ט. לאורך הכרעת החוב, בנקודות שונות ורבות, נדרש הנאמן לטענות במישור תום הלב, תוך שקובע הוא (ולטעמי בצדק), שכל הקשור במישור זה במערכת היחסים בין המערערת לבין החברה כבר אינו רלוונטי, ומכאן שגם אם להערכתו יש מקום לתהיות ביחס לתום ליבה של המערערת, ויש לו תהיות כאלה למכביר, לא מצא הוא לנכון להידרש לכל הכרעה במישור זה.
י. חשיבות של ממש לדיון נובעת מראייתה של המערערת את ההתקשרות בין החברה לבין חברת האם כעסקת מיזוג. בשל חשיבות הנושא אביא גם כאן את האמור בהכרעת החוב כלשונה (במסגרת סעיף 18ג):
"הנושה בחרה בתביעתה פשוט להגדיר את שנעשה כעסקת מיזוג, המזכה אותה בתנאי ההסכם שבין הצדדים. אלא שזו לא הייתה עסקת מיזוג. בענייננו נעשה מיזוג משולש הופכי.
גם אם עסקת מיזוג משולש הופכי מקובלת בסוג כזה של עסקאות, ודאי מקובל שבהגדרת המיזוג בהסכם שנחתם בין הצדדים נרשמת במפורש עסקה כזו. הצדדים לא עשו כך בהסכם ביניהם.
ואם החברה לא הונפקה ולא התמזגה כפשוטו עם חברה ציבורית, אלא הפכה להיות חברת בת של חברה ציבורית אחרת, במנגנון המוגדר כמיזוג משולש הופכי, לא נראה לי כי התקיימו התנאים על-פי ההסכם שנחתם בין החברה לנושה.
לא אתעלם מהעובדה שהחברה האם בדיווחיה הגדירה את העסקה כעסקת מיזוג. אלא שדווקא ההגדרה של החברה, בדיווח לרשויות המס בארץ (ס' 122 לסיכום עמדת הנושה, מצטט את הדיווח וכן ראה נספח 22 לעמדת הנושה) מפרט ומגדיר את העסקה כך:
"חברת... ארה"ב הקימה חברת בת ייעודית תושבת ישראל לצורך ביצוע העסקה... חברת הבת התמזגה עם אימיון ישראל ובתמורה קיבלו בעלי המניות של אימיון מניות... העסקה בוצעה על דרך של מיזוג משולש הופכי".
כיוון שהעסקה שבוצעה אינה עולה כדי ההגדרה הפשוטה של מיזוג בהסכם שבין הצדדים, הרי שלא התקיימו התנאים למימוש זכויות הנושה.
ואם התנאים לא התקיימו – אין עילת תביעה".
מושכלות ראשונים בדיון בתביעות חוב ובערעורים על הכרעות נאמנים
6. אי התערבות, אלא כן אבחן בית המשפט טעות של ממש בהכרעת החוב
נדרש בנסיבותיו של ערעור זה, ליתן ביטוי למספר עקרונות, שיחלשו גם על הדיון בטענות המערערת: דומני, שלמעשה, די בעקרונות אלה, כדי להניח את הבסיס לתוצאה המתחייבת. עקרון ראשון הינו, שלא בכל מקרה יחליף בית המשפט את שיקול דעת הנאמן בשיקול דעתו. ייעשה הדבר, רק ככל נדרשת המסקנה שטעה הנאמן, ובפרט ימעט בית המשפט בכך, בהכרעות עובדתיות: –
"הלכה היא עמנו, כי תפקידו של בית המשפט, בבואו להעביר את החלטותיו של מפרק חברה תחת שבט ביקורתו, מצטמצם לפיקוח ובקרה על אופן ביצוע תפקיד המפרק ולבחינת תקינות הפעולות המתבצעות על ידיו לאור אמות המידה המקובלות בהליכי פירוק. פיקוח שיפוטי זה מתאפיין בריסון ובהתערבות מצומצמת בהחלטות המפרק: התערבות כאמור שמורה למצבים של סטייה קיצונית ומהותית מן המקובלות" [ע"א 7675/18 נתן פיקהולץ נ' מזור ליאור עו"ד בתפקידו כמפרק קבוע של חברת ס.ע.מ.ר נכסים ואחזקות בע"מ (בפירוק)]
זאת, בין היתר, בשל טיבה המעין-שיפוטי של פעולת בעל התפקיד – אין חולק כי בדונו בתביעות חוב, ממלא המפרק תפקיד שיפוטי (שלמה לוין, אשר גרוניס, פשיטת רגל 286 (מהדורה שלישית, 2010); ע"א 505/62 שותפות אחים מאיר, חיפה נ' מפרק חברת אשראי לעם בע"מ, פ"ד יז 833, 839 (1963); ע"א 8431/06 ממשין חברה להנדסה בע"מ נ' פואד עראם חברה לבנין ופיתוח בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 3 (4.1.2009); ע"א 8765/07 פז חברת נפט בע"מ נ' עו"ד אמיר שושני, [פורסם בנבו] פסקה 14 (27.12.2010)]. ככלל, תפקידו של בית המשפט, בדונו בערעור על הכרעת מפרק בתביעת חוב, מצטמצם לפיקוח ובקרה על אופן ביצוע תפקידו, ולבחינת תקינות הפעולות המתבצעות על ידו [ע"א 10208/16 קרסו מוטורס בע"מ נ' Better Place Inc (13.12.17)].
7. נטל הראיה לקיומו של חוב – על הטוען
מושכלות יסוד הן כי - "ככלל, נושה המגיש תביעת חוב, כמוהו כתובע אזרחי, ועליו מוטל הנטל להוכיח את תביעתו... על נושה המגיש תביעת חוב להגיש תביעת חוב מנומקת ומלאה, תוך שהוא תומך אותה בתצהיר ובכל האסמכתאות והראיות הנמצאות ברשותו... קיימים מקרים בהם הקושי של נושה לתמוך את טענותיו בראיות חיצוניות לתצהירו יעורר ספק באשר למהימנות גרסתו ואף יוביל לדחייתה" [פר"ק 7091/10 יהודה אליהו האפמן נ' אמיר שושני, מפרק (20.5.2012); וכן השווה - פש"ר (ת"א) 1199/01 דנבר מבעי ישראל בע"מ נ' עו"ד גולדבלט ואח' (30.3.2004).
8. טענות זכות מצד נושים, תפורשנה ותיושמנה בגישה שמרנית ומצמצמת
א. כלל ועיקר - נפסק, שנקודת האיזון במצבי חדלות פירעון, שונה מזו הרלוונטית למערכת היחסים בין הצדדים הישירים, בהינתן מחלוקות, אלמלא חדלות הפירעון.
ב. בפרט רלוונטי האמור לטענות הנוגעות לתם ליבה של החברה, ומכאן הרלוונטיות לענייננו. בעוד במחלוקת חוזית, ניתן ונכון במקרים רבים לטעון כלפי תם ליבו של הצד שמנגד, מאבדות טענות אלה חלק ניכר ממשקל במצב דנא: מערכת היחסים הרלוונטית היא בציר שבין הנושים, ולא מעטים המקרים, בהם כולם מסכימים על כך שהאורגנים של החברה עשו בתפקידם שלא כהלכה. הליכי חדלות הפירעון חותרים לצדק חלוקתי בין נושים ביניהם [ראה לדוגמא, ע"א 648/82 פקיד השומה לגביה מיוחדת נ' ישראל גפני; פר"ק 44348-04-16 רזניק פז נבו נאמנויות בע"מ נ' Urbancop Inc (15.5.2018)]. לעתים רבות אין כל קשר בין הנושים, ומקומן של טענות שהיו יכולות להוות בסיס לליטיגציה כלפי החייב, מצטמצם מאד, למחרת צו הפירוק.
טענות המערערת שבמוקד הדיון
9. הטענות להסכמים מאוחרים בדגש על טענות להסכמים מיום 16.11.2011, וכן – 18.2.2013
א. כפתיח לדיון זה נדרש לשוב ולהזכיר את כל האמור לעיל: על הנושה נטל הראיה, לא בנקל נכון להתערב בהכרעת הנאמן, וכי בנסיבות גבוליות הנכון הוא בהליכי חדלות פירעון לחתור לגישה שמרנית. ובפרשתנו, כאמור להלן, אין התמונה גבולית כלל.
ב. אין בנמצא, מאף מועד, מסמך כלשהו המצביע על גמירות דעת. ולא זו בלבד שמסמך חתום לא קיים, גם התחייבות ב'מייל' או התבטאות קרובה לכך מצד החברה (ואף לא מצד חברת האם), לא קיימת. בית המשפט הופנה במהלך הדיון לתכתובת של שני 'מיילים' מנובמבר 2011 [עמודים 541 – 544 לנספחי המערערת בפרט אשר לשיעורי ההמרה ביחס למניות, ככל שתוקצינה למערערת], ונתבקש למצוא חיזוק בדיווח חברת האם בעניין לבורסה בארה"ב (לעניין זה, עיין גם להלן), ובראיה להעברת סכום מעט שונה ממועד סמוך למדי. ברם, עיינתי במסמכים אלה, ואינני בדעה שיש בהם כדי להוות הוכחה ממשית לדבר, מלבד לכך שמשא ומתן אכן התנהל. ואם לא די בכך, בתכתובת השונה יש משני הצדדים – ויודגש: גם מכיוון המערערת – ביטוי לכך, שכל עוד לא נחתם הסכם, אין בדברים כדי לחייב.
ג. מעבר לאמור יצוין, במידה ידועה בהמשך לעקרון לפיו תפורשנה טענות חוב במגמה מצמצמת, שעל הפרק תחום בו הנכון והמקובל הוא, שהסכמות תעוגנה בכתב בהסכם מוסדר, המלמד גם על גמירות דעת. בתוך כך אזכיר את ההסכם המקורי שנחתם בין הצדדים שעצם חתימתו מתיישב עם האמור לעיל, את העובדה שחברת האם היא חברה בורסאית, וחברות שכאלה, אף יותר מאחרות, מחויבות בהקפדה על דרכי התנהלותן, ואת מגמת בית המשפט העליון, לצמצם את מעמדן של הסכמות בעל פה, גם אם, אולי, על הפרק תחום בו לא מצא המחוקק לחייב עריכת הסכם בכתב [ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח נ' רכבת ישראל (20.11.2019)].
ד. ויותר מכך. לא זו בלבד שלא הושג הסכם נוסף על הסכם-מאי, המערערת אף לא התנהגה בדרך שתלמד שסברה היא שיש הסכם. כזכור, במוקד, שאיפת המערערת למהלך הוני ולרכישת מניות בתנאים מיטיבים. גם לשיטתה, תמורת מניות שתוקצינה לה, היה עליה לשלם, גם אם מחיר מופחת. ברם, מאז ההלוואה מושא ההסכם המקורי והמיילים שכבר נזכרו (2011), לא שילמה המערערת לחברה, ולו גם אגורה שחוקה. זאת, עד למועד בו הוגשה תביעתה (2018), ועד עצם היום הזה: דבר לא שולם. בוודאי לא סכום שיצדיק תביעה בסכום כנ"ל. אף מכתב המבקש לדעת לאיזה חשבון בנק להפקיד את התמורה, או משהו בדומה לכך, אינו בנמצא. שמעתי את ההסברים לדבר, במרכזם הטענה שרצתה המערערת לרכוש, אך לא הצליחה ולא יכלה, וכן את ההסבר שהעילה היא בכלל חוזית-נזיקית, אך ככל, שעלה בידי להבינם, וגם בכך אינני בטוח, לא מצאתי לקבלם.
מעבר לכך, טוב יעשה השואל אם ישאל, איזו משמעות יש בכלל לטענות להסכם אל מול חברה, כשעניינו של ההסכם בהתחייבויות במישור ההוני, כגון הקצאת מניות, כשהחברה הנדונה מצויה כבר בהליכי חדלות פרעון, היינו בשלב בו לטענות שיסודן בהתחייבות להקצאת מניות, אין עוד, ולו גם בדל של משמעות.
ה. ומעל הצורך - מושכלות ראשונים הן, שכל מהלך הוני, בוודאי הסכמה מחייבת להקצאת מניות, טעונה אישור דירקטוריון. אין חולקין, שאישור כאמור, מעולם לא נתקבל. ער אני לטענות המערערת לפיהן משתמעות הסכמות מתכתובת שמקורה בסמנכלי"ת החברה, עו"ד שרית שטיינברג, הן ביחס לנכונות למהלך הוני, כפי טענת המערערת, והן ביחס לטענת המיזוג שתידון בהמשך. בפרט הופנה בית המשפט לנספח 11 להודעת הערעור {מכתבה; עמוד 527 לנספחי הערעור]. מן הצד האחד, ייתכן, אכן, שניתן לזהות בדבריה התבטאויות לא זהירות, אך מן הצד האחר, אין בכך כדי לעקוף את הוראות החוק: אין סמנכ"ל או יועץ משפטי, מוסמכים לדבר במישור המיזוגים או הקצאת מניות, חלף הדירקטוריון, וראה סעיף 92(א) לחוק החברות. קראתי בקפידה את נספח 11, ושבתי וקראתיו: עולה מהדברים במובהק, שנכתבו הדברים אגב משא ומתן, ולא ניתן כלל לפרשם כמחייבים את החברה. ואשר לטענה בדבר ראיית חיזוק שיש בדבריה לטענת המיזוג – עיין להלן.
ו. סיכומה של פסקה זו במסקנה הברורה, שמלבד הסכם ההלוואה ממאי 2011, דבר לא הוסכם, הסכם כלשהו לא נחתם, שום הסכם, ולפיכך, אין אפילו מה לנסות ולפרש. ולמרות שסבורה המערערת את ההיפך, לא שילמה היא על פי אותו הסכם-נטען (לשיטתה), תמורת המניות שהובטחו לה, דבר וחצי דבר. אף לא את תמורת המניות המגיעות לה, לשיטתה שלה, לא שילמה. עם זאת, נגרם לה, לשיטתה, נזק, על יסוד עילות שאותן רואה היא כחוזיות-נזיקיות, של כ- 51 מליון ₪. הדרך אף לא אצה למערערת. רק בחלוף עוד כשבע שנים, הוגשה התובענה שכבר נזכרה, כנגד החברה, לצד נתבעים נוספים.
כללו של דיון במסקנתי, שטענת המערערת להסכמות במסגרת החוזה המקורי, אינן מוכחות, וגם אם, אולי, ניתן לפרש 'מיילים' כלשהם בדרך אחרת, ולטעמי לא כך הם פני הדברים, אין עילה להתערבות בשיקול דעתו של הנאמן. הסכם נוסף כלשהו על היחיד שנחתם במאי 2011 אינו בנמצא, זאת, בתחומים בהם הסכם בכתב מקובל, מתבקש ומתחייב, שלא לדבר על אישורי דירקטוריון למהלכים מהסוג הנטען על ידי המערערת. טענות המערערת במישור זה, דינן, אפוא, לדחיה.
10. המיזוג עם חברת Epicept IL
א. נקודת המוצא לטענה זו, בסעיף 57 לכתב התביעה, בו נכתב כדלקמן:- "בהתאם להסכם המיזוג, Immune Israel תתמזג לתוך Immune US שאז כונתה בשם Epicept Corporation ..."
ב. ברם, לא כך היה על פי הראיות שהיו בפני הנאמן, והקיימות גם בפני. המיזוג נעשה בדרך שמכונה לעתים בפרקטיקת-המיזוגים כ"מיזוג משולש הפכי", וכדלקמן: חברה אחרת הרשומה בארצות הברית, Epicept רשמה בישראל חברה פרטית – Epicept IL. החברה דנן והחברה החדשה הנ"ל – התמזגו. היינו, לנו, מיזוג של שתי חברות פרטיות הרשומות בישראל, שאין בו כדי לשנות דבר ממערך הזכויות והחובות של מי מביניהן.
ג. ללמדך, שאין במיזוג של שתי חברות ישראליות כדי לשנות דבר במערך הזכויות והחובות, שימת לב לסעיפים 323 (1) – (2) לחוק החברות, הקובע כדלקמן:- "כל הנכסים והחיובים של חברת היעד לרבות חיובים, מותנים, עתידיים, ובלתי ידועים, יועברו ויוקנו לחברה הקולטת. יראו את החברה הקולטת כאילו היתה חברת היעד בכל הליך משפטי, לרבות בהליכי הוצאה לפועל".
ד. בעקבות מיזוג זה, חל, אמנם, שינוי, בזהות המחזיק במניות החברה. החברה דנן הפכה לחברה בת של Epicept האמריקאית. מהלך משלים התבטא בהמרת מניות החברה דנן, למניות בחברת Epicept האמריקאית, וחברה זו שינתה בהמשך את שמה והיתה חברת האם – Immune Pharmaceuticals Inc. ברם, מושכלות ראשונים הם, ששינוי בזהות בעלי מניות אינו מיזוג, כמו שמיזוג, אינו חופף לטרנסאקציה במניותיו של תאגיד.
ה. כאן נדרש להזכיר ולהבהיר את הבאות: ראשית, אין ההסכם בין המערערת לחברה, מונע טרנסאקציות במניות החברה, ואין הוא מונע מיזוגים, שכאמור, על פי החוק, ממילא לא עשויים לשנות דבר במערך החובות והזכויות של תאגידים מתמזגים; ושנית, יוזכר ההסכם, לפיו עשויה לעמוד למערערת הזכות למהלך הוני בתנאים מיטיבים, אם תונפק החברה לציבור, או אם תתמזג לתוך חברה ציבורית. דבר משני אלה לא קרה. מעיד מנהלה הנכבד של המערערת על עצמו שמבין הוא בתחום, ונכון לכבדו על הצהרתו זו. ואולם, בהינתן שכך, אף אמור היה לדעת, שבעולמם של תאגידים, יש מהלכים חוקיים אפשריים, מגוונים ואף צולבים, וככל שרצתה המערערת לקנות לעצמה זכויות בנסיבות נוספות, יכלה לחתור לעגן זאת בהסכם, דבר שלא קרה.
ו. ולאחר כל זאת, נדרש להזכיר גם את המועד בו נדונות טענות המערערת – לאחר שנכנסה החברה דנן, כמו גם חברת האם, להליכי חדלות פרעון. ולכך משמעות עודפת על האמור לעיל, ואבהיר. למהלכים הוניים עשויה להיות משמעות לגבי חברה "חיה", שאת מניותיה (או אופציות למניותיה) ניתן, אולי, לרכוש, בתנאים מיטיבים. ברם, משנכנסה החברה להליכי חדל"פ, רכישת מניותיה, אינה יכולה עוד לעמוד על הפרק. על רכישת מניותיה של חברה במצב זה, עוד לא שמענו (למעט, במסגרת שיקומה ו"החזרתה לחיים", אך לא בכך ענייננו, אלא בטענות נושה, לכספי נשייתה). בנקודה זו יוטעם, שאף ללא קשר לכל האמור לעיל, ואף בהינתן הסכם שמעניק היה לנושה זכות מבוססת, שלא כבפרשתנו, לטענות מצד מי שיכל לבצע מהלך הוני אל מול החברה, אך לא עשה כן עד היום בו קרסה, כשמופנות טענות אלה לקופת הפירוק, אין תקומה. לא הנושים הם אלה שצריכים לחלוק את הקופה עם מי שסבר שבכוחו לרכוש ממניות החברה, אך לא עשה כן, ואף לא הוציא לצורך זה אגורה מכיסו, עד עצם היום הזה.