פסקי דין

שעעמ 4331/21 שפיר קריית המודיעין בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון - חלק 2

23 נובמבר 2021
הדפסה

ביחס לאיתנות הפיננסית של הקמפוס במבט צופה פני עתיד, נטען כי הוועדה התעלמה מהקנס שצפוי להיות מוטל על שיכון ובינוי אם וכאשר תורשע, כשלנוכח היקף טובות ההנאה שצמחו מהעבירות, הקנס צפוי להגיע למיליארדי ₪. נטען כי היה על הוועדה לשים לנגד עיניה חילוט עתידי אפשרי בסכום גבוה בהרבה מהערכות עליהן התבססו ניתוחיה, וגם המדינה טענה במסגרת הליך החילוט כי העתיד הפיננסי ואיתנותה של שיכון ובינוי לוטים בערפל.

15. לבסוף, המערערת טענה כי יש לפסול את הצעת הקמפוס גם בשל מצגי שווא שהציגה ביחס לניסיון קודם של תע"א, קבלן התקשוב מטעמה. נטען כי על פי הפסיקה, הצגת נתונים שאינם אמת בפני הוועדה מחייבת את פסילת ההצעה, מסמכי המכרז לא יכולים להקנות לוועדה סמכות "למחול" על מצג שווא באמצעות היתר להחליף את הקבלן בקבלן אחר, ולא היה מקום להחזיר את הדיון בסוגיה זו לוועדה.

16. הקמפוס והמדינה (להלן יחד: המשיבות) סברו כי עסקינן בערעור סרק שדינו להידחות. המערערת לא הציגה עילה להתערבות בפסק דינו המפורט של בית משפט קמא ובהחלטתה המקצועית של ועדת המכרזים. בית המשפט אינו ממיר את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו, החלטת הוועדה התקבלה לאחר הליך מעמיק וקפדני ושקילת מכלול השיקולים, והיא מצויה במתחם הסבירות.

הקמפוס (שתכונה לצורך הדיון גם כ"שיכון ובינוי") הדגישה כי אין כל קשר בין האירועים מושא ההליך הפלילי לבין המכרז וכי החשדות אינם מופנים כלפי פעילות שיכון ובינוי מול משרד הביטחון. נטען כי שיכון ובינוי שינתה את פניה; בעלי השליטה, חברי ההנהלה ושומרי הסף שכיהנו בעת האירועים מושא החקירה התחלפו; החברה נקטה בצעדי פיקוח, אכיפה ובקרה בתחום הציות ומניעת שוחד; החברה המשיכה וממשיכה להשתתף, לממן ולבצע מיזמי תשתיות לאומיים בהיקף גדול. ועדת המכרזים אינה מחליפה ניהול הליך פלילי ואין זה מתפקידה להעניש מתמודדים; למערך השיקולים יש להוסיף את חופש העיסוק וכי שפיר, שהיא מתחרה ישירה של שיכון ובינוי בתחום התשתיות, מבקשת למעשה להשתלט על השוק מה שיפגע קשות בתחרות במשק; וגם אם היה מקום לאזן אחרת בין שיקולי הוועדה, לא היה בכך כדי לגשר על הפער הגדול שבין הצעת הקמפוס לבין ההצעות המתחרות.

המשיבות טענו כי הקמפוס עדכנה על אודות ההליך הפלילי הן במסגרת ההצעה למכרז הן קודם לכן, ולא הסתירה מהוועדה מידע זה. יתרה מכך, המערערת מושתקת מלהעלות טיעונים מסוג זה משנמצא כי הסתירה בעצמה מידע הנוגע לחקירה פלילית נגד בעלי השליטה בחברת האם שלה.

17. בהתייחס למצבה הפיננסי של הקמפוס, נטען כי ועדת המכרזים בחנה ביסודיות את איתנותה ואף נועצה בעניין זה בחברה חיצונית לייעוץ פיננסי. על אף שנמצא כי הקמפוס תוכל לעמוד בהתחייבויותיה כלפי המזמין, הוועדה נקטה בזהירות מוגברת והחליטה להגדיל את גובה הערבות כתנאי להבטחת האיתנות הפיננסית של הקמפוס. כל זאת כשמדובר בעניינו במכרז בשיטת PFI שבו חברה ייעודית מנהלת את הפרויקט כ"פרויקט סגור", כך שהחשש מחוסר איתנות פיננסית והסיכון בנסיבות המקרה הינם נמוכים מאוד. שיכון ובינוי הוסיפה כי גם לאחר פרסום ההודעה על הגשת כתב אישום בכפוף לשימוע, חברות הדירוג המובילות העניקו לה דירוג גבוה (בקבוצת ה-A) ולמעשה הקמפוס כבר חתמה על מזכר הבנות שבו הוסכם על תנאי המימון המרכזיים עם הממנים החיצוניים של הפרויקט, מה שמעיד על איתנות פיננסית.

עוד נטען כי הטענה לפיה יש לבדוק את עמידת שיכון ובינוי בתנאי האיתנות הפיננסית בדיעבד, באופן שלא יובאו בחשבון כספי השוחד, נטולת כל בסיס חוקי ומעשי ודינה להידחות. לשיטתה של שיכון ובינוי, הטענה נטענה בעלמא והיא בבחינת הרחבת חזית ואין מקום להפחית את שוויה בעבר בטרם התנהל ההליך הפלילי על סמך ספקולציה בדבר העונש.

18. אשר לעמידת קבלן התקשוב של הקמפוס בתנאי המכרז, נטען כי משעה שבית המשפט הורה על החזרת הנושא לבחינה מחודשת של ועדת המכרזים, הרי שמדובר בטענה מוקדמת שדינה להידחות. מכל מקום, טענות שפיר לעניין הניסיון הקודם של קבלן התקשוב נבחנו על ידי ועדת המכרזים כמצוות בית משפט קמא ונדחו לגופן.

דיון והכרעה

19. אקדים תובנה לדיון ואומר כי דין הערעור להידחות. לא מצאתי עילה להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא, באשר החלטת ועדת המכרזים שלא לפסול את זכייתה של הקמפוס במכרז נופלת במתחם הסבירות ולא מצדיקה התערבות בשיקול דעתה של ועדת המכרזים. אפרט.

התחשבות בטוהר המידות של מציע במכרז

20. הפסיקה הכירה בכך שאמינותו ומעורבותו של מציע בפעילות הפוגעת בטוהר המידות, קל וחומר בקשר להתקשרות קודמת עם מזמין המכרז, הם שיקולים רלוונטיים במסגרת מכלול השיקולים הנבחנים על ידי ועדת מכרזים (עע"מ 3597/20 ארבע איי התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר, משרד האנרגיה ורשות המים, [פורסם בנבו] פסקה 28 לפסק דינו של השופט גרוסקופף והאסמכתאות שם (‏19.8.2020) (להלן: עניין ארבע איי התפלה); דפנה ברק ארז משפט מנהלי – כרך ג משפט מינהלי כלכלי 127-126 (2013)). כך, "חשדות חמורים לפגיעה בטוהר המידות הנחקרים בידי המשטרה הם שיקול רלוונטי שהרשות המינהלית רשאית לשקול, ולא אחת אף מחויבת לשקול, בבואה להתקשר עם אדם או תאגיד..." (ע"א 8189/11 דיין נ' מפעל הפיס, [פורסם בנבו] פסקה 23 (21.2.2013) (להלן: עניין דיין); עומר דקל מכרזים כרך ראשון 286-285 (2004) (להלן: דקל)).

בעניין ארבע איי התפלה ציינתי כי "שני העמודים המרכזיים של דיני המכרזים הם השוויון והיעילות הכלכלית, כאשר במסגרת השוויון אנו כוללים גם את טוהר המידות כמקרה פרטי של פגיעה בעיקרון השוויון" (פסקה 3 לפסק דיני). בחלק מהמקרים, כמו גם במקרה שלפנינו, הפגיעה בטוהר המידות עומדת כשלעצמה וללא קשר לעקרון השוויון, וזאת בהעדר טענה למשוא פנים, הפליה, מניעים זרים וכדומה. דומה כי כל הצדדים שלפנינו אינם חולקים על כך ששיקולים נורמטיביים-ערכיים הקשורים בהליכים פליליים וטוהר המידות הם חלק ממערך השיקולים שעל ועדת המכרזים לשקול בעת קבלת החלטתה, ובמקרה דנן הדבר עוגן במפורש במסמכי המכרז ככלל פסילה הנמצא בשיקול דעת הוועדה (סעיף 10.12.2.5 למסמכי המיון המוקדם, מע/2; סעיף 13.2.4.6 להזמנה להציע הצעות, מע/3). הדבר משתמע, הגם שלא במפורש, מתקנה 22 לתקנות המכרזים (שמקבילתה היא תקנה 29 לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), התשנ"ג-1993) הכוללת אמת מידה בדבר "אמינותו של המציע, כישוריו, נסיונו, מומחיותו ותחומי התמחותו" (וראו הערת חברתי השופטת ברק-ארז בהקשר דומה בדבר יצירת "תנאי מסנן" – אמת מידה אשר בהתקיימה מתפקדת כמנגנון סינון הדומה לתנאי סף. עניין דיין, פסקה 27).

21. גם לשיטת שפיר, פגיעה בטוהר המידות של המציע, אינה מביאה מיניה וביה לפסילת ההצעה, כך שאין מדובר בכלל פסילה אלא בשיקול שיש להביאו בחשבון. עיקר המחלוקת בענייננו נסב אפוא על אופן הפעלת הסמכות על ידי הוועדה והיקף שיקול הדעת המסור לה. איני סבור כטענת המערערת, כי שיקול הדעת של ועדת המכרזים בנושאים כגון דא מצומצם עד מאוד, נמוך אך במעט מ"כלל פסילה" גורף. קביעה נחרצת מעין זו "עלולה להביא להתנגשות-רבתי בין מטרות המכרז לקדם ערכי שוויון והגינות לבין המטרה לאפשר לרשות התקשרות אופטימלית מבחינה כלכלית" (דבריי בעניין ארבע איי התפלה, פסקה 4). מה עוד, שלהיבט הכלכלי נוסף לעיתים גם רכיב איכות, כמו במקרה שלפנינו.

כאמור, גם שפיר אינה טוענת לכלל של פסילה על הסף מהשתתפות במכרזים עקב שיקולי טוהר מידות. כלל פסילה כזה אינו מעוגן בתקנות המכרזים, ודומה כי החלטה למנוע ממועמד מלהשתתף מלכתחילה במכרזים משיקולים של טוהר המידות, צריכה להתקבל כהחלטה עקרונית על ידי גוף מתכלל, ולא כהחלטה "אד הוק" המתקבלת על ידי ועדת מכרזים ספציפית לצורך מכרז נקודתי (בהקשר זה אציין כדוגמה את הוועדה להשעיית ספקים על רקע פלילי הפועלת במשרד הביטחון). מנגנון זה קיים בדין האמריקאי, ובית משפט קמא הרחיב בפסק דינו על המדיניות בבחינת הצעת משתתף בהינתן הרשעה או חשד לביצוע עבירה פלילית כפי שהוסדרה בארה"ב בתקנות (פסקאות 54-52 לפסק הדין, וראו גם אצל דקל, עמ' 287-286).

בהעדר מנגנון מעין זה, טוהר המידות של המציע יילקח בחשבון כאחד מהשיקולים שעל ועדת המכרזים לשקול בבואה לעמוד על טיבם של המציע ושל ההצעה (ראו גם בעניין ארבע איי התפלה, פסקאות 28-27 לפסק דינו של השופט גרוסקופף). הצדדים בהליך שלפנינו עמדו על "שיקולי משנה" שונים שעל הוועדה לשקול בבואה לבחון את טוהר מידותיו של מציע, ואמנה את חלקם מבלי להתיימר לקבוע רשימה ממצה ואת משקלו של כל אחד מהשיקולים. כך, ניתן לבחון את מהות העבירה ונסיבותיה (ובכלל זאת את היקף העבירות ומועד ביצוען, הקשר שבין העבירה לבין תחום המכרזים, הפגם המוסרי והרווח שצמח מביצוע העבירות); השלב שבו מצוי ההליך הפלילי; התשתית הראייתית הידועה; והתנהגות המציע לאחר ביצוע העבירה או גילוי החשדות.

22. אוסיף ואציין כי ההלכות המוכרות בדיני מכרזים לפיהן בית המשפט אינו יושב כוועדת מכרזים עליונה ולא ישים עצמו בנעליה, עומדות על מכונן ויפות גם לענייננו. האיזון בין אמות המידה השונות נתון להחלטת עורך המכרז ומצוי בתחום מומחיותה של ועדת המכרזים. "התערבותו של בית המשפט בשיקול דעת זה שמור למקרים מיוחדים" (עניין ארבע איי התפלה, פסקה 28 לפסק דינו של השופט גרוסקופף), ו"העובדה שמדובר בסוגיה ערכית, אין פירושה כי על בית המשפט להמיר את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו. השאלה הטעונה בירור היא אם החלטת ועדת המכרזים מצויה בתוך מתחם הסבירות" (עניין ארבעה איי התפלה, פסקה 13 לפסק דיני). יחד עם זאת, הואיל והשיקול של טוהר המידות שונה ממערך השיקולים המקצועיים ה"טהורים" שעליהם אמונה ועדת המכרזים, אני נכון להניח שנכונותו של בית המשפט לבחון את המשקל שנתנה הוועדה לעניין זה תהיה גדולה יותר.

23. ומהתם להכא.

בענייננו, מסמכי המיון המוקדם ומסמכי המכרז (ההזמנה להציע הצעות) קובעים כי ועדת המכרזים רשאית לפסול או לקבוע תנאים להמשך השתתפותו של מתמודד בתהליך המיון המוקדם או לפסול מציע במכרז, בין היתר מחמת:

"חקירה, אישום או הרשעה של אחד מן הגורמים המשתתפים בהצעה או בעל שליטה בו, או נושא משרה במי מגופים אלה, בעבירה פלילית, או במקרה בו מתנהלים נגד מי מהם הליכים פליליים או חקירות [...] לעניין סעיף זה 'עבירה פלילית' היא עבירה אשר לדעת המזמין, מפאת מהותה חומרתה או נסיבותיה ויתר נסיבות העניין, אין אותו גורם רשאי להשתתף במישרין או בעקיפין בפרויקט או בחלקו" (סעיף 13.2.4.6 למסמכי המכרז, מע/3, וראו ברוח זו סעיף 10.12.2.5 למסמכי המיון המוקדם, מע/2).

לוועדת המכרזים יש אפוא סמכות לפסול הצעה של מתמודד במכרז על רקע חקירה פלילית כמו גם לקבוע תנאים להמשך השתתפותו במכרז, והשאלה שלפנינו היא אם היה מקום להתערב בהחלטת הוועדה מחמת חוסר סבירותה.

24. אדרש תחילה לטענה כי שיכון ובינוי הסתירה מידע רלוונטי ולא עמדה בחובתה לגלות קיומם של חשדות והליכים פליליים המתנהלים נגדה. בית המשפט קבע כי "[...] ככל שדבקים אנו בהליכי המכרז על תנאיו, נמצא כי שיכון ובינוי מסרה המידע הרלבנטי בעת הנכונה- במועד הגשת הצעתה למכרז" (פסקה 44 לפסק הדין). טענת המערערת בהקשר זה היא כי חובת הגילוי בדבר קיומם של הליכי חקירה חלה לאורך כל חיי המכרז, ואף שבית משפט קמא התייחס לאפשרות שמן הראוי היה ששיכון ובינוי תספק מידע לוועדת המכרזים מיוזמתה סמוך לאחר הפיכת החקירה לגלויה בפברואר 2018, הוא לא נתן לכך את המשקל הנדרש ולא קבע על הצעתה להיפסל מטעם זה.

25. דין הטענה להידחות.

במסגרת ההליך המוקדם נקבע כי ועדת המכרזים רשאית, אך לא מחויבת, לפסול מענה או לקבוע תנאים להמשך השתתפותו של מתמודד שהורשע או שנפתחו נגדו הליכים להרשעה בעבירה שלדעת הוועדה משליכה על יושרו של המתמודד (סעיף 10.12.2.5 למסמכי המיון המוקדם הנזכר לעיל), והמתמודדים נדרשו להודיע לוועדה על קרות אירועים בין היתר מסוג זה בתוך זמן סביר בנסיבות העניין (סעיף 10.12.3 למסמכי המיון המוקדם). שלב המיון המוקדם הסתיים בחודש פברואר 2017, בטרם ידעה שיכון ובינוי על החקירה המתנהלת בעניינה. בהזמנה להציע הצעות למכרז שפורסמה במאי 2018, התבקשו המציעים להגיש הצהרות עדכון כי המצגים שנתנו נכונים למועד הגשת ההצעה למכרז ולפרט על אודות שינויים מהותיים שהתרחשו מאז הוגשו ההצעות בהליך המיון המוקדם, ועל פי קביעת בית משפט קמא עליה אין חולק במועד זה הקמפוס עדכנה על דבר החקירה.

שיכון ובינוי מפנה לסעיפים 4.6.4 ו-4.6.5 בהזמנה להציע הצעות (בפרק "המציעים במכרז והגורמים הנוספים המשתתפים מטעמם", תחת הסעיף "הצהרת עדכון"), ולמדה מהם כי להבדיל מעניינים אחרים, עורך המכרז לא מצא להטיל חובת דיווח מידית ביחס לקיומה של חקירה פלילית הנוגעת למציע במכרז. לאור סעיף 4.6.3 הקודם להם, ספק בעיני אם ניתן ללמוד מסעיפים אלה, על קיומה או העדרה של חובת גילוי בשלב שקודם להגשת ההצעות, ויוער כי מחלופת התכתובות בין סגן היועץ המשפטי למערכת הביטחון ליועץ המשפטי של שיכון ובינוי מחודשים אוקטובר ונובמבר 2019 עולה כי משרד הביטחון סבר בזמן אמת כי היה מקום לדווח על החקירה בשלב זה (מש/26, סעיף 4 למכתב מיום 7.10.2019).

מכל מקום, גם אם היה על שיכון ובינוי להודיע על קיומן של החקירות ולו בהתחשב בחובת ההגינות המוטלת על משתתפים במכרז (והשוו לעניין דיין, בפסקה 40, שם נקבע כי היה על מציע להביא לידיעתה של ועדת מכרזים את העובדה כי הוא נתון לחקירה פלילית הנוגעת להתקשרות קודמת עם עורך המכרז גם אם לא נשאל על כך) – אין לומר כי הקמפוס הסתירה את המידע וכי הדבר מצדיק את פסילת הצעתה. זאת, בהתחשב בכך שקיומה של החקירה הפלילית דווח במסגרת מכרזים אחרים הנמצאים בסמכות מינהל המעבר דרומה במשרד הביטחון, הגוף האמון על מעבר יחידות צה"ל לנגב, כבר ביוני 2018 (וראו מש/22, התכתבות ראש מינהל המעבר דרומה לבין שיכון ובינוי), ונציין כי ראש מינהל המעבר מכהן כיו"ר הוועדה במכרזים שונים, ביניהם גם המכרז מושא דיוננו. עוד נזכיר כי משנהפכה החקירה לגלויה בפברואר 2018 היא פורסמה באמצעי התקשורת, וחברת שיכון ובינוי שהינה חברה ציבורית פרסמה דיווחים שוטפים לבורסה בנושא. בין שלב המיון המוקדם למועד הגשת ההצעות חלף זמן רב, והוועדה דנה כבר בישיבתה מיום 3.9.2019 בהליכים הפליליים נגד שיכון ובינוי עליהם דווח בתקשורת. הנושא עלה גם בעקבות חילופי המכתבים שבין היועץ המשפטי למערכת הביטחון לבין שיכון ובינוי מאוקטובר-נובמבר 2019, בטרם הגישה הקמפוס את הצעתה למכרז, בעקבות בקשת מערכת הביטחון לקבל את התייחסות שיכון ובינוי לפרשה והבהרה מדוע שיכון ובינוי לא דיווחה על אודות החקירה. בית משפט קמא קבע כי אין בפנייה זו כדי להוות אינדיקציה להסתרת מידע מכוונת מצד הקמפוס, ומקובלת עליי מסקנתו בהקשר זה.

עמוד הקודם12
345עמוד הבא