26. ולבסוף, לא למותר להזכיר שבית משפט קמא מצא כי גם שפיר הסתירה מידע ולא דיווחה על חקירה שהתנהלה כנגד בעל שליטה בה. לא נעלמו מעיני טענות המערערת בדבר הקשר הרחוק בין בעלת השליטה בה לבין הגורם מושא החשדות, אך כפי שקבע בית משפט קמא, גם אם מדובר בעבירות שחומרתן פחותה מאלו המיוחסות לשיכון ובינוי וגם אם הקשר לבעלת השליטה בשפיר הוא רחוק, יש טעם לפגם באי גילוי המידע תוך העלאת טענה דומה כנגד יריבתה, וגם לכך יש לתת משקל.
27. לסיכום טענה זו, הוועדה הייתה מודעת לחשדות נגד שיכון ובינוי הן בשלב שלפני הגשת ההצעות ולבטח עם הגשת ההצעה וההחלטה על זכייתה, ובמכלול הנסיבות אין לומר כי היה מקום לפסול את הצעת הקמפוס מחמת הסתרת מידע.
28. משהסרנו מדרכנו את טענת ההסתרה, ניגש לעיקרם של דברים ולהחלטת הוועדה מיום 30.12.2020 שהותירה את זכיית הקמפוס על כנה בכפוף לתנאים שנקבעו.
בית משפט קמא עמד על ההליך המקיף והסדור שביצעה הוועדה טרם קיבלה את החלטתה, הליך שכלל עריכת מספר ישיבות בנושא; בחינת משמעות החלטת השופט אבנון בהליך החזקת התפוסים כפי שהוצגה בפני הוועדה על ידי היועץ המשפטי למערכת הביטחון והממונה המשפטי לעסקאות נכסים ובינוי; קבלת התייחסויות של פרקליטות מחוז תל אביב (מיסוי וכלכלה); קבלת התייחסות שיכון ובינוי; ובחינת מורכבות הפרויקט, חשיבותו וממצאי הבדיקות הפיננסיות שנעשו בקשר לשיכון ובינוי כפי שהוצגו על ידי ראש יחידת ההתקשרויות. לא ארחיב אפוא בנושא זה ואתמקד בשיקולים שעמדו ביסוד ההחלטה על רקע טענות המערערת.
29. הקשר שבין האירועים מושא החקירה לבין המכרז: החשדות מיוחסים לקבוצת שיכון ובינוי (שיכון ובינוי בע"מ – חברת האם של הקמפוס, חברת "בת" ישראלית המרכזת את פעילות החברה בתחום הבנייה מחוץ לישראל, וחברה "נכדה" שוויצרית שלה סניפים וחברות בנות במדינות שונות לרבות באפריקה). מדובר בעבירות של מתן שוחד בהיקפים גדולים מאוד לעובדי ציבור זרים במדינות "עולם שלישי", הלבנת הון, רישום כוזב במסמכי תאגיד ועבירות דיווח לפי חוק ניירות ערך. התקופה הרלוונטית לחשדות היא החל מיולי 2008 עד פברואר 2018 (מע/24 סעיף 1.3; מע/21, מכתב הפרקליטות אל ועדת המכרזים מיום 1.11.2020 סעיף 23), ולטענת הפרקליטות מדובר בהתנהלות שנהגה בקבוצה במשך שנים שקדמו לתקופה זו שתחילתה נקבעה בהתאם למועד הוספת העבירה של מתן שוחד לעובד זר בחוק העונשין, התשל"ז-1977. החשדות נגד שיכון ובינוי הם חמורים ובהחלטת השופט אבנון נקבע כי ישנה תשתית ראייתית מבוססת לקיומם. ההחלטה מהוה ראיה מנהלית שעל ועדת המכרזים להתחשב בה, ויש להתייחס לדברים בכובד ראש. לצד זאת, המעשים החלו לפני שנים רבות, אין טענה למתן שוחד בישראל ואין בחשדות כדי להעיד על נורמת התנהגות של מתן שוחד בהתנהלות החברה בארץ. הרבב שדבק בשיכון ובינוי לא קשור לפעילות או להתקשרות קודמת עם עורך המכרז, וגם לכך יש לתת משקל (השוו למקרה הנדון בעניין דיין, שם נפסלה הצעתו של מציע שהתנהלה נגדו חקירה פלילית בקשר למכרז קודם שערך מזמין המכרז, וכן ראו בג"ץ 295/80 משה קידר עבודות עפר ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון, פ"ד לד(4) 468, פסקה 7 (1980) והשוו לעניין ארבע איי התפלה). אף לא למותר לציין את השלב ההתחלתי שבו מצוי ההליך הפלילי נגד שיכון ובינוי, טרם הגשת כתב אישום.
30. שינוי ארגוני ותכנית אכיפה ופיקוח בחברה: שיכון ובינוי טענה כי שינתה את פניה וכי למעשה כיום אין מדובר באותה החברה כלפיה מיוחסים החשדות. כך, התחלפו בעלי השליטה בשיכון ובינוי, התחלפו חברי ההנהלה הבכירה ונושאי משרה המהווים שומרי סף (מנכ"ל, יועמ"ש וקצין הציות, מבקר פנים, סמנכ"ל כספים), ושיכון ובינוי הצהירה בפני הוועדה כי הצוות הניהולי הבכיר, שומרי הסף והמנהלים המעורבים בפרויקט קריית המודיעין או שצפויים לעסוק בו, אינם חשודים או מעורבים באירועים הקשורים לחקירה (מכתב שיכון ובינוי מיום 22.11.2020, מש/11, סעיף 6). כמו כן, נטען כי לאחר הפתיחה בחקירה, החברה ביקשה לחזק את תכנית האכיפה והציות בתחום מניעת השוחד והשחיתות (שהייתה קיימת בחברה החל משנת 2013), ולהעלותה לרף המחמיר ביותר המקובל בקרב חברות בינלאומיות (מש/11, סעיף 14, ויצוין כי רשימת העדכונים העיקריים המפורטת במסמך וכן תכנית הציות המלאה שהועברה למערערת וצורפה כנספח מטעמה הושחרו, מע/20א עמ' 760-710). מבלי להקל ראש בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של חברה מבעלי מניותיה ובהחלטת השופט אבנון, הרי שקביעותיו ניתנו במבט צופה פני עבר מזווית ראיה של ההליך הפלילי והבטחת החילוט העתידי. במבט צופה פני עתיד, הצעדים שננקטו יכולים להקהות את החשש ל"תרבות שוחד" בחברה ולתת בסיס לסברה כי ביצוע הפרויקט לא יפגע בעתיד.
31. הפער בין ההצעות: אחד מהשיקולים עליהם עמדה הוועדה היה "הפער הכספי העצום בין הצעת הקמפוס לזו הבאה אחריה [...] הפער האיכותי המשמעותי בין הצעת הקמפוס לבין אלה של שתי המציעות האחרות ומשמעות פער זה ביחס לפרויקט בטחוני, לאומי ואסטרטגי מהמעלה הראשונה...". נזכיר כי בעוד שהצעת הקמפוס זכתה לציון של 97.09, להצעות שפיר ומבט לאופק ניתן ניקוד נמוך באופן משמעותי (76.55 ו-75.7 בהתאמה). הוועדה ציינה כי קיים פער איכותי משמעותי בין הצעת הקמפוס להצעות האחרות הן מבחינת המענה ההנדסי הן מבחינת המענה התפעולי, ונזכיר כי ענייננו במכרז בהיקף עצום שיש בו מורכבות גדולה. הקמת קריית המודיעין בנגב נועדה לאפשר עבודה טכנולוגית מקצועית ורציפה לצד יצירת סביבת עבודה נוחה ואטרקטיבית, כך שלאיכות ההצעות כמו גם להיבט הכספי שלהן יש משמעויות לא מבוטלות. הצעת שיכון ובינוי עלתה בפער ניכר על מתחרותיה, כך שגם אם יש מקום לתת משקל נוסף לשיקול של טוהר המידות אין בו כדי להכריע את הכף בנסיבות העניין. "ככל שנדרוש מבעל המכרז להקריב את האיכות לטובת הדרישה, החשובה כשלעצמה, של יושר ומהימנות של המציע, ייגרם נזק של ממש לציבור, ולא רק במישור הכספי" (דבריי בעניין ארבע איי התפלה, פסקה 4 לפסק דיני).
32. לכך יש להוסיף שיקולים הקשורים באינטרס הציבורי שבשמירה על תחרות, בפרט כשמספר המשתתפים במכרז אינו גדול מלכתחילה. שיכון ובינוי טענה כי היא ממשיכה להשתתף ולזכות במכרזים שונים בארץ ובעולם (מש/19) וכי השתתפותה לא נפסלה משיקולים של טוהר המידות. עוד על פי הנטען, שיכון ובינוי לא חריגה בנוף החקירות הפליליות, כפי שעולה מרשימת החברות הבינלאומיות שעמדו לדין או הודו במתן שוחד ואשר ממשיכות לפעול ולזכות במכרזים כאלו ואחרים (מש/18). המערערת אמנם טענה כי החברות הבינלאומיות שהואשמו והורשו להשתתף במכרזים "מירקו עצמן" ונקטו בהליכי בדיקה גלויים וחשופים, מה שלא נעשה במקרה דנן. עם זאת, בהתחשב בהליך המעמיק שערכה ועדת המכרזים בקבלת ההחלטה וההבהרות שביקשה משיכון ובינוי לצורך גיבוש עמדתה, איני מוצא כי יש בטענה כדי להטות את הכף לחובתה של שיכון ובינוי.
33. הוטרדתי בשאלה האם המדינה, בכובעה כמאשימה בהליך להחזקת התפוסים מצד אחד ובכובעה כעורכת המכרז מצד שני, אינה "מדברת בשני קולות". ברם, יש לזכור כי מדובר בהליכים שונים שלכל אחד מהם תכלית שונה. "הענשת" מציע בדרך של דחיית הצעתו במכרז, הגם שהיא עדיפה על פני זו של המציע-המתחרה במישור הכספי והאיכותי, עלולה הלכה למעשה לפגוע בציבור. מכל מקום, עצם האפשרות לפסול מציע או להגבילו על רקע הליכים פליליים, תורמת ליצירת הרתעה והוראות המכרז נותנות בידי הוועדה כלים להגביל את השתתפותו של מי שהיעדר מהימנותו ואמינותו עלול לפגוע במכרז או בהתנהלות החוזית במקרה של זכייה במכרז.
34. בסופו של יום, ועדת המכרזים לא הקלה ראש בחשדות המיוחסים לשיכון ובינוי, וכלשון החלטתה, "הוועדה סבורה כי החלטת השופט אבנון, לפיה נחשפה בפניו תשתית ראייתית מבוססת לקיומה של תרבות ארגונית של שוחד לעובדי ציבור זרים, וכן עמדת הפרקליטות כי המדובר בפרשת השוחד הזר החמורה ביותר שנחקרה עד כה בישראל, יוצרות במצטבר קושי משמעותי בהותרת החלטת הזכייה על כנה". עם זאת, לאחר ששקלה את מכלול השיקולים והנסיבות, הגיעה הוועדה פה אחד למסקנה כי יש להותיר את זכייתה של הקמפוס על כנה. הזכייה הותנתה בין היתר במינוי בקר חיצוני לפעילות שיכון ובינוי למשך שלוש שנים שיבחן את הטמעת נורמות הציות ויישום תכנית האכיפה שהחילה על עצמה שיכון ובינוי. זהות הבקר כפופה לאישור משרד הביטחון והוא יציג למשרד דיווחים חצי-שנתיים בהם יפרט את מסקנותיו. הצדדים עדכנו כי בעקבות הודעת הפרקליטות על שקילת העמדתה לדין של שיכון ובינוי בעבירות מושא הפרשה, מונה הבקר החיצוני כמתחייב מהחלטת הוועדה. מובן כי עניין זה תורם להבטחת השמירה על טוהר המידות במבט צופה פני עתיד ויש לתת לו משקל.
לנוכח כל האמור, הגעתי למסקנה כי החלטת הוועדה שלא לפסול את שיכון ובינוי מלזכות במכרז מטעמים הקשורים בטוהר המידות נופלת במתחם הסבירות בנסיבות העניין ולא מגלה עילה להתערבות בשיקול דעתה של הוועדה.
נושא האיתנות הפיננסית
35. שפיר טענה כי בית משפט קמא בדק בסוגיה זו אך את שאלת תקינות ההליך המנהלי וכי הוועדה התעלמה מראיות שעמדו בפניה שיש בכוחן כדי להשליך על איתנותה הפיננסית של הקמפוס בעתיד, אם תורשע בעבירות המיוחסות לה. כך, נטען כי הקנס שייתכן שיוטל על שפיר יכול להגיע למליארדי ₪; כי כעולה מהחלטת השופט אבנון ומטענות המדינה בהליך שם, מצבה הפיננסי העתידי של שיכון ובינוי לוט בערפל; וכי ניתוח ההשלכות הכלכליות שערכה הוועדה על בסיס תרחישי חילוט עתידיים הוא שגוי ומתבסס על חילוט של סכומים נמוכים משמעותית מהצפוי. בשל כל אלה סבורה המערערת כי החשש מהרשעה מעמיד בספק רב את איתנותה הפיננסית של שיכון ובינוי ואת יכולתה להוציא לפעול את הפרויקט מושא המכרז.
36. איני מוצא כי יש בטענות כדי להוביל למסקנתה של שפיר. כפי שציין בית משפט קמא, ועדת המכרזים עשתה עבודתה נאמנה וערכה בירור מקיף גם ביחס לסוגיה הפיננסית. פרט לחוות דעת מומחה מטעמה של שיכון ובינוי, עמדו בפני הוועדה ממצאי בדיקות פיננסיות שערכה יחידת ההתקשרויות במשרד הביטחון, שנועצה בתורה עם חברת ייעוץ פיננסי חיצונית. נעשו ניתוחי רגישות שבדקו חילוט בהיקף הכספים התפוסים (בשווי 250 מליון ₪) כבר בשנת 2020 וכן נבדקו תרחישים מחמירים יותר של חילוט 350 מליון ₪ ו-450 מליון ₪, ונמצא כי גם בתרחישים אלה החברה עדיין עומדת בתנאי האיתנות הפיננסית.
הוועדה גם עמדה, בין היתר, על הדירוג הגבוה שהעניקו חברות הדירוג לשיכון ובינוי ועל נתונים המעידים על יכולתה לבצע סגירה פיננסית (חתימת מערכת הסכמי מימון עם המממנים החיצוניים של הפרויקט). הוועדה לא הסתפקה בכך ומצאה לאמץ את המלצת יחידת ההתקשרויות להגדיל את סכום הערבות בתקופת טרום ההקמה מ-90 מליון ₪ ל-110 מליון ₪ במקרה שבו טרם השלמת הסגירה הפיננסית וטרם העמדת רוב ההון העצמי על ידי שיכון ובינוי תתקבל החלטה על הגשת כתב אישום בכפוף לשימוע. כתוצאה מתנאי זה הוגדלו הבטחונות שיש למזמין במקרה ששיכון ובינוי לא תצליח להשלים את הסגירה הפיננסית, על אף שלהערכת הוועדה ההסתברות לתרחיש זה נראה נמוך. לכל אלה יש להוסיף כי עם השלמת הסגירה הפיננסית והעמדת ההון העצמי של שיכון ובינוי, הפרויקט מנוהל על ידי חברת בת ייעודית כ"פרויקט סגור" (ההכנסות מהפרויקט לאורך תקופת הזיכיון המשולמות על ידי המזמין מחזירות את עלויות המימון והתפעול שלו) – כך שהסיכון הנובע ממצבה הפיננסי של שיכון ובינוי לנוכח מאפייני הפרויקט הינו נמוך.
37. קיצורו של דבר, שמלוא השיקולים נשקלו על ידי הוועדה והמסקנה אליה הגיעה סבירה בנסיבות העניין ואינה מגלה עילה להתערבות. לא ארחיב מעבר לנאמר בנושא ואציין כי מאז החלטת הוועדה, הקמפוס חתמה על מזכר הבנות שכולל את תנאי המימון המרכזיים עם הממנים החיצוניים, מה שתומך בטענתה כי ביכולתה לבצע סגירה פיננסית.
38. אין לקבל את טענת שפיר כי היה על הוועדה לבחון מחדש את עמידת הקמפוס בתנאי הסף הפיננסיים בדיעבד, לנוכח חשיפת החקירה הפלילית ובהינתן שהדוחות הכספיים של שיכון ובינוי בשנים הרלוונטיות כוללים ביאורים כוזבים והסתרת כספי שוחד ומגלמים הכנסות עצומות שהפיקה כתוצאה מביצוע עבירות. מקובלת עליי טענת המשיבות בהקשר זה, כי בקשת המערערת לשנות את הדוחות הכספיים רטרואקטיבית – וזוהי משמעות טענת המערערת הלכה למעשה – היא ספקולטיבית ונטולת בסיס חוקי ומעשי. אין זה מתפקידה של הוועדה להכריע בדבר עברה הפיננסי של שיכון ובינוי על סמך ספקולציה בדבר העונש שייגזר עליה ככל שתורשע, ואין שום תימוכין לסברה כי התחשבות בחשדות הייתה מובילה למסקנה כי שיכון ובינוי לא הייתה עומדת בתנאי הסף הפיננסיים. לא למותר לציין כי בהחלטת הוועדה מיום 30.12.2020 צוין כי בבדיקות הפיננסיות שערכה יחידת ההתקשרויות נמצא כי "גם כיום חברת שיכון ובינוי עומדת בתנאים שנקבעו בסעיפים 6.1-6.3 במסמכי המיון המוקדם לצורך הדגמת איתנותה הפיננסית (בשינויים המחויבים, במובן זה שהבדיקה היא לא של הדוחות הכספיים של השנים 2013-2015 אלא של דוחות מעודכנים יותר)", ומכאן שהוועדה תיקפה את עמידתה של שיכון ובינוי בתנאים הפיננסיים נכון למועד קבלת החלטתה.
39. שפיר טענה כי אין זה ראוי מבחינה ערכית-נורמטיבית שהצעת מציע במכרז תתבסס על כספים שמקורם בעבירות לצורך הוכחת עמידה בתנאי המכרז. שפיר הפנתה לפסיקתו של בית משפט זה בהתייחס לניסיון קודם שנכלל בהצעתו של מציע ובוצע לכאורה בניגוד לדין, כשנקבע שם כי "האינטרס הציבורי והתכליות העומדות בבסיס דיני המכרזים מחייבים כי ההצעה הזוכה לא תהיה נגועה ולו בבדל של אי חוקיות". עוד נקבע שם כי על ועדת המכרזים לתת דעתה לעניין ולחקור את הסוגיה ככל שהאמצעים שבידה מאפשרים זאת (עע"מ 1785/18 אולניק חברה להובלה, עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' מדינת ישראל -משרד הבינוי והשיכון, [פורסם בנבו] פסקה 11 (2.10.2018)). מבלי לגרוע מחשיבות הדברים, אציין כי ועדת המכרזים בענייננו חקרה היטב את משמעויות החקירה הפלילית והשלכותיה, ולדידי, יש להישמר מפני עירוב מין שאינו מינו. בסיטואציה כגון זו שלפנינו, ומכיוון שבנתונים כספיים עסקינן, גם במקרה דנן "עמידת המציע בדרישות המקדמיות לחוד וטוהר מידותיו של המציע לחוד" (השוו לפסק דיני בארבע איי התפלה [דעת מיעוט]).