בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 18037-06-21 דגון בתי ממגורות לישראל בע"מ ואח' נ' חברת נמלי ישראל – פיתוח ונכסים בע"מ ואח'
לפני כבוד השופט עמית קובי ורדי
העותרים
1.דגון בתי ממגורות לישראל בע"מ
2.שפיר תעשיות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אמיר כספרי
נגד
המשיבות
1.חברת נמלי ישראל – פיתוח ונכסים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יוסי בנקל
2.גדות מסופים לכימקלים (1985) בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד מיכאל וקנין
פסק דין
הרקע העובדתי ,המחלוקות וההליכים עד לדיון בעתירה :
1. עתירה שהגישו העותרות (להלן-דגון) כנגד המשיבה 1 (להלן-חנ"י) והמשיבה 2 (להלן-גדות) לגבי זכיית גדות במכרז 14/20 לניהול, הפעלה ותחזוקה של הממגורות בנמל חיפה (להלן-המכרז).
2. יש לציין כי הממגורות מופעלות למעשה החל מתחילת שנות ה-50 (כנראה משנת 1951) על ידי דגון והן קולטות כ-75% מהתבואות המיובאות ארצה, מאחסנות אותן ומעבירות אותן ליבואנים דרך הממגורות.
3. יש לציין גם כי גדות פועלת בנמל חיפה במסגרת המסוף הדרומי והמסוף הצפוני וזאת כמפעילת שני המסופים הללו בתחום הכימיקלים .
4. במסגרת העתירה מבוקש על ידי דגון לבטל את זכיית גדות מיום 28/4/21 במכרז ,עקב זאת שלא הייתה רשאית להשתתף במכרז ולא עמדה בתנאי הסף במכרז . כן מבוקש להורות על ביטול המכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו עקב הפגם המהותי ואי חוקיות המכרז שתנאיו מביאים להפרת החוק ,שכן זכיית גדות הינה לאור מחדל השרים להסמיכה כ"תאגיד מורשה" .
5. המכרז פורסם ביום 12/11/20ונקבעו בו תנאי סף שהמציעים שיעמדו בהם בשלב א של המכרז ,יעברו לשלב הבא של בחינת ההצעות הכספיות שלהם שהינו שלב ב במכרז.
6. ביום 8/4/21 בישיבת ועדת המכרזים של חנ"י נערכה בדיקה של 8 ההצעות שהוגשו למכרז ושל עמידתן בתנאי הסף וועדת המכרזים פסלה שתיים מהן ,כאשר הצעה אחת נפסלה עקב אי עמידה בתנאי הסף 4.2 של הניסיון המקצועי והעובדה שלא הוכיחה 10,000 תנועות של משאיות בשנה והצעה נוספת נפסלה עקב אי המצאת מסמכים שנדרשה להשלים לצורך בדיקת העמידה בתנאי הסף.
7. יש לציין כי חנ"י לא העבירה את הפרוטוקול המלא של וועדת המכרזים לדגון ,אלא פרוטוקול מושחר ורק לעיני בית המשפט הומצא עותק ללא השחרות.
8. וועדת המכרזים של חנ"י אישרה בישיבה זו את עמידת יתר 6 המציעות בכל תנאי הסף ואת המעבר של הצעותיהן לשלב ב' של המכרז של בדיקת ההצעות הכספיות .לאחר דיון בהצעות הכספיות בוועדת המכרזים ביום 12/4/21 הייתה הצעת גדות השניה בגובהה ,הצעת מילניום הראשונה בגובהה והצעת דגון הרביעית בגובהה ואז החליטה חנ"י לקיים תיחור דינמי עם שלושת המציעים שדורגו ראשונים, כך שדגון לא השתתפה בתיחור הדינמי.
9. ביום 28/4/21 התקיים התיחור הדינמי והצעת גדות שהייתה הגבוהה ביותר במסגרת התיחור הדינמי ביותר זכתה במכרז, כאשר למקום השני הגיעה הצעתה של מילניום שירותים ולוגיסטיקה בע"מ (להלן-מילניום) .
10. יש לציין שמילניום הגישה אף היא ביוני 2021 עתירה כנגד זכיית גדות (עת"מ 52537-06-21) ,בה ביקשה לבטל את זכיית גדות ולהכריז על הצעתה כזוכה, ברם ,בסמוך לדיון שנקבע בפני במאוחד לשתי העתירות, ביקשה מילניום למשוך את עתירתה והיא נמחקה על ידי בפסק דין ביום 21/11/21.
11. לאחר עיון במסמכי המכרז פנתה דגון לחנ"י ביום 16/5/21 וטענה כי גדות לא הייתה רשאית להשתתף במכרז בשל היותה "תאגיד מורשה" לפי חוק רשות הספנות והנמלים ,תשס"ד -2004 (להלן-חוק הרספ"ן) וזאת למרות שהיא לא מנויה ברשימת התאגידים המורשים בעלי כתב הסמכה לפי הודעת הרספ"ן מיום 10/5/21.
12. ביום 24/5/21 פנתה דגון שוב לחנ"י והוסיפה טענות נוספות כנגד המכרז וזכיית גדות בו ובין היתר שגדות לא הייתה רשאית להשתתף במכרז בשל היותה "יבואן תבואות למדינת ישראל" ,בין היתר עקב זאת שהיא יבואן שמן מוחמץ למזון בעלי חיים-מספוא המיובא למיטב ידיעתה בצובר ונכלל בהגדרת "תבואות" וכן עקב אי עמידה בתנאי הסף ,הן תנאי הסף הפיננסי והן תנאי הסף המקצועי ,שכן הניסיון המקצועי שהציגה גדות למסוף הדרומי כדי לעמוד בתנאי הסף 4.2 פסול שכן לפי סעיף 1.4 לתנאי המכרז הניסיון צריך להתקיים במציע עצמו ולא בגוף הקשור עמו והניסיון במסוף הדרומי אינו של גדות אלא של שותפות מוגבלת בבעלותה.
13. ביום 18/5/21 ביקשה חנ"י את התייחסות גדות לטענות דגון וביום 23/5/21 ענתה גדות שהיא עומדת בתנאי הסף של הניסיון הנדרש לגבי אי היותה "תאגיד מורשה" ולאחר שחנ"י ביקשה התייחסות גם לטענות דגון הנוספות השיבה גדות לכך ביום 25/5/21.
14. גדות השיבה כי היא עומדת בתנאי הסף של הניסיון המקצועי הנדרש בסעיפים 4.2 ו-1.4 למכרז ושהיא לא התבקשה לאחר שהגישה את הצעתה בהתבסס על הניסיון במסוף הדרומי להשלים נתונים או מסמכים נוספים והיא מצרפת למכתבה זה את נתוני פרטי הניסיון שלה במסוף הצפוני (בדומה לפרטים בטופס ד1). זאת, כאמור, כשלא התבקשה על ידי חנ"י לצרף ניסיון אחר אלא להבהיר את עמידתה בתנאי הסף לגבי המסוף הדרומי.
15. כן השיבה גדות במכתב זה מיום 25/5/21 שהיא אינה עוסקת ביבוא שמן מוחמץ למספוא בצובר ,היא עסקה בייבוא ומסחר של שמן מוחמץ למספוא בצובר עד לשנת 2018 ואינה עוסקת משנה זו בתחום בכלל (על אף המצויין ברישיונותיה ו/או אתר האינטרנט שלה) ולכן אינה "יבואן תבואות" כהגדרתו במכרז.
16. ביום 31/5/21 ביקשה חנ"י , לאור טענת גדות שהיא עומדת בתנאי הסף לגבי המסוף הצפוני, מגדות להגיש את נספח ד1 למסמכי המכרז ופרטי הפעילות במסוף הצפוני ולהבהיר מדוע ניסיונה של גדות בהפעלת המסוף הצפוני לא הוצג במסגרת הצעת גדות ומוצג רק עתה .
17. ביום 3/6/21 התקבלה תגובת גדות בו צירפה את נספח ד1 למסמכי המכרז ופרטים לגבי עמידתה בתנאי הסף במסוף הצפוני במקום במסוף הדרומי שלגביו הוגש טופס ד1 המקורי במסגרת הצעת גדות למכרז.
18. גדות הסבירה כי סברה כי יהיה זה נכון לצרף את המידע אודות המסוף הדרומי שהינו מסוף ציבורי והפעלתו הינה הפעילות הרלוונטית יותר ודומה ו/או זהה לפעילות דגון-חיפה ושלא מדובר בעניין מהותי אלא בעניין טכני בלבד ,שכן כך או אחרת ,מהותית גדות עומדת בתנאי הסף בעניין ניסיון מקצועי כנדרש במכרז לעניין הפעלת מסוף.
19. ביום 8/6/21 ,בטרם התקיים הדיון בוועדת המכרזים של חנ"י שהתקיים ביום 13/6/21 ודנו בטענות דגון, הוגשה העתירה.
20. ביום 9/6/21 ערכה חנ"י ישיבת בירור עם גדות בטענות דגון שבו נשמעו הסברי נציגי גדות ובאי כוחה לכל טענות דגון שהיו בשלב הזה.
21. בסוף הדיון ביום 9/6/21 אישרה הוועדה כי ככל שברצון גדות להציג לה מסמכים נוספים לעניין הפסקת פעילות היבוא של השמן המוחמץ למספוא בצובר עליה לעשות זאת עד ליום 13/6/21 ואין מחלוקת שהדבר לא נעשה ולכך אתייחס בהמשך.
22. בעקבות זאת התקיים דיון בוועדת המכרזים של חנ"י ביום 13/6/21 בה אושררה זכייתה של גדות ונדחו טענות דגון, כאשר נקבע כי גדות עומדת בתנאי הסף לגבי המסוף הצפוני ולא הדרומי ,שלגביו התקבלו למעשה טענות דגון שהצעת גדות שהסתמכה על הניסיון במסוף הדרומי לא עמדה בתנאי הסף שכן הסתמכה על ניסיון של גוף אחר הקשור לגדות ולא על ניסיונה של גדות עצמה כנדרש בתנאי המכרז, ברם עקב העמידה בתנאי הסף במסוף הצפוני אושררה זכייתה של גדות במכרז .
23. זאת, לאור העובדה שגדות עומדת מהותית בתנאי הסף והצגת הניסיון של המסוף הדרומי נעשתה בתום לב ולא מתוך תכסיסנות או מניעים פסולים ואמנם הניסיון הדרומי לא עומד בתנאי הסף כי הוא לא מופעל במישרין על ידי גדות, אך ניתן לרפא פגם זה בהצגת מסמכים המעידים על העמידה בתנאי הסף במסוף הצפוני בדיעבד וזה פגם טכני הניתן לריפוי ולא פגם מהותי העלול לפגוע בשיוויון ,שלא מעניק יתרון כלכלי או תחרותי וההשלמה היא דקלרטיבית ולא קונסטיטוטיבית ,שכן מדובר במסמכים לגבי הניסיון במסוף הצפוני המתארים מציאות אובייקטיבית שהייתה בזמן הגשת ההצעה.
24. זאת, כאשר מדובר במכרז GO/NO GO ללא ניקוד איכות ושלפי סעיף 16.1 לתנאי המכרז רשאית חנ"י על פי שיקול דעתה לאפשר למציע שלא המציא עם הצעתו מסמך כלשהו או המציא מסמך לא מתאים להשלים את המצאתו או לתקן את הפגם ובלבד שבמועד הגשת ההצעה היה המסמך ברשותו או שהיה זכאי לקבלו.
25. לאור הפגם הטכני, הסברי גדות לסיבה בהגשת הניסיון למסוף הדרומי ושמדובר בטעות ולא חוסר תום לב או תכסיסנות ושגדות עמדה בתנאי הסף המקצועיים במועד הגשת ההצעה, אישררה וועדת המכרזים את עמידת גדות בתנאי הסף בהתבסס על הניסיון במסוף הצפוני וזאת חלף הניסיון שהוגש בהצעה המקורית של גדות שזכתה במכרז של המסוף הדרומי שלא עמד בתנאי הסף.
26. לגבי הטענה שגדות הינה "יבואן תבואות" נאמר בהחלטת וועדת המכרזים כי לטענתה של גדות היא לא עוסקת ביבוא שמן מוחמץ למספוא בצובר והיא עסקה בכך עד לשנת 2018 ואינה עוסקת בתחום זה בכלל על אף המצויין ברישיונותיה ו/או אתר האינטרנט שלה ובכל מקרה אינה מאחסנת או מטפלת באיזה ממוצריה בממגורות והשמן המוחמץ הינו נוזלי ולכן מיובא בצובר ולא ניתן לפרוק אותו בממגורה ולכן נקבע כי גדות אינה "יבואן תבואות" כהגדרתו במכרז.
27. לגבי הטענה שגדות הינה ,תאגיד מורשה" נקבע שמה שקובע זה שתנאי הסף דרש הסמכה פורמאלית לפי חוק הרספ"ן ויש גם לפרש את התנאי באופן המגדיל את מעגל המציעים הפוטנציאליים ומכיוון שגדות אינה תאגיד מורשה לפי חוק הרספ"ן שלא הוכרזה כך עקב הוראת המעבר בסעיף 59 לחוק הרספ"ן, יש לדחות את הטענה שמהותית גדות הינה "תאגיד מורשה"
28. יש לציין גם שבקשת דגון לצו ביניים ,נדחתה לאחר דיון שהתקיים בבקשה ביום 21/6/21 , על ידי כבוד השופטת עובדיה בהחלטה מיום 5/7/21 , כאשר בקשת רשות ערעור שהגישה דגון לבית המשפט העליון נדחתה ביום 29/7/21 על ידי כבוד השופטת ברק -ארז.
29. ביום 23/9/21 הגישה דגון לבית המשפט העליון עתירה דחופה למתן צו על תנאי ובקשה לקיום דיון דחוף בעתירה (בג"צ 6365/21, להלן-הבג"צ) במסגרתה התבקש להורות לשרי התחבורה והאוצר להסמיך מיידית את גדות כ"תאגיד מורשה" בהתאם לחוק הרספ"ן , דבר שיוביל למעשה לכך שלא תוכל להפעיל את הממגורה, וביום 23/9/21 נדחתה בקשת דגון לקיום דיון דחוף בעתירה על ידי כבוד השופט מינץ, כאשר גם לבג"צ זה השלכות על העתירה ,כולל בקשת חנ"י לסלק את העתירה על הסף בגינו ואתייחס גם לכך ולהשלכותיו בהמשך .
30. ביום 1/10/21 החלה גדות להפעיל את הממגורות במקום דגון.
31. הדיון בעתירת דגון נקבע על ידי ליום 23/11/21 וביום 21/11/21 הוגשו עיקרי טיעון מטעם דגון להם התנגדו המשיבות מסיבות שונות ,כולל טענות הרחבת חזית אסורה ואף ביקשו לסלק את העתירה על הסף .
32. דגון הגישה כאמור עיקרי טיעון בסמוך לדיון בעתירה ,שניסו להרחיב את החזית, ,בעיקר הכוונה לטענות חדשות לגבי אי עמידת גדות בתנאי הסף לגופן של המסוף הצפוני (טענות שויתרה עליהן במהלך הדיון בעתירה) .
33. חנ"י וגדות, התנגדו נחרצות לכך ובמסגרת החלטתי במהלך הדיון, מחקתי (בהסכמת דגון) את הטענות החדשות של דגון בנוגע לאי עמידת גדות בתנאי הסף המקצועי לגבי המסוף הצפוני וקבעתי שלגבי שאר הטענות שנטען שהן מהוות הרחבת חזית יוכלו הצדדים להתייחס במסגרת העתירה ושאתייחס לכך במסגרת פסק הדין וכך עשו וכך ייעשה, כולל למשמעויות של הנ"ל וההשלכות לכך על התוצאה.
הערות כלליות דיוניות :
34. אקדים את המאוחר ואציין כבר כעת, שבפועל נוצר מצב שעקב זאת שעתירת דגון הוגשה ביום 8/6/21 בטרם התקבלה החלטת ועדת המכרזים שדנה בטענותיה והחליטה לגביהן ביום 13/6/21 , הטענות בעתירה לא מתמודדות למעשה עם החלטת ועדת המכרזים מיום 13/6/21 ,שבין היתר, לדוגמה, קיבלה את טענות דגון לגבי אי עמידת הצעת גדות בתנאי הסף המקצועי לגבי המסוף הדרומי אך איפשרה לגדות להחליף את הניסיון המקצועי שלה ,אחרי הזכיה, לניסיון במסוף הצפוני , כאשר החלטה זו לא נתקפה במסגרת העתירה שהוגשה על ידי דגון.
35. לכן, כל טענות דגון לגבי הכשרת הניסיון במסוף הצפוני חלף הניסיון במסוף הדרומי , לא נידונו בפני ועדת המכרזים שבהחלטה מיום 13/6/21 פירטה כאמור מדוע היא מאפשרת את החלפת הניסיון המקצועי של גדות לניסיון במסוף הצפוני במקום הדרומי.
36. דהיינו, העותרת לא ביקשה לתקן את העתירה, להחזיר את הדיון לוועדת המכרזים לדון בטענותיה כנגד החלטת ועדת המכרזים מיום 13/6/21 ובכך ישנו קושי, שכן כידוע בית המשפט אינו דן לראשונה בטענות עותר כנגד המכרז אלא בוחן את החלטות וועדת המכרזים והאם נפל פגם מהותי בשיקול דעתה והחלטתה המצדיק את התערבות בית המשפט , בעוד בענייננו וועדת המכרזים של חנ"י לא דנה כלל בטענות של העותרת התוקפות את החלטתה מיום 13/6/21. (ראו לעניין הנ"ל לדוגמא עע"מ 9012/20 י.ר.א.ב שירותי נוי (1985) בע"מ נ' מצדר בע"מ(פורסם בנבו)(3/2/21).
37. יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך כי רוב הטענות של דגון נטענו לפני הדיון בוועדת המכרזים ונידונו ביום 13/6/21 ,כשרוב טענות דגון נשארו כפי שהיו טרם ההחלטה שדחתה את הטענות ,מלבד הטענה שהתקבלה לגבי אי עמידת הצעת גדות בתנאי הסף המקצועי של הניסיון במסוף הדרומי.
38. בנוסף, החזית הורחבה בעצם קיום הדיון ביום 21/6/21 בפני כבוד השופטת עובדיה בבקשה לצו הביניים שהגישה דגון ,במסגרתה נטענו בהרחבה טענות שונות על ידי ב"כ דגון, כולל לגבי ההחלטה להכשיר את הצעת גדות כעומדת בניסיון הנדרש בתנאי הסף במסוף הצפוני ולא הדרומי והאיסור להחלפת הניסיון בדיעבד אחרי הזכיה וכן טענות מפורטות לגבי השמן המוחמץ והקריטיות לגבי העובדה שיובא בשנת 2018 על ידי גדות והמשמעות לכך, הסתירות שהיו בגרסאות גדות ואי המצאת המסמכים שגדות התבקשו להמציא בישיבת הבירור לגבי יבוא השמן המוחמץ, כך שעניינים אלו זכו להתייחסות מפורשת ומפורטת מצד גדות ומצד חנ"י .
39. כאמור, ב"כ חנ"י וגדות התייחסו לכך בהרחבה במסגרת הדיון בבקשה לצו הביניים , כאשר ב"כ חנ"י התייחס גם בהרחבה לטענה לגבי החלפת הניסיון למסוף הצפוני שגדות עמדה בתנאי הסף במועד הגשת ההצעה ושניתן היה לתקן את הניסיון ולהתבסס גם בדיעבד על הניסיון במסוף הצפוני ולגבי השמן המוחמץ שתבואה אינה נוזל והממגורה לא מטפלת ולא מיועדת לטפל בנוזלים כמו שמן מוחמץ כך שגדות אינה יבואן תבואה .