בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים
עע"מ 4331/21
לפני: כבוד השופט י' עמית
כבוד השופט ע' גרוסקופף
כבוד השופט א' שטיין
המערערת: שפיר קריית המודיעין בע"מ
נ ג ד
המשיבות: 1. מדינת ישראל – משרד הביטחון
2. הקמפוס, הקריה למודיעין פיענוח וסייבר בע"מ
3. מבט לאופק מודיעין (2009)
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים בתיק עתמ 036612-09-20 [פורסם בנבו] שניתן ביום 04.05.2021 על ידי כבוד השופטת ר' ברקאי
תאריך הישיבה: כ"ז בחשון התשפ"ב (02.11.2021)
בשם המערערת: עו"ד ישראל (רלי) לשם, עו"ד גיורא אונגר,
עו"ד דניאל פז, עו"ד מור האזרחי
בשם המשיבה 1: עו"ד יצחק ברט
בשם המשיבה 2: עו"ד גלעד וקסלמן, עו"ד שיר גידיץ' הלל,
עו"ד נרי לביא, עו"ד פיני רובין, עו"ד נועם רונן
פסק-דין
השופט י' עמית:
הערעור שלפנינו נסב על זכייתה של המשיבה 2 במכרז של משרד הביטחון להקמה ולהפעלה של פרויקט קריית המודיעין של צה"ל בנגב.
רקע - הליך המכרז
1. התוכנית להקמת קריית המודיעין בנגב היא חלק מתכנית לאומית לפיתוח הנגב ולפינוי קרקעות במרכז הארץ באמצעות העברת משאבים ממשלתיים איכותיים לנגב. המדובר בפרויקט ייחודי ומורכב בהיקף כספי עצום והוא בעל חשיבות לאומית ואסטרטגית. במסגרת המכרז להקמת הקריה נדרש הזוכה לממן, לתכנן, להקים ולתפעל את קריית המודיעין באופן שיאפשר עשייה מקצועית בסביבה המשלבת רווחה ופנאי. תקופת הזיכיון כוללת הפעלה ממושכת ונקבעה ל-26 שנים ממועד החתימה על הסכם הזיכיון.
2. לנוכח מאפייני הפרויקט, המכרז נקבע כהליך רב שלבים וארוך שנים. המכרז כלל שלב מקדמי (להלן: הליך המיון המוקדם) ומונתה לו ועדת מכרזים ייעודית של משרד הביטחון בהרכב מורחב (להלן: ועדת המכרזים או הוועדה).
באוגוסט 2016 פורסמה הזמנה להשתתף בהליך המיון המוקדם ובמרץ 2017 הודיעה ועדת המכרזים לחמש חברות כי צלחו את שלב המיון המוקדם והן רשאיות להגיש הצעות. ביום 9.5.2018 פורסמה הזמנה להציע הצעות והמועד האחרון להגשתן נקבע ליום 19.12.2019. לאחר פרסום המכרז ובטרם הגשת ההצעות, נדרשו החברות המתמודדות להגיש טופס 9ג' למסמכי המכרז שעניינו בהצגת תוצרי תכנון הנדסיים, תפעוליים ותקשוביים לבחינת המזמין וכן להציג את קבלן התקשוב מטעמן בהתאם לתנאי הניסיון שנקבעו במסמכי המכרז.
3. למכרז הוגשו הצעות מטעם שלוש חברות: המערערת, שפיר קריית המודיעין בע"מ, חברת בת של חברת שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ, שהוקמה על ידה לצורך השתתפות במכרז (להלן: שפיר או המערערת); המשיבה 2, הקמפוס – הקריה למודיעין פיענוח וסייבר בע"מ, חברת בת של שיכון ובינוי בע"מ שהוקמה על ידה לצורכי המכרז (להלן ובהתאמה: הקמפוס ו-שיכון ובינוי); והמשיבה 3, מבט לאופק מודיעין (2009), חברת בת של אלקטרה זכיינות בע"מ וחברת מנרב אחזקות בע"מ, שגם היא הוקמה לצורכי המכרז (להלן: מבט לאופק).
קודם לכן, לאחר פרסום המכרז ובטרם חלף המועד להגשת ההצעות, פנה ביום 7.10.2019 סגן היועץ המשפטי למערכת הביטחון אל שיכון ובינוי (חברת האם של הקמפוס) בבקשה לקבל את התייחסותה לדיווחים בתקשורת לפיהם משטרת ישראל והרשות לניירות ערך הודיעו כי קיימת תשתית ראייתית נגד החברה ובכירים בה להעמדתם לדין באשמת שוחד לעובדי ציבור זרים באפריקה ובמדינות נוספות. ביום 14.11.2019 השיבה שיכון ובינוי לפנייה ומסרה פרטים על החקירה המתנהלת נגדה ואת התייחסותה לנושא. סמוך לאחר מכן, במסגרת הגשת הצעת הקמפוס למכרז ביום 19.12.2019, צורף טופס עדכון לגבי בעלת המניות בחברת הקמפוס (שיכון ובינוי), לפיו חלו שינויים מאז מועד הגשת המענה בהליך המיון המוקדם, בין היתר בנוגע לקיום חקירות ובדיקות של רשויות האכיפה.
4. במסמכי המכרז נקבע כי 60% מהציון הכולל יוענק עבור רכיב המחיר ו-40% מהציון יוענק עבור רכיב האיכות המורכב ממענים הנדסיים (20%), תפעוליים (7.5%), תקשוביים (7.5%) ופיננסיים (5%). הצעות החברות נבחנו על ידי צוות בדיקה שבדק את המענים ההנדסיים, התפעוליים והתקשוביים שהוגשו מטעם המציעות (להלן: הצוות המקצועי). ביום 5.7.2020 אישרה ועדת המכרזים את הניקוד עבור מענים אלו וזאת על בסיס ממצאי בדיקת הצוות המקצועי.
ביום 9.7.2020 דנה ועדת המכרזים בדבר המשך השתתפותה של הקמפוס במכרז על רקע החקירה הפלילית. לאחר שעיינה במסמכים שהובאו לפניה, ובהינתן שלא הובא לידיעת המזמין מידע נוסף, גם לא על הגשת כתב אישום נגד שיכון ובינוי, הוועדה החליטה כי אין מניעה להמשיך את השתתפותה של הקמפוס בהליך המכרז. עוד ביום 9.7.2020, ועדת המכרזים התכנסה ואישרה את הניקוד למענים הפיננסיים בהצעות.
5. בישיבתה מיום 13.7.2020 הוצגו בפני הוועדה הציונים הסופיים של המציעות כלהלן: הצעת הקמפוס – 97.09; הצעת שפיר – 76.55; הצעת מבט לאופק – 75.7. בו ביום אישרה הוועדה את הציונים והכריזה על הקמפוס כזוכה במכרז.
הגשת העתירות והתפתחויות נוספות
6. על רקע זה הוגשו לבית משפט קמא עתירות מטעם מבט לאופק ושפיר (להלן יחד: העותרות), שביקשו בעיקרן לבטל את זכייתה של הקמפוס במכרז. עיקר הטענות נסבו על פגמים בבחינת כשירותו של קבלן התקשוב מטעם הקמפוס (התעשייה האווירית, ולהלן: תע"א) ולפגמים בעצם בחירתה של הקמפוס כזוכה על רקע החקירה הפלילית המתנהלת בעניינה של שיכון ובינוי. כן הועלו טענות נוספות הנוגעות לניקוד ההצעות.
7. ביום 6.10.2020 עדכנה מבט לאופק את בית משפט קמא על אודות החלטת בית משפט השלום בראשון לציון (השופט ג' אבנון), בגדרה הוארך תוקף תפיסה זמנית לצורך חילוט של כספי קבוצת שיכון ובינוי בסכום כולל של 250 מליון ₪, וזאת כחלק מהחקירה הפלילית המתנהלת נגדה (צ"א 55437-02-18) [פורסם בנבו]. בהחלטת השופט אבנון נקבע כי קיים חשד סביר בעוצמה גבוהה להוכחת העבירות המיוחסות לשיכון ובינוי. השופט אבנון מצא כי קיימת תשתית ראייתית מבוססת לתשלום שוחד לאורך שנים ארוכות, כחלק בלתי נפרד משגרת העסקים של הקבוצה, במעורבות גורמים בכירים בה, ובהיקף של מאות מליוני שקלים [הערה: בית משפט קמא התייחס להחלטת השופט אבנון כאילו ניתנה ביום 5.5.2020, חודשיים לפני קבלת החלטת ועדת המכרזים בדבר זהות הזוכה. על מנת להעמיד דברים על דיוקם נסביר כי דיון בפני השופט אבנון התקיים בחודש מאי 2020 אך החלטתו ניתנה ביום 5.10.2020, קרי לאחר שהוועדה הכריזה על הזוכה במכרז].
8. בשלב זה החליטה ועדת המכרזים לחזור ולבחון את הטענות הנוגעות לחקירה הפלילית נגד שיכון ובינוי ואם יש בהליכים נגדה כדי להשליך על זכיית הקמפוס במכרז. הוועדה ערכה מספר ישיבות בנושא, וביום 30.12.2020 קיבלה החלטה מפורטת ומנומקת לפיה יש להותיר את זכייתה של הקמפוס על כנה בכפוף לתנאים הדרושים לדעת הוועדה להבטחת השמירה על טוהר המידות ועל אינטרס המזמין. כך, נקבע כי ככל שתתקבל החלטה על הגשת כתב אישום נגד שיכון ובינוי בכפוף לשימוע, היא תחויב במינוי בקר חיצוני לפעילותה לצורך הטמעת נורמות ציות למניעת מתן שוחד לעובד ציבור זר וכן כי גובה הערבות ביחס לתקופת טרום ההקמה של הפרויקט יעלה מ-90 מליון ₪ ל-110 מליון ₪.
9. ביום 15.2.2021 הודיעה פרקליטות מחוז ת"א (מיסוי וכלכלה) לשיכון ובינוי כי נשקלת העמדתה לדין בכפוף לשימוע בעבירות של מתן שוחד לעובד ציבור זר, איסור הלבנת הון, רישום כוזב במסמכי תאגיד ועבירות דיווח לפי חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק ניירות ערך). בהמשך לכך, הורתה ועדת המכרזים כי התנאים אותם קבעה בהחלטתה מיום 30.12.2020 להותרת זכיית חברת הקמפוס על כנה יכנסו לתוקף.
על רקע זה הגישו העותרות עתירות מתוקנות עליהן נסב פסק הדין מושא הערעור.
פסק דינו של בית משפט קמא
10. בפסק דינו המפורט דחה בית משפט קמא את מרבית טענות העותרות. אביא את עיקרי הדברים הצריכים לענייננו.
בית המשפט עמד על הדרישה לטוהר המידות ואמינותו של מציע במכרז, המעוגנת בתקנה 22 לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות המכרזים). בית המשפט קבע כי בעת שהציגה הקמפוס את מועמדותה בהליך המיון המוקדם, חברת שיכון ובינוי לא ידעה על אודות הליכי החקירה בעניינה; כי שיכון ובינוי, באמצעות הקמפוס, עדכנה על הליכי החקירה נגד חברת האם בעת הנכונה, קרי בעת הגשת הצעתה למכרז; כי אין בפנייה של משרד הביטחון אל שיכון ובינוי, שנערכה לאחר שהחקירה הפכה לגלויה ועובר להגשת הצעת הקמפוס למכרז, כדי להוות אינדיקציה להסתרת מידע מכוונת; וגם אם מן הראוי היה ששיכון ובינוי תספק ביוזמתה מידע לוועדת המכרזים סמוך לאחר הפיכת החקירה לגלויה, אין הדבר מהווה עילה לפסילת הצעת הקמפוס על הסף אלא נתון לשיקול דעתה של הוועדה שהכירה את החשדות. בשל האמור נדחו טענות העותרות כי שיכון ובינוי הסתירה את עצם החקירה מוועדת המכרזים וכי האחרונה לא נתנה בהחלטתה משקל לעניין זה. עוד צוין כי אין להתעלם מכך שגם שפיר ומבט לאופק לא דיווחו על חקירות שונות שהתנהלו נגדן או נגד חברות האם שלהן, והן מושתקות מלהעלות טענות מאין אלה גם אם בעניינן מדובר בעבירות שחומרתן פחותה.
בית משפט קמא נדרש לשיקול הדעת שעל ועדת המכרזים להפעיל בבואה להידרש לנושא של טוהר המידות, ונקבע כי שיקול דעת הוועדה יתוחם למלאכת האיזון שבין השאיפה ליעילות כלכלית לבין השמירה על טוהר המידות והשוויון. בית המשפט סקר את מדיניות הממשל הפדרלי בארה"ב לעניין בחינת הצעות שמציען נחשד או הורשע בביצוע עבירה פלילית וקבע כי ההליך שביצעה הוועדה לצורך קבלת החלטתה על התקשרות עם שיכון ובינוי מלמד כי הוועדה בחנה לעומקם את מכלול השיקולים והפעילה שיקול דעת סביר ומאוזן שאינו מגלה עילה להתערבות. גם אם בתחילת הדרך ההחלטה על המשך השתתפותה של הקמפוס במכרז ניתנה על בסיס מידע חסר, הרי שבעקבות הגשת העתירות הוועדה בחנה את הסוגיה לעומקה פעם נוספת ונקטה בהליך בירור יסודי. לנגד עיני הוועדה עמדו, בין היתר, ההחלטה בהליך החזקת הרכוש התפוס ומשמעויותיה; עיקרי העובדות הרלוונטיות כפי שהשתקפו ממסמכי פרקליטות מחוז ת"א (מיסוי וכלכלה); עמדת היועץ המשפטי למערכת הביטחון והממונה על עסקאות נכסים ובינוי באגף הייעוץ המשפטי למערכת הביטחון; ממצאי בדיקות פיננסיות שערכה יחידת ההתקשרויות בשיתוף המגזר הפרטי במשרד הביטחון (להלן: יחידת ההתקשרויות), וזאת לאחר שהתייעצה עם חברת ייעוץ פיננסי חיצונית; החשיבות האסטרטגית של פרויקט קריית המודיעין ומורכבותו; ותגובות והבהרות מטעם נציגי שיכון ובינוי.
נקבע כי בהחלטתה מיום 30.12.2020 הוועדה נתנה דעתה למגוון שיקולים וביניהם החלפת הנהלת החברה ושומרי הסף שלה לאחר הפיכת החקירה לגלויה; אימוץ תכנית אכיפה וציות נרחבת על ידי שיכון ובינוי; השלב שבו מצוי ההליך הפלילי; הפער הכספי העצום בין הצעת הקמפוס להצעה שדורגה במקום השני; והפער האיכותי בין ההצעה הזוכה לבין ההצעות המתחרות. בית המשפט הדגיש כי הוועדה התנתה את אשרור הזכייה במינוי בקר חיצוני לפעילות שיכון ובינוי וכן כי יש לתת משקל לכך שהאירועים מושא החקירה נעשו לכאורה שנים רבות לפני המכרז, מחוץ לישראל, על ידי חברה "נכדה" של שיכון ובינוי, ואין לומר כי קיים קשר בין המעשים להתנהלותה של שיכון ובינוי בארץ או למכרז הנדון. בהינתן האינטרס הציבורי בהגברה ובשמירה על התחרות בהליכי מכרזים ובמכלול השיקולים, לרבות העובדה שגם נגד העותרות קיימות חקירות פליליות או הרשעות בדין, החלטת ועדת המכרזים שלא לפסול את הצעת הקמפוס מטעמים של פגיעה בטוהר המידות מצויה בתחום הסבירות.
11. בתוך כך, בית המשפט דחה את טענות העותרות הנוגעות לאיתנות הפיננסית של שיכון ובינוי בשל ההליך הפלילי וכן את הטענות בדבר העדר סמכות הוועדה להוסיף תנאים בדיעבד לזכיית הקמפוס במכרז. נקבע כי האיתנות הפיננסית של שיכון ובינוי וההשלכות של ההליך הפלילי על הזכייה נבחנו ביסודיות על ידי הוועדה וכי במסמכי המכרז עוגנה האפשרות כי המזמין יתנה תנאים להמשך השתתפותו של מציע במכרז או לזכייתו במכרז בין היתר בשל חקירה פלילית. החלטת הוועדה בכל הנוגע להליך הפלילי המתנהל נגד שיכון ובינוי התקבלה לאחר הליך מנהלי תקין, מצויה במתחם הסבירות ואין להתערב בה.
12. בית המשפט נדרש למספר סוגיות נוספות: טענה לאי עמידת הצעת הקמפוס בתנאי המכרז והצגת מצגי שווא על אודות ניסיון קודם של תע"א, קבלן התקשוב מטעמה; טענות בעניין פגמים שנפלו בניקוד ההצעות; וטענת מבט לאופק להפרת תנאי הקשור בזהות בעלי השליטה בהקמפוס והיותם ישראליים. לעניין קבלן התקשוב, בית המשפט קבע כי לא נמצאה עדות לתהליך בחינה מעמיק של הצוות המקצועי שבדק את קבלני התקשוב, על הבירורים שעשה והתרת הספקות שהתעוררו. כמו כן, לא נמצאה עדות לתהליך בחינה מעמיק שעשתה הוועדה בטרם אימצה את המלצת הצוות המקצועי ובטרם קיבלה החלטה עצמאית בנושא. משלא קיימה הוועדה הליך תקין המעיד על שקיפות בהליך קבלת ההחלטה, בית המשפט הורה על החזרת הדיון לוועדה על מנת שתחזור ותבחן את עמידת תע"א בתנאי הסף. יתר טענות העותרות נדחו.
על פסק דינו של בית משפט קמא הוגש ערעור מטעמה של שפיר.
טענות הצדדים
13. טענתה העיקרית של שפיר נוגעת לסבירות החלטת הוועדה לאשר את זכיית הקמפוס בהינתן החקירה הפלילית וההחלטה להגיש נגד שיכון ובינוי כתב אישום בעבירות חמורות בכפוף לשימוע. נטען כי נימוקי הוועדה בדבר אישור הזכייה לא יכולים לעמוד, בין היתר מכיוון שההתחשבות בשינוי הארגוני ובהחלפת הבעלות בחברה לזכותה של שיכון ובינוי מנוגדת לקביעות השופט אבנון ונדחתה על ידי המדינה עצמה בהליך החזקת התפוסים; בניגוד לקביעת בית המשפט, העבירות בוצעו עד לפברואר 2018 ולמעשה נמשכו גם בזמן הליך המיון המוקדם מושא המכרז; העבירות המיוחסות לשיכון ובינוי נעשו גם בישראל ולא ניתן לנתק אותן מהתנהלותה של שיכון ובינוי בארץ. השאלה אם חברה בנסיבות דנן יכולה להיחשב כמציע כשר במכרז לפרויקט בטחוני רגיש ומשמעותי היא שאלה נורמטיבית-ערכית, ובנסיבות אלה על בית המשפט להתוות את שיקול דעת הוועדה ולהעדיף שיקולים ערכיים-נורמטיביים על פני שיקולים כספיים קצרי טווח שעניינם במכרז ספציפי. כמו כן, קיומו של הליך מנהלי ממושך ומקיף לא יכול כשלעצמו להצדיק החלטה המצויה הרחק ממתחם הסבירות, וחשיבותו של הפרויקט הביטחוני מצדיקה דווקא שלא יבוצע בידי חברה החשודה בביצוע עבירות חמורות.
לטענת המערערת, מכלול השיקולים הצריכים לעניין ויישומם בנסיבות המקרה מחייבים את פסילת זכיית הקמפוס במכרז, בין היתר בשל כך שהעבירות המיוחסות לשיכון ובינוי נמצאות בליבת הפגיעה בטוהר המידות ויש להן קשר לתחום המכרזים. כמו כן, הוועדה לא נתנה כל משקל להסתרת הפרשה מצד הקמפוס והתנהלות זו כשלעצמה מצדיקה את פסילת הצעתה. בהקשר זה נטען כי החובה לדווח על אודות קיומן של חקירות פליליות נגד מציע נמשכת לאורך כל הליכי המכרז, ומכיוון שהקמפוס נמנעה מלעדכן את הוועדה על ההתפתחויות בעניינה במשך 20 חודשים, יש לקבוע כי הפרה חובתה זו.
14. עוד לטענת המערערת, ועדת המכרזים הייתה מנועה מלהסתמך על הנתונים שנכללו בדוחותיה הכספיים של שיכון ובינוי שכן אלה מגלמים הכנסות גבוהות ששיכון ובינוי הפיקה כתוצאה מביצוע עבירות השוחד המיוחסות לה. עניין זה משליך על עמידת הקמפוס בתנאי הסף הפיננסיים כפי שנקבעו מלכתחילה בשלב המיון המוקדם, והוועדה, כמו גם בית משפט קמא, כלל לא בחנו את עמידת הקמפוס בדרישת האיתנות הפיננסית לנוכח חשיפת החקירה. נטען כי אין זה ראוי לאפשר למציע להסתמך על כספים שמקורם בעבירות של טוהר המידות לצורך הוכחת עמידתו בתנאי המכרז והגשת הצעה זולה, והאינטרס הציבורי מחייב שההצעה הזוכה לא תהיה נגועה ולו בבדל של אי חוקיות.