שלא כמו בעניין ארבע איי התפלה, ענייננו בתנאי סף "אובייקטיבים" לכאורה הקשורים במחזור ההכנסות, תזרים מזומנים מפעילות שוטפת וכן הלאה. לנוכח המטריה החשבונאית והספקולציה המתחייבת בבחינה רטרואקטיבית של הנתונים בשלב שבו אנו מצויים, כששיכון ובינוי כלל לא הורשעה בדין – אין מקום להתחשב בחשדות המיוחסים לשיכון ובינוי ולבחון רטרואקטיבית את תנאי הסף הפיננסיים, ודומני כי תוצאה זו מתיישבת גם עם דעת הרוב בעניין ארבע איי התפלה. את השלכות ההליך הפלילי יש לשקול בשלב בחינת ההצעה על ידי ועדת המכרזים, כך עשתה הוועדה במקרה שלפנינו, ולא מצאתי כי נפלה שגגה בהחלטתה.
קבלן התקשוב
40. בית המשפט מצא לנכון להחזיר את הדיון לוועדת המכרזים על מנת שתבחן את עמידת תע"א בתנאי הסף שנקבעו, וזאת על רקע טענות שפיר ומבט לאופק להצגת מצגים כוזבים בקשר לניסיון הקודם של תע"א ומסקנת בית המשפט לפגם בהליך קבלת ההחלטה. טענת המערערת בהקשר זה היא כי קיימות ראיות חד משמעיות המבוססות על מסמכים שהקמפוס עצמה גילתה במהלך ניהול ההליך לכך שהוצגו מצגים כוזבים ביחס לניסיון הקודם של תע"א, ובנסיבות אלה היה על בית המשפט לפסול את הצעת הקמפוס ולא להחזיר את הדיון לשולחן הוועדה.
41. בית המשפט ציין ובצדק כי אין זה מתפקידו לעשות מלאכתה של ועדת המכרזים ולבדוק מבחינה עובדתית אם תע"א עמדה בתנאי הסף אם לא. זאת ועוד, במסגרת תשובתן לערעור עדכנו המשיבות כי כמצוות בית משפט קמא, הוועדה התכנסה ודנה בעמידת תע"א בדרישות הניסיון הקודם, ולאחר קבלת התייחסות הקמפוס לטענות, הוועדה הודיעה ביום 18.8.2021 כי תע"א עומדת בדרישות הניסיון הקודם כפי שנקבעו בתנאי המכרז. מובן כי החלטתה זו של ועדת המכרזים חורגת מגדרי ההליך שלפנינו, ובנסיבות העניין אין יסוד לבקשת שפיר לפסול את הצעת הקמפוס על רקע זה.
סוף דבר
42. לנוכח כל האמור, לא מצאתי עילה להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא ובהחלטת ועדת המכרזים ועל כן דין הערעור להידחות.
לנוכח תוצאת פסק הדין, המערערת תישא בהוצאות המדינה (המשיבה 1) והקמפוס (המשיבה 2) בסך 25,000 ₪ לכל אחת.
ש ו פ ט
השופט א' שטיין:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט ע' גרוסקופף:
1. אני מסכים עם עיקרי הדברים האמורים בפסק דינו של חברי, השופט יצחק עמית. מפאת חשיבות הנושא, ומיעוט הפסיקה הקיימת לגביו, אבקש להוסיף מספר הערות משל עצמי.
2. מבחינה אנליטית, התחשבות בטוהר המידות של מציע, כפי שהוא משתקף מחקירה או מהליך פלילי שנוהל או המתנהל נגדו או נגד נושאי משרה או בעלי שליטה בו (להלן: שיקול טוהר המידות), יכולה למצוא את ביטויה באחד משלושת אלה:
א. פסילת המציע מלהשתתף במכרז (להלן: כלל פסילה) – על פי חלופה זו, שיקול טוהר המידות הוא בעוצמה כה רבה, כך שיש למנוע מן המציע מליטול חלק במכרז, וזאת ללא קשר לעמידותו בתנאי הסף הקונקרטיים שנקבעו להשתתפות במכרז (כגון הוכחת ניסיון קודם או איתנות פיננסית) וללא בחינה של תוכן הצעתו (תהיה איכותה אשר תהיה).
ב. השפעה על עמידת המציע בתנאי הסף שנקבעו למכרז (להלן: התחשבות במסגרת בחינת תנאי הסף) – בהתאם לחלופה זו, שיקול טוהר המידות אינו מביא לפסילתו של המציע, מניה וביה, מלהשתתף במכרז, ואולם הוא עשוי להשפיע על יכולתו לעמוד בתנאי הסף הקונקרטיים שנקבעו לעמידה במכרז (כגון, שקיומו של הליך פלילי יובא בחשבון לצורך הערכת האיתנות הכספית של המציע, או הניסיון הקודם עליו הוא מתבסס).
ג. השפעה על מהלך בחירת הזוכה במכרז (להלן: התחשבות במסגרת בחירת הזוכה) – על פי חלופה זו, שיקול טוהר המידות אינו מונע את השתתפות המציע במכרז גופו, ואולם הוא משמש כאמת מידה כללית אשר עשויה להשפיע על הערכת איכות ההצעה שמגיש המציע, כגון שהפגם הערכי בהתנהלותו יביא לפגיעה בהערכת אמינותו (וראו סעיף 22(א)(3) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת המכרזים); תקנה 29(3) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), התשנ"ג-1993).
3. לשיטתי, שלוש החלופות הללו מוכרות במסגרת הדין הישראלי, ומן הראוי לעשות בהן שימוש במצבים מתאימים, בהתאם להוראות הדין ולתנאי המכרז הקונקרטי. כך, למשל, בעע"מ 3597/20 ארבע איי התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (19.8.2020) (להלן: עניין ארבע איי התפלה) סברתי (ולעמדתי הצטרפה השופטת דפנה ברק-ארז) כי הפגם הערכי שנפל באופן התנהלות פרויקט קודם בו היו מעורבות בעלות השליטה בשתיים מהמציעות, מונעת מהאחרונות את האפשרות להתבסס על פרויקט זה כ"ניסיון מוצלח" ("successful performance") לצורך עמידה בתנאי הסף בדבר ניסיון קודם שנקבע בתנאי המכרז. כתוצאה מכך, אחת המציעות לא עמדה בתנאי הסף האמור (מאחר שלא יכלה להצביע על פרויקטים אחרים שמבססים ניסיון קודם) ואילו המציעה השנייה עדיין עמדה בתנאי הסף (וזאת מאחר שלזכותה עמדו פרויקטים אחרים שעליהם רשאית הייתה להתבסס לצורך הדגמת ניסיון קודם). לפיכך, המציעה השנייה נמצאה מתאימה להמשיך ולהתמודד במכרז, ואף זכתה בו בסופו של דבר (יצוין כי חבר המותב השלישי, השופט עמית, סבר, כי מסמכי המכרז אינם תומכים ביצירת הזיקה בין שיקול טוהר המידות לעמידת מציע בדרישות המקדמיות, ועל כן היה בדעה כי שתי המציעות הללו עומדות בדרישות הסף). באותו מקרה נעשה, אם כך, שימוש בחלופה השנייה, דהיינו התחשבות בשיקול טוהר המידות במסגרת בחינת תנאי הסף (השוו גם: עע"מ 1785/18 אולניק חברה להובלה, עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון [פורסם בנבו] (2.10.2018)). ודוק, בעניין ארבע איי התפלה הועלתה, ונדחתה, הטענה כי יש בפגם הערכי שהתגלה כדי להצדיק את פסילת המציעות מלהשתתף במכרז (ראו פסקאות 26-30 לחוות דעתי בעניין ארבע איי התפלה). במילים אחרות, הועלתה, ונדחתה, הטענה כי שיקול טוהר המידות צריך להביא להפעלת כלל פסילה (באותו עניין, מטעמים הקשורים להיות המכרז רב-שלבי, כלל לא נבחנה החלופה השלישית, של התחשבות בשיקול טוהר המידות במסגרת בחירת הזוכה).
4. המערערת במקרה בו עסקינן ביקשה לעשות שימוש בשיקול טוהר המידות על מנת להביא להעדפת הצעתה על פני זו של הזוכה במכרז, הקמפוס, הקריה למודיעין פיענוח וסייבר בע"מ (המשיבה 2. להלן: הקמפוס), וזאת על פי שלוש החלופות שנזכרו לעיל:
ראשית, טענה כי יש לפסול מכל וכל את זכותה של הקמפוס להשתתף במכרז, וזאת בשל הפגם הערכי החמור שנפל בהתנהלות חברת האם שלה, שיכון ובינוי בע"מ (להלן: שיכון ובינוי), וחברות הקשורות לה, בקשר למתן שוחד בסכומי עתק לעובדי ציבור בחו"ל במטרה לקדם פרויקטים של החברות שם (להלן: פרשיית השוחד).
שנית, הוסיפה כי מכל מקום שיכון ובינוי אינה עומדת בדרישות הסף הנוגעות להוכחת איתנות פיננסית, וזאת בשל העננה הפלילית המרחפת מעל ראשה של שיכון ובינוי, והסכנה שיציבותה הכלכלית עלולה להיפגע בעקבות תוצאות ההליך הפלילי. כן נטען בהקשר זה כי לצורך הערכת איתנות כלכלית אין מקום להתחשב ברווחים שנבעו לשיכון ובינוי מפרויקטים במסגרתם שולם שוחד.
שלישית, גרסה כי ההתנהלות המיוחסת לשיכון ובינוי בהליכים הפליליים מלמדת על תרבות של שוחד, המשליכה על אמינותה של שיכון ובינוי, וזאת במיוחד בשים לב לאופיו וחשיבותו הלאומיים של הפרויקט הביטחוני מושא המכרז. לאור זאת, המערערת בדעה כי החלטת ועדת המכרזים להעדיף את הצעת הקמפוס על פני הצעתה אינה סבירה, מאחר שהיא נשענת על שיקולים כספיים צרים ולא מעניקה משקל מספיק להיבט הערכי-נורמטיבי.
5. ועדת המכרזים ביקשה וקיבלה מידע משלים על מנת להעריך את טענות המערערת, בחנה אותן באופן מעמיק, והגיעה למסקנה כי אין מקום לקבלן. בית המשפט קמא בחן את דרך פעולתה של ועדת המכרזים ואת הנמקותיה, והחליט כי אין מקום להתערב בהן. קל בעיניי כי מסקנה זו של בית המשפט קמא נכונה ביחס להחלטות ועדת המכרזים בכל הנוגע להתחשבות בשיקולי טוהר המידות במסגרת בחינת תנאי הסף ובמסגרת בחירת הזוכה (החלופות השנייה והשלישית). זאת, בהינתן תנאי הסף שנקבעו למכרז בו עסקינן, אמות המידה שהוגדרו לקביעת הזוכה בו והמצע הראייתי שהיה לפני ועדת המכרזים (כך, למשל, לעניין הטענה כי פרשיית השוחד מסכנת את איתנותה הפיננסית של שיכון ובינוי, נערכה בדיקה על ידי יחידת ההתקשרויות במשרד הביטחון בסיוע חברת ייעוץ חיצונית, וההחלטה התקבלה על בסיסה, ועל בסיס אינדיקציות נוספות המעגנות את מסקנת ועדת המכרזים). כל שאבקש לחדד בהקשר זה, הוא שניסיון המערערת ללמוד גזרה שווה מעניין ארבע איי התפלה לצורך בחינת תנאי הסף בענייננו אינו יכול להצליח. כאמור, באותו מקרה תנאי הסף לגביו הועלתה הטענה היה הדרישה להצגת "ניסיון מוצלח" בפרויקטים קודמים. לוּ היה מדובר בתנאי סף דומה בענייננו, אכן היה מקום לשאול האם פרויקט במסגרתו שולם השוחד יכול להיחשב ל"נסיון מוצלח" העומד בדרישת הסף. אלא שתנאי הסף לגביו טוענת המערערת עניינו איתנותה הפיננסית של שיכון ובינוי, ואין הוא עוסק ביכולותיה (הכספיות או הביצועיות) בפרויקט ספציפי זה או אחר. קיצורו של דבר, השפעתה של פרשיית השוחד על התקיימות התנאי בו עסקינן – איתנותה הפיננסית של שיכון בינוי – נגזרת מהדרך בה היא עלולה להשפיע על מצבה הכלכלי הכולל של שיכון ובינוי (למשל, קנסות שהיא עלולה לשאת בהן), אך לא מעבר לכך.
6. מצב הדברים מורכב יותר ביחס לחלופה הראשונה, ובה אכן מיקדה המערערת, אם השכלתי להבין נכונה את כוונת באי-כוחה, את הטיעון במהלך הדיון שהתקיים לפנינו. לשיטת המערערת, כעניין של דין רצוי, מן הראוי להחיל ביחס לשיכון ובינוי (על נגזרותיה) כלל פסילה גורף, המונע ממנה להשתתף במכרזים ציבוריים בשל פרשיית השוחד, ולא להותיר לפתחה של כל ועדת מכרזים את ההכרעה האם שיקול טוהר המידות מצדיק החלת כלל פסילה בעניינה (וזאת הן בשל האינטרס המובנה שיש לוועדות מכרזים להכשיר מציעים; והן משיקולי אחידות). למצער, בהעדר כלל פסילה מובנה בחקיקה הישראלית (וזאת בשונה מההסדר הקיים בדין הפדראלי האמריקאי), מבקשת המערערת כי נגביל את שיקול דעת ועדת המכרזים בעניינים אלה, ולא נהסס להעדיף את שיקול דעתנו הערכי על פני שיקול דעתה. ואולם, גם אם מקובלת עליי עמדת חברי, השופט עמית, לפיה בעניין שיקול טוהר המידות "[]נכונותו של בית המשפט לבחון את המשקל שנתנה הוועדה לעניין זה תהיה גדולה יותר" (פסקה 22 לחוות דעתו), עדיין יש לצמצם את המצבים בהם יופעל כלל פסילה באופן גורף. לשיטתי, על פי המצב המשפטי הקיים, פסילת מציע מלהשתתף במכרזים ציבוריים בשל שיקול טוהר המידות אפשרית אומנם, ואולם יש לצמצמה למקרים חריגים שבחריגים, כגון כשמדובר במציע שקיימות ראיות חזקות הקשורות אותו לגורמי פשע מאורגן או המלמדות שפעילותו או רווחיו משמשים לקידום פעילות טרור. הטעם לצמצום זה משולש:
ראשית, בהעדר הסדר חקיקתי מובנה לעניין פסילת מציעים מהשתתפות במכרזים ציבוריים מחמת התנהלות המנוגדת לטוהר המידות (השוו והבחינו: סעיף 6א. לתקנות חובת המכרזים), הרי שהמקור הנורמטיבי לפסילה שכזו (מעבר להוראות המכרז עצמו, שכמובן אינן יכולות ליצור אחידות) הוא עקרון תקנת הציבור שבסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (החל בענייננו מכוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי)). שימוש בכלי זה, מפניו הוזהרנו מחמת היותו סוס פרא שלעולם אין אתה יודע להיכן יובילך ("[public policy] is a very unruly horse, and when once you get astride it you never know where it will carry you" . דברי השופטBurrough בפסק הדין Richardson v. Mellish 130 E.R. 294 (1824) (C.P.)), צריך להיעשות בזהירות רבה ובמשורה. בכלל זה יש להביא בחשבון את העלויות הכבדות הכרוכות בעיצובו של כלל פסילה שכזה על דרך של חקיקה שיפוטית מהיבט היציבות והוודאות.
שנית, הפעלת כלל פסילה מטילה על המציע סנקציה כלכלית כבדה מאד, עד כדי גזרת כליה כלכלית. זאת, במקרים כמו זה שלפנינו, עוד בטרם הסתיימו ההליכים המשפטיים בעניינו של המציע (שכן עסקינן בהחלטות המתקבלות על פי ראיות מנהליות), ובנוסף לכל סנקציה שעלולה להיגזר עליו בהליך הפלילי. פגיעה כה קשה ניתן להצדיק במצבי קיצון בלבד, כאשר עוצמת הראיות גבוהה, ועל התנהלות המציע בהווה, ולא רק בעבר, מוסיף להתנופף דגל שחור.
שלישית, לפסילת מציע עשויה להיות משמעות קשה לא רק מבחינת המציע עצמו, אלא מבחינת עורך המכרז והאינטרס הציבורי. והמקרה שלפנינו יוכיח: הרחקתה של שיכון ובינוי מזירת המכרזים הציבוריים עלולה לפגוע באופן מהותי בתחרות בתחום התשתיות הלאומיות, ויכולה לגרום (ולא רק במקרה דנן) לכך שההצעות שיתקבלו במכרזים ציבוריים גדולים יהיו יקרות יותר ואיכותיות פחות. אכן, לעיתים מחייב האינטרס הציבורי של שמירה על טוהר המידות לשלם 'מחיר' במונחי היעילות הכלכלית. ואולם, כאשר מדובר במחיר הכבד, הנגזר מכלל פסילה, מן הראוי שתשלומו יוגבל למצבי קיצון המחייבים זאת.
7. המקרה בו עסקינן, עם כל חומרתו, אינו נמנה על מקרי הקיצון בהם ראוי להפעיל כלל פסילה ביחס להשתתפות שיכון ובינוי או חברות בשליטתה במכרזים ציבוריים בכלל, ובמכרז בו עסקינן בפרט. פרשיית השוחד המיוחסת לשיכון ובינוי אינה נוגעת למכרזים ציבורים בישראל או לפעילותה בשוק הישראלי; הגורמים שעמדו מאחורי שיכון ובינוי בעת ביצוע המעשים התחלפו, וזאת החל מבעלת השליטה, דרך חברי הדירקטוריון ושומרי הסף וכלה בדרגי הביצוע הרלוונטיים בשטח; ההתנהלות העבריינית של שיכון בינוי, כך על פי הנתונים הידועים, היא נחלת העבר; הלקחים, כך יש לקוות, הופקו; להבטחת הרתעה נאותה מהפרת האיסור על מתן שוחד בחו"ל על ידי חברות ישראליות מנוהל על ידי המדינה ביד רמה הליך פלילי, במסגרתו מתבקש להטיל על שיכון ובינוי עונשים כבדים וכואבים. בהינתן כל אלה, אין מקום להורות על פסילת הקמפוס מלהשתתף במכרז בו עסקינן.
8. הסוגיה העומדת במוקד ערעור זה – השלכות שיקול טוהר המידות על דיני המכרזים הציבוריים – היא סוגיה מורכבת ורבת חשיבות. הסדרתה באמצעות חקיקה שיפוטית אפשרית, אך ספק אם היא רצויה. טוב יעשה המחוקק (או מחוקק-המשנה) אם ייתן דעתו עליה, ויגבש הסדר סטטוטורי מתאים. כך, במיוחד, ככל שהדבר נוגע לשאלה שעמדה במרכז הטיעון שנשמע לפנינו: האם, ובאילו תנאים, יש לקבוע כלל פסילה ביחס להשתתפות מציעים במכרזים ציבוריים.