114. התוצאה אליה הגעתי היא לא רק התוצאה המתבקשת על פי הדין הישראלי; היא גם תוצאה רצויה מבחינה מעשית. היא מונעת מצב בו "חוטא יוצא נשכר", דהיינו מזיק יוצא פטור מאחריות, מבלי שקיימת כל הצדקה עניינית לכך; היא משווה את מצבם של המבטחים הזרים לזה של מבטחים ישראליים מבחינת יכולתם לחזור אל המזיק, ובכך עשויה לסייע להוזלת פוליסות הביטוח בעבור עוסקים ישראלים, ואף להרחיב את האפשרויות שיעמדו לרשות העוסקים הישראליים; היא מסירה את הקושי ביישוב תביעות עם מבטחים זרים, בשל המכשול שעלול להיווצר בתביעת המזיק בישראל. אכן, תוצאה זו אינה תואמת את עמדת המאסדר (המפקחת על הביטוח), ואולם עמדה זו, עם כל הכבוד, בוודאי שאינה מחייבת בבואנו לפרש את חוק חוזה הביטוח ודיני עשיית עושר ולא במשפט (השוו והבחינו מהעמדות השונות שהובעו בדנ"א 4960/18 זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (4.7.2021), אשר התייחסו בעיקר למעמד פרשנות המאסדר ביחס להנחיותיו שלו). זאת ועוד, סבורני כי עמדה זו מושפעת יתר על המידה משיקולי הרתעה מפני הפרת חוק הפיקוח – הרתעה אותה ניתן וראוי להשיג באמצעות כלי האכיפה הקבועים בחוק הפיקוח עצמו, ולא על דרך פרשנות בלתי ראויה של חוק חוזה הביטוח.
מהכלל אל הפרט
--- סוף עמוד 62 ---
115. התביעה בה עסקינן הוגשה נוכח פסק הדין VIG, ומתוך הנחה שחברת הביטוח הזרה אינה יכולה לתבוע במישרין את המזיק (גושן) ואת המבטחת שלו (איילון). כפי שראינו, הנחה זו בטעות יסודה, שכן למבטחת זרה עומדת על פי הדין הישראלי האפשרות לתבוע את המזיק ומבטחתו הן בתביעת תחלוף (וזאת מכוח סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח, שכן חוזה הביטוח בענייננו נשלט על פי הדין הישראלי מכוח הוראה מפורשת. ראו סעיף 53 לפוליסת הביטוח, הקובעת גם תניית שיפוט בלעדית בישראל), והן בתביעת שיפוי מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. יחד עם זאת, אילו הייתה הנחה זו נכונה, הרי שממילא הייתי סבור כי יש להכיר באפשרות של הניזוק (טבע) לתבוע את המזיק (גושן) והמבטחת שלו (איילון) "בשם ובעבור" חברת הביטוח הזרה, כפי שנעשה הלכה למעשה.
116. במצב הדברים שנוצר, ובהינתן שהסיבה להיווצרותו נעוצה בפסיקות של הערכאות הדיוניות, ולא בשגגה שיצאה מלפני טבע וחברת הביטוח הזרה, סבורני כי יש לאפשר להן לבחור בין שתי חלופות: ראשית, המשך ניהול התביעה במתכונת שבה הוגשה (להלן: מתכונת הנאמנות); שנית, צירופה של חברת הביטוח הזרה להליך כתובעת נוספת, תוך ביסוס תביעתה על מנגנון התחלוף, כפי שיש להניח שהיה קורה אלמלא פסק דין VIG (להלן: מתכונת התחלוף). ככל שטבע וחברת הביטוח הזרה יבחרו במתכונת התחלוף, תינתן להן רשות לתקן את כתב התביעה בהמשך בתוך לוח זמנים שיקצוב להן בית המשפט קמא. מובהר כי במקרה זה לא יפעל מרוץ ההתיישנות ביחס לתביעתן מאז מועד הגשת התביעה דנן ועד מועד מתן פסק דין זה, וזאת בשים לב לסעיף 15 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (וכן ראו גם סעיף 16 לחוק זה).
117. טבע וחברת הביטוח הזרה יודיעו את דבר בחירתן לבית המשפט קמא בתוך 45 יום ממועד מתן פסק דין זה, כאשר ברירת המחדל היא המשך ההתדיינות במתכונת הנאמנות.
118. בתי משפט לפניהם מתנהלות תביעות של מבטחות זרות אשר הוגשו במתכונת נאמנות לאור פסק דין VIG יהיו רשאים להמשיך בניהול ההליך במתכונת הנאמנות, או לתת את אפשרות הבחירה הנזכרת בפסקה 116 לעיל, לפי שיקול דעתם.
--- סוף עמוד 63 ---
119. מובהר בזאת כי מעתה ואילך אין להגיש תביעה של מבטחת זרה במתכונת נאמנות, אלא אם קיימת מניעה להגשתה במתכונת התחלוף או כתביעת שיפוי מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.
ערעור שכנגד
120. כאמור, הערעור שכנגד שהגישו המשיבות עוסק בשתי סוגיות: אי פסיקת שכר טרחה והוצאות והצורך בהעברת הדיון בתביעה לבית משפט השלום בהתאם לכללי הסמכות העניינית. משנתקבל הערעור העיקרי, ממילא דין הערעור שכנגד להידחות, על שני רכיביו.
סוף דבר
121. אם תישמע דעתי, יתקבל הערעור העיקרי וידחה הערעור שכנגד, כאמור בפסקאות 116-115 ו-120 לעיל.
122. בהינתן מכלול הנסיבות, ובשים לב לאי הבהירות שהייתה קיימת בדין, אציע לחייב את המשיבות בהוצאות המערערות בסכום מתון של 25,000 ש"ח.
ש ו פ ט
השופט י' עמית:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופטת ד' ברק-ארז:
אני מסכימה. הדין המצוי והרצוי גם יחד תומכים במסקנתו של חברי השופט ע' גרוסקופף בפסק דינו המלומד והמקיף.
--- סוף עמוד 64 ---
ש ו פ ט ת
הוסכם כאמור בפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף.
ניתן היום, ט' בטבת התשפ"ב (13.12.2021).
ש ו פ ט
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט
_________________________