיים ובלתי צפויים מראש" (ההדגשה שלי – א' ר'). יוצא כי אף שאין מוטלת על מבוטח הנסמך על פוליסה כגון זו שבפנינו, החובה להוכיח כי נזקו נגרם על-ידי סיכון מתוך קבוצה מוגדרת של סיכונים שבוטחו (ע"א 761/79 פינקל נ' "הדר" חברה לביטוח בע"מ [4]; והשוו רע"א 3577/93 הנ"ל [1]), שומה עליו להראות כי המקרה בא בגדרם של הנזקים המכוסים. עליו להוכיח את התרחשותו של מקרה ביטוח (ראוBritish and Foreign Marine Insurance Co., supra [23] ) אם עלה בידיו לעשות כן, תידרש החברה המבטחת להראות כי הסיכון שגרם לנזק נופל בגדר אחד החריגים הנקובים בפוליסה (ע"א 544/75 איגל סטאר אינשורנס קומפני נ' טננבוים בע"מ [5]; ע"א 196/88 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' הפועלים ליסינג בע"מ [6]; ע"א 678/86 חניפס נ' "סהר" חברה לביטוח בע"מ [7]; ע"א 497/85 אשל נ' ריט, חתם לוידס [8] )."
[ע"א 5775/02 נווה גן (א.כ.) בניה פיתוח והשקעות בע"מ נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ, נח (2) 307 (2004)].
84. הפרק הרלבנטי בפוליסה אשר הוראותיו מהוות בסיס לעיקר המחלוקת בין הצדדים, הוא פרק ביטוח רכוש (עמוד 4 לפוליסה) הקובע, בין היתר, כדלהלן:
"פרק א' - ביטוח הרכוש
המבטח ישפה את המבוטח בגין החילוף, התיקון או ההקמה מחדש של הפרוייקט או חלק ממנו בשל מקרה הביטוח שיגרם תוך תקופת הביטוח הנקובה ברשימה ועד לסכומים הנקובים בה.
מקרה הביטוח
אבדן או נזק פתאומיים ובלתי צפויים מראש באתר העבודה או בסמוך לו לפרוייקט או לחלק ממנו, וזאת מסיבה כלשהי אשר אינה מוחרגת על פי חריגי פוליסה זו."
85. אחד החריגים המפורטים בפוליסה, בעטיו נטען על ידי הנתבעת (אף אם לא באופן ישיר – סעיף 11 לכתב ההגנה) כי היא פטורה מאחריות, קובע, בין היתר, כדלהלן:
"המבטח לא יהיה אחראי עבור:
...
2. הוצאות לתיקונים או החלפה הנובעות מתכנון לקוי, מחומרים לקויים או מעבודה לקויה, אך חריג זה יוגבל לתיקון או החלפת פריטים הלקויים בעצמם ולא יכול לגבי אובדן או נזק לפרטים אשר בוצעו כהלכה, כאשר אובדן או נזק כזה נגרם כתוצאה מתאונה שנבעה מתכנון לקוי, מחומרים לקויים או מעבודה לקויה." (עמוד 5).
86. אבחן את הדברים להלן.
מקרה הביטוח - נזק פתאומי ובלתי צפוי
87. מקרה ביטוח מעצם טיבו מחייב מידה מסוימת של אי וודאות, אם באשר למועד התרחשותו ואם באשר לעצם התרחשותו, שכן מדובר בהתממשות סיכון; זאת בשונה מהתרחשותם של אירועים ודאיים. לפיכך, אחריות המבטח מוגבלת לנזקים "תאונתיים" אשר נובעים מאירועים מקריים או בלתי צפויים [ראו: ירון אליאס, דיני ביטוח (מהדורה שלישית, תשע"ו-2016) כרך א' בעמוד 428; להלן: "אליאס"].
88. על השאלה מהם אותם נזקים תאונתיים, עמד כבוד הנשיא שמגר (כתוארו אז) בע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, מז(1) 311 (1993) (להלן:"ענין סלע"):
"אירוע תאונתי" או "תאונה" אינם קלים תמיד להגדרה, וזו עשויה להשתנות לפי ההקשר ונסיבות העניין. לעתים קל יותר להגדיר איזה אירוע אינו בגדר המונחים הללו...
מקובל להבחין בשתי משמעויות של הביטוי "אירוע תאונתי": האחת, סובייקטיבית, מתייחסת אל מאורע כתאונתי בשל אי היותו פרי מעשה (או מחדל) מכוון או מתוכנן מצדו של המבוטח; השנייה, אובייקטיבית, פניה אל מהלך העניינים הלא טבעי שהוביל לנזק...
אכן, אין לומר שהנזק הוא "תאונתי" כאשר הוא פועל יוצא של פעולה מכוונת של המבוטח (או של המוטב), ובמקרה כזה פטור המבטח מחבותו (סעיף 26 לחוק חוזה הביטוח, אשר מכוח סעיף 39(א) לחוק אין להתנות עליו; ששון, בספרו הנ"ל, בעמ 72 ואילך...). כן אין לראות בנזק פרי "תאונה" מקום בו גרימתו הינה תוצאה של מהלך העניינים הטבעי והרגיל...
מסיבה זו, בהיעדר אמירה מפורשת סותרת, גם בביטוח "כל הסיכונים" אין כיסוי ביטוחי לנזק שנגרם כתוצאה מבלאי רגיל של הנכס המבוטח (fair wear and tear) או מפגם הטבוע בנכס (inherent vice) או הנובע מטבע הברייה (פרשת british and הנ"ל, בעמ' 57-58). [25] .foreign marine insurance co
כאמור, על המבוטח להראות, כי הנזק שנגרם לרכוש המבוטח נופל לגדרו של הכיסוי הכללי שבפוליסה, ובכלל זה כי הנזק היה פרי אירוע תאונתי כלשהו. ברם, בדרך כלל תהא קיימת חזקה לכאורית, כי הנזק או האובדן נגרמו עקב אירוע תאונתי, והמבוטח ייצא ידי חובתו בהוכחת הנזק או האובדן בלבד...
עם זאת, תיתכנה נסיבות בהן לא תתקיים חזקה כאמור, ועל המבוטח יהא להראות, לפי מאזן הסתברויות רגיל, כי מסתבר יותר שהנזק הינו פרי אירוע תאונתי. גם מקום בו מתקיימת החזקה הנ"ל, יכול המבטח לסתור אותה בראיות, ושוב היא לא תסייע למבוטח בעול ההוכחה המוטל עליו. אכן, כפי שנאמר בע"א 497/85 [1] הנ"ל, בעמ' 94: "כמות ההוכחה משתנה, כמובן, מעניין לעניין, וממקרה למקרה. היא מותנית גם בעמדתם של הצדדים, ובעניינים בהם הם מודים ובעניינים אותם הם מכחישים".
89. יש לבחון אם כן, האם הנזקים הם תוצאה של התממשות סיכון בלתי ודאי, שאז הם תוצאה של אירוע תאונתי המכוסה בפוליסה; או תוצאה של מהלכם הטבעי והרגיל של הדברים או מעשה או מחדל של המבצע, שאז אינם נובעים מאירוע תאונתי ואינם מכוסים בפוליסה.
90. סבורני כי בחינת מכלול הראיות מוביל למסקנה כי מקרה הביטוח מבוסס על אותם אירועי הפסקת השאיבות ובעקבותיהם הצפות, בבחינת אירועים פתאומיים ובלתי צפויים, כמשמעות מונח זה בפוליסה [ראו גם פרק ד' לכתב התביעה ותצהירו של מנכ"ל דן ליר מר סעדה (סעיף 18)].
91. כאמור, הנתבעת טענה שלצד גרסה זו, הציגה התובעת שתי גרסאות נוספות להגדרת "מקרה הביטוח": האחת נוגעת לניתוק המשאבות באופן יזום בחודש דצמבר 2012, והשנייה, פריצת מים בעת חיתוך קיר ההפרדה.
92. ברם בניגוד לנטען על ידי הנתבעת, לא נטען על ידי התובעת כי ניתוק משאבות הבוסטר באופן יזום, בסיום בניית המרתפים בתאריך 25.12.2012, היווה את אירוע הביטוח וממילא עניין זה לא הוכח בראיות ועדויות הנתבעת. אף אין בכך כל הגיון.
93. כמו כן, אף לא נטען במסגרת כתבי הטענות כי פעולת פריצת קיר ההפרדה היוותה את מקרה ביטוח. הדברים אף לא עולים מדוחותיו ועדותו של מרטון, כפי שאף טענה התובעת (ראו סיכומי התשובה). בנסיבות אלה ואף לאור מכלול העדויות והראיות שיפורטו להלן, סבורני כי יש לדחות את טענת הנתבעת ביחס לריבוי הגרסאות של התובעת בעניין מקרה הביטוח.
94. כפי שיפורט להלן, אף לא ניתן לקבוע כי הנזקים שנגרמו היו צפויים, לא בשל מקרי רטיבות קודמים ואף לא בשל התראותיו של מרטון בדבר נזילות אפשריות. כן איני סבור כי הנזקים מקורם בהתעלמות מכוונת של הגורמים המתכננים או המבצעים מהתראותיו של מרטון או כי אלו נבעו משינויים שנערכו בתכניות האיטום. אף לא הוכח כי הנזקים נבעו מחריגות מהן שלא באישור הגורמים המתכננים. וודאי שאין מדובר באירוע מכוון וממילא לא נטען כך על ידי הנתבעת.
95. אדון בדברים להלן.
96. כפי שפורט לעיל, בחינת יומני העבודה היומיים (מוצג 8 למוצגי התובעת) מלמדת כי למצער בשני מקרים, בימים 14.6.2012 ו – 22.6.2012, אירעו הצפות באזור C אשר היו תוצאת הפסקת פעולת המשאבות. במועד סמוך נוסף - 24.6.2012, תועדה נזילה נוספת באזור C מבלי שצוינה סיבתה. במסגרת אותו מוצג צורף יומן העבודה מתאריך 25.12.2012, שם צוין, בין היתר, כי נותקו בורות השאיבה.
97. כאמור, תיעוד נוסף להפסקת המשאבות מצוי בחוות דעתו של שנפס אשר פרט שישה אירועי הצפה (ובכללם את שלושת האירועים הנ"ל), הנובעים מהפסקת שאיבה ואשר אותם דלה, כנטען, מיומני העבודה:
98. בעניין זה אין חולק וממילא לא נטען ולא הוכח אחרת, כי הפסקות השאיבה המתוארות, היו בלתי צפויות.
99. אירועים אלה הובילו לשיטתו של שנפס למקרה הביטוח דנן כפי שקבע בחוות דעתו. בניגוד לטענות הנתבעת, לא מצאתי בעדותו של שנפס כדי לשנות ממסקנה זו אלא להיפך. שנפס אישר בעדותו כי הפסקת שאיבה גורמת לנזק, כתלות במשך זמן ההפסקה (עמוד 94 שורה 35 – עמוד 95 שורה 4). בהמשך עדותו ציין כי אירועי הפסקת השאיבה הם הם האירועים אשר הביאו לנזקים וכדבריו: "ש. אז האירועים האלה שאתה מדבר עליהם נתונים מיומני העבודה מה – 14 ליוני עד 9.9.2012 הם אירועים אחרים? ת. הם אירועים שגרמו, להערכתי, נזקים באיטום, שבעקבות זה התחילו נזילות במקום אחר, אלה לא נזקים שגרמו נזק כספי...הם גרמו נזק אחר כך, נזק כספי...".
100. שנפס אף הסביר כי ההצפה המידית כתוצאה מהפסקת השאיבה אינה הנזק, אלא שהפסקת השאיבה מובילה לפגיעה באיטום, בשלב מאוחר יותר, שמיקומה אינו צפוי:
"... יש לי משאבה שהתפקיד שלה לעשות השפלה, להוריד את גובה מי התהום...ברגע שהיא לא עובדת מי התהום עולים במקום של המשאבה זה פתוח ושמה אני רואה גלישה החוצה, זה מים שעשו הצפה ואותם אני אוסף ולא נגרם נזק. מה שנגרם בתקופה הזאת שאין לי השפלה יש לחץ מים, לחץ הידראולי של מים בכל מעטפת המרתף ומזה אנחנו מפחדים מפני שהלחץ הזה ברגע שהוא גדול הוא מפרק את האיטום...הפירוק של האיטום יכול להיות בקצה השני של המרתף ומשם מתחילים להיכנס מים." (עמוד 98 לפרוטוקול).