--- סוף עמוד 56 ---
102. לשיטתי, יש להעדיף את האסכולה השנייה על פני הראשונה. בעיני, ברור כי הגדרת "מבטח" בחוק חוזה הביטוח רחבה מהגדרת "מבטח" לעניין חוק הפיקוח. כך, למשל, מבטחת ישראלית שפקע רישיונה, חברה העוסקת הלכה למעשה בעסקי ביטוח מבלי שיש לה רישיון לכך, או אדם פרטי העוסק הלכה למעשה בעסקי ביטוח – אינם אומנם "מבטח", כהגדרתו בחוק הפיקוח, אך יש להחיל לגביהם את חוק חוזה הביטוח (והשוו בהקשר אחר: ע"א 3840/98 נורויץ יוניון פייר אינשורנס סוסייטי לימיטד נ' מנהל מע"מ, פ"ד נד(5) 127 (2000)). לדידי, לא בכדי נמנע המחוקק מלהפנות בחוק חוזה הביטוח להגדרת "מבטח" שבחוק הפיקוח. הפניה שכזו הייתה מוציאה מתחולת החוק גורמים העוסקים בביטוח מבלי שיש בידם רישיון לעשות כן. תוצאה זו, בהינתן אופיו הצרכני של חוק חוזה הביטוח, הייתה עלולה לפעול לרעת ציבור המבוטחים, שהיו מוצאים עצמם קירחים מכאן ומכאן – מחד גיסא, לא היה המבטח כפוף לחובות שבחוק הפיקוח ולסמכותו של הרגולטור, ומאידך גיסא לא היה כפוף גם להסדרי המגן שבחוק חוזה הביטוח. מתוצאה שכזו ביקש המחוקק להימנע (לאופיו הצרכני של חוק חוזה הביטוח ראו, מבין רבים: ע"א 4819/92 אליהו חבר לביטוח בע"מ נ' ישר, פ"ד מט(2) 749, 768 (1995); רע"א 4897/07 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' בן עדי, פסקה ח' (9.3.2008)).
103. להדגמת השוני האמור בין חוק חוזה הביטוח וחוק הפיקוח, ניתן להפנות את מבטנו למונח אחר המצוי בשני החוקים הללו והוא "סוכן ביטוח". בשונה מהמונח "מבטח", המחוקק מצא לנכון ליתן הגדרה למונח "סוכן ביטוח", הן בחוק חוזה הביטוח (סעיף 32) והן בחוק הפיקוח (סעיף 1). ואולם, שתי ההגדרות האלה, שונות מאד זו מזו. בעוד חוק הפיקוח כולל הגדרה שהיא טכנית באופייה ("מי שקיבל רשיון סוכן יחיד לפי סעיף 25 או מי שקיבל רשיון סוכן תאגיד לפי סעיף 26"), חוק חוזה הביטוח מכיל הגדרה מהותית ("מי שעוסק בתיווך ביטוחים בין מבוטחים לבין מבטחים"). הבדלים אלו משקפים את השוני בגישתו של המחוקק ביחס לכל אחד מההסדרים הללו: חוק הפיקוח הוא הסדר רגולטורי, וממילא ההגדרה היא בהתאם לעמידת הסוכן בדרישת הרישוי; חוק חוזה הביטוח הוא חוק צרכני, והוא מבקש לחול על הסוכן בשים לב למהות פעולתו, בין אם עמד בדרישת הרישוי ובין אם לאו.
104. ויובהר, העוסק בביטוח בישראל ללא רישיון מבצע עבירה פלילית, וצפוי לעמוד לדין בשל כך (סעיף 104(ב)(1) לחוק הפיקוח). ואולם אין משמעות הדברים כי חוזה הביטוח שנערך על ידו בטל וחסר משמעות לכל דבר ועניין. תוצאה שכזו הייתה
--- סוף עמוד 57 ---
פוגעת על לא עוול בכפו במבוטח התמים, אשר כלל לא ידע שהמבטח אינו מחזיק ברישיון הנדרש על פי דין (השוו: ידין, בעמ' 30; ששון-דיני ביטוח, בעמ' 108-106; ולר, כרך ראשון, בעמ' 173; אליאס, בעמ' 117-115). על כן, לכל היותר, ואף זאת בספק, ניתן לטעון כי כשמדובר במבטח שאין בידיו רישיון יש להחיל על חוזה הביטוח את דין "הבטלות היחסית" החל על אי חוקיות חד צדדית: דהיינו ככל שהמבטח יבקש להסתמך על חוזה הביטוח, ייחשב החוזה כבטל, ויחולו דיני החוזה הפסול; לעומת זאת, ככל שהמבוטח יבקש להסתמך על החוזה, יהיה רשאי לעשות כן, בכפוף לכך שבית המשפט לא ייתן סעד של אכיפה המחייב ביצוע מעשה בלתי חוקי (ראו: ת"צ (מרכז) 43306-02-11 ספיר נ' י.ד. רכב ותחבורה בע"מ, פסקה 32 (11.12.2013). לדיון בחלופת "הבטלות היחסית" ראו: עופר גרוסקופף "חוזה פסול" חוזים כרך ג 479, 494-487, 511-510 (דניאל פרידמן ונילי כהן עורכים, 2003). השוו גם לדין האנגלי, אשר עבר בהקשר זה רפורמה בשנת 2001: Financial Services and Markets Act 2000 ss.26-28; John Lowry et al., Insurance Law: Doctrines and Principles 27-28 (3rd ed., 2011); John Birds et al., MacGillivray on Insurance Law 388-391 (12th ed., 2012). לדין במדינת קליפורניה, ארה"ב ראו, למשל: Medina v. Safe-Guard Products, Internat., Inc., 164 Cal.4th 105 (App. Ct. 2008)). ויובהר, אף אם תוחל דוקטרינת "הבטלות היחסית" ביחס לקיום פעילות ביטוח ללא רישיון בישראל, הרי שמשמעות החלתה היא שלמבוטח ניתנת בחירה האם לקיים את הסכם הביטוח או לראותו כבטל. ואולם, מרגע שבחר המבוטח לתבוע תגמולים על פי החוזה, חלות הוראות חוק חוזה הביטוח במלואן לגביו.
105. וישאל השואל, מדוע לא להחיל את הוראות חוק חוזה הביטוח באופן סלקטיבי על מי שאינו נכנס להגדרת "מבטח" שבחוק הפיקוח, כך שיחול עליו ההוראות הצרכניות המגנות על המבוטח, ולא יוחלו לגביו ההוראות הפועלות לטובת המבטח – בגדר, מבחינת המבטח, "כן מעוקצו אך לא מדובשו"? התשובה לכך משולשת: ראשית, מבחינה פורמאלית, אין בחוק חוזה הביטוח כל בסיס דוקטרינרי להחלה חלקית שכזו של הסדרי החוק; שנית, מבחינה מהותית, חלוקה שכזו עלולה ליצור תוצאה שונה (ולעיתים קשה יותר) מהסדר של אי חוקיות חד צדדית; שלישית, מבחינה מעשית, ההבחנה בין הוראות הפועלות לטובת המבוטח להוראות הפועלות לטובת המבטח אינה פשוטה וקלה – ועניין מנגנון התחלוף בו עסקינן יוכיח (בהקשר של מנגנון התחלוף ראו, למשל, פרוטוקול ישיבה 132 של הכנסת ה-10, 233 (10.11.1982)).
--- סוף עמוד 58 ---
106. דברים דומים לאלה שנאמרו ביחס למבטחת ישראלית שאין לה רישיון אמורים גם ביחס למבטחת זרה שאינה עונה על הגדרת "מבטח" בחוק הפיקוח. בין אם ההתקשרות בהסכם ביטוח עם מבטחת זו אסורה לפי חוק הפיקוח, ובין אם לאו, הוראות חוק חוזה הביטוח עשויות לחול על ההתקשרות, ובלבד שמבחינה מהותית המדובר בחוזה ביטוח, כהגדרתו בסעיף 1 לחוק חוזה הביטוח, ושעל פי כללי ברירת הדין, חלים על ההתקשרות דיני הביטוח הישראליים. ושוב, אם תאמר אחרת, הרי שהתקשרות כזו תהיה פטורה מהוראותיו הצרכניות של חוק חוזה הביטוח, ותוצאה זו ביקש המחוקק למנוע בכך שלא ייבא את הגדרת "מבטח" בחוק הפיקוח לחוק חוזה הביטוח. זאת ועוד, כפי שהמקרה בו עסקינן מוכיח, ייתכנו מצבים בהם כלל לא ברור שפעולת המבטחת הזרה מהווה הפרה של הוראות חוק הפיקוח, ועדיין אין היא "מבטח" לפי הגדרת חוק הפיקוח. במצבים אלה, בוודאי שאין כל הצדקה להימנע מהפעלת הוראות חוק חוזה הביטוח ביחס למבטחת הזרה.
107. המסקנה המתבקשת היא שהתקשרות בחוזה עם מבטחת זרה, גם אם אינה נכנסת להגדרת "מבטח" בחוק הפיקוח, עשויה להיות כפופה להוראות חוק חוזה הביטוח (וזאת, בהתאם לכללי ברירת הדין החלים על ההתקשרות). ודוק, ככל שהמבטחת הזרה הייתה חייבת בהשגת רישיון על פי חוק הפיקוח, הרי שהיא עלולה להיתפס בגדר האיסור הפלילי שבחוק הפיקוח, ולעניין זה עשויות להיות השלכות במישור החוזי, ככל שיוחל דין אי החוקיות החד צדדית על ההתקשרות (וראו פסקה 104 לעיל). ואולם תוקף חוזה הביטוח לחוד, והעדר תחולה של חוק חוזה הביטוח לחוד.
המישור השלישי – מערכת היחסים המשולשת כשהמבטחת היא מבטחת זרה
108. בשלב הנוכחי, כל שנותר הוא לעשות אינטגרציה בין שני חלקי הדיון, זה הבוחן את מערכת היחסים המשולשת: מבטחת – ניזוק – מזיק, וזה הבוחן את מעמדה של המבטחת הזרה על פי חקיקת הביטוח הישראלית, וזאת על מנת להכריע בזכותה של מבטחת זרה לתבוע שיפוי מהמזיק על פי הדין הישראלי. לצורך כך יש להבחין בין שני מצבים: ראשית, כאשר חוזה הביטוח אשר נערך עם המבטחת הזרה, מכוחו מכוסה אירוע הנזק שהתרחש בישראל, נשלט על ידי הדין הישראלי; שנית, כאשר חוזה ביטוח כאמור נשלט על פי דין זר. נבהיר כי ההבחנה בין מצבים אלה מוכרעת על פי כללי ברירת הדין החלים ביחס לחוזה הביטוח, אשר דיון בהם חורג מענייננו (ראו לעניין זה:
--- סוף עמוד 59 ---
ע"א 126/80 guardian eastern insurance company ltd נ' א' רוסמן ושות' בע"מ, פ"ד לו(3) 295, 298 (1982)).
זכות החזרה של מבטחת זרה אל המזיק כשחוזה הביטוח נשלט על ידי הדין הישראלי
109. כעולה מהדיון עד כה, חוק חוזה הביטוח הישראלי עשוי לחול על התקשרות שערך מבוטח עם מבטחת זרה, וזאת באותם מצבים בהם הדין הישראלי הוא שמסדיר את מערכת היחסים שבין המבטחת הזרה לבין המבוטח על פי כללי ברירת הדין. במצב דברים זה, בין אם המבטחת הזרה עונה להגדרת "מבטח" על פי חוק הפיקוח, ובין אם לאו, הרי שאם המבוטח מימש את זכויותיו מכוח חוזה הביטוח, וקיבל את תגמולי הביטוח, הרי שיש לאפשר למבטחת הזרה לחזור אל המזיק בתביעת תחלוף על פי סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח, או למצער, יש להכיר בזכותה לתבוע את המזיק בתביעה לשיפוי מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. לחילופין, יש להכיר בזכות המבוטח לתבוע "בעבור ובשם" המבטחת הזרה את תגמולי הביטוח מהמזיק. הטעם לכך הוא שבמקרה כזה חל הדין הישראלי במלואו על מערכת היחסים המשולשת, ודינה של המבטחת הזרה אינו שונה מדינה של מבטחת ישראלית.
110. ודוק, אף אם נניח כי קיימת אי חוקיות בהתקשרות עם המבטחת הזרה (עניין שכאמור איננו ברור כלל ועיקר במקרה בו עסקינן), הרי שבהנחה שהמבוטח בחר לממש את הסכם הביטוח, ולגבות את תגמולי הביטוח מכוחו, יש לראות את ההסכם כמחייב בין אם מכוח עיקרון הבטלות החד צדדית, ובין אם מכוח ראיית החוזה כמקוים על פי סעיף 31 לחוק החוזים. זאת ועוד, גם אם ייטען כי קיימות נסיבות בהן חוזה הביטוח אינו בר תקומה, שכן דין אי החוקיות דבק בשני הצדדים (ואבקש להותיר בצריך עיון אפשרות זו), הרי שמרגע שהמבטחת שילמה את תגמולי הביטוח עומדת לה על פי הדין הישראלי זכות השיפוי נגד המזיק מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט (במקרה זה פירעון חוב הזולת על ידי מבטחת שיכולה הייתה לזכות בפטור מחוזה הביטוח בשל אי החוקיות, אך בחרה לקיימו), ולמצער עומדת למבוטח האפשרות לתבוע את המזיק "בשם ובעבור" המבטחת. ויובהר, הדרישה החוקית בה מדובר (דרישת הרישוי לפי חוק הפיקוח) בוודאי לא נועדה להגן על המזיק. ממילא גם אם הפרתה שוללת את תוקף חוזה הביטוח, אין סיבה כי תשלול את זכות השיפוי מכוח פירעון חוב הזולת או את האפשרות שהמבוטח יתבע את המזיק בנאמנות עבור המבטחת הזרה.
--- סוף עמוד 60 ---
זכות החזרה של מבטחת זרה אל המזיק כשחוזה הביטוח נשלט על ידי דין זר
111. לכאורה, מצב הדברים סבוך יותר באותם מצבים בהם הדין הישראלי אינו חל על חוזה הביטוח. במצב דברים זה, חוק חוזה הביטוח אינו מסדיר את יחסי המבוטח והמבטחת, ועל כן אין המבטחת יכולה להגיש תביעת תחלוף מכוח סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח, אלא אם נקבעה לעניין זה הוראת החלה מיוחדת (והשוו לסעיף 72(א) לחוק חוזה הביטוח, הקובע כי הגם שחוק חוזה הביטוח אינו חל על ביטוחי משנה וביטוח ימי ואווירי, הרי שסעיף 62 לחוק חל ביחס אליהם. נראה כי הוראה זו נובעת מההכרה שברגיל חוזי הביטוח הללו "נשלטים על-ידי כללים ועקרונות בינלאומיים" (ההחלטה בבקשת רשות ערעור ARAS, פסקה 21. כן ראו: ידין, בעמ' 168-167 (לעניין ביטוח משנה, אך הוא מספק הסבר אחר לעניין ביטוח ימי ואווירי); כדורי חכם-אהרון ביטוח ימי ותביעות 7 (מהדורה שישית, 1998); ששון-דיני ביטוח, בעמ' 26-25 (לעניין ביטוח ימי ואווירי תוך שהוא מספק הסבר אחר לעניין ביטוח משנה); ולר, כרך שני, בעמ' 444 (אך ראו דיון בעמ' 446-444 המטיל ספק בהצדקה זו ביחס לביטוח ימי ואווירי); אליאס, בעמ' 47-46 (לעניין ביטוח ימי ואווירי)).
112. עם זאת, גם במקרים בהם חוק חוזה הביטוח אינו חל על חוזה הביטוח, אין מניעה שהמבטחת הזרה תגיש תביעה בישראל מכוח מנגנונים אחרים, ובכללם תביעת תחלוף מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. ויובהר, אין כל טעם למנוע הגשת תביעה שכזו בשל אי תחולת חוק חוזה הביטוח, שכן המדובר בתוצאה של כללי ברירת הדין, ולא של הסדר שלילי. זאת ועוד, ככל שמדובר בדיני עשיית עושר ולא במשפט, הרי מרגע שזכות התביעה של המבוטח נגד המזיק היא זכות המעוגנת בדין הישראלי, האפשרות לתבוע מכוחה את החייב (המזיק) על פי דיני עשיית עושר ולא במשפט מהווה אף היא נושא שהסדרתו נשלטת על ידי הדין הישראלי, וזאת בין אם עסקינן בשאלת העברת הזכות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט (דהיינו בתביעת תחלוף) ובין אם עסקינן בשאלת האפשרות לתבוע שיפוי מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, או במימוש זכות התביעה נגד המזיק בנאמנות על ידי המבוטח לטובת המבטחת (לכלל ברירת הדין לפיו אם זכות התביעה המקורית מוסדרת על פי הדין הישראלי, הרי שגם המחאתה מכוח הדין (קרי, תביעת התחלוף) או הזכויות בעקבות פירעונה (קרי השתתפות ושיפוי בין חייבים והשבה בגין פירעון חוב הזולת) ידונו על פי הדין הישראלי, ראו איריס רבינוביץ ברון ברירת הדין בתביעות בעילה של עשיית עושר ולא
--- סוף עמוד 61 ---
במשפט 84-66 (חיבור לשם קבלת תואר "דוקטור למשפטים", אוניברסיטת תל-אביב 1999); ת"א (מחוזי ת"א) 2244/81 קומפני פריזיין דה פרטיסיפסיון נ' פלאטו שרון, פ"מ תשנ"ב(1) 163 (1991). ראו גם: סיליה וסרשטיין פסברג משפט בין-לאומי פרטי 1619-1617 (2013)).
113. סיכומו של דבר – בין אם חוזה הביטוח נשלט על פי הדין הישראלי ובין אם לאו, עומדת למבטחת הזרה זכות להיפרע מהמזיק אותו שחררה מחבותו. השוני בין המצבים הוא, בעיקרו, בתחולת חוק חוזה הביטוח, וכנגזר מכך, האפשרות לבסס את תביעת המבטחת הזרה על סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח: כאשר חוזה הביטוח נשלט על פי הדין הישראלי, יכולה המבטחת הזרה לתבוע מכוח סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח; כאשר חוזה הביטוח אינו נשלט על פי הדין הישראלי, יכולה המבטחת הזרה להגיש תביעת תחלוף מכוח העיקרון הכללי של דיני עשיית עושר ולא במשפט. בנוסף, בשתי החלופות, יכולה המבטחת הזרה לתבוע שיפוי מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, ובמקרים חריגים ניתן גם להכיר בזכותו של המבוטח (הניזוק) לתבוע את המזיק "בשם ובעבור" המבטחת.