פסקי דין

עתמ (ת"א) 18037-06-21 דגון בתי ממגורות לישראל בע"מ נ' חברת נמלי ישראל – פיתוח ונכסים בע"מ - חלק 2

05 דצמבר 2021
הדפסה

40. ב"כ גדות התייחס אף הוא בהרחבה במסגרת הדיון בבקשה לצו הביניים לטענות דגון, הן לגבי הניסיון המקצועי והן לגבי השמן המוחמץ ,שלשיטתו ,בין היתר , הסיפא של ההגדרה במכרז של "תבואות" "אשר ניתנים לטיפול בממגורה" חלה על כל החלופות בהגדרה ,דהיינו גם על מספוא בצובר ולכן גם אם שמן מוחמץ הוא מספוא הוא לא מטופל בממגורה ולכן אינו נחשב כ"תבואה" לפי ההגדרות בתנאי המכרז.

41. כך גם חנ"י וגדות התייחסו באופן מפורט ומפורש לטענות ב"כ דגון לגבי ההחלטה מיום 13/6/21 במסגרת התשובות לעתירה, כולל הטענות לגבי החלפת הניסיון המקצועי מהמסוף הדרומי למסוף הצפוני.

42. האמור לעיל לא "מרפא" לטעמי את העובדה שהגוף המוסמך לדון בטענות גדות הינו אך ורק וועדת המכרזים ולכך יש טעם לפגם ומן הראוי היה שדגון הייתה מבקשת לתקן את עתירתה ו/או מבקשת שהדיון יוחזר לוועדת המכרזים לדון בטענותיה החדשות , כולל אלו ש"נולדו" לאחר העתירה.

43. יחד עם זאת, אני סבור שבמקרה כזה, שחנ"י לא "עלתה" על אי עמידת הצעת גדות בתנאי הסף לגבי המסוף הדרומי וזה התעורר והתברר רק בעקבות פניית דגון אחרי זכיית גדות במכרז ולאור העובדה שגם לשיטת חנ"י וגדות עצמן אין מחלוקת שלפחות הטענות של דגון לעניין תנאי הסף הינן טענות ממשיות ושאכן נפל פגם בהתנהלות במכרז שהוא לשיטתן לא מספיק לפסול את הצעת גדות, מן הראוי היה שלאחר שחנ"י נחשפה לטענות דגון בשלב מוקדם כמו הדיון בבקשה לצו הביניים שבו נטענו הטענות ,היה מצופה שחנ"י בעצמה תביא טענות אלו לדיון בוועדת המכרזים או תבקש מהעותרת לפנות לוועדת המכרזים כדי שתדון בטענות כבדות המשקל של דגון כנגד אי עמידת גדות בתנאי הסף והפגם שנפל בהחלפת הניסיון מהמסוף הדרומי לצפוני. (ראו לעניין זה דברי כבוד השופט פוגלמן בעע"מ 7293/20 פנגיה די דבליו בע"מ נ' רשות שדות התעופה(פורסם בנבו)(24/1/21 ,להלן-עניין פנגיה ).

44. מכל מקום, אינני מקבל את טענת המשיבות שיש למחוק את העתירה על הסף ו/או שלא ניתן לדון בטענות דגון כנגד ההחלטה מיום 13/6/21 .

45. לטעמי מדובר בטענות שעלו ברובן כבר בעתירה עצמה לגבי נושא התאגיד המורשה, לגבי נושא יבואן התבואות והשמן המוחמץ ולגבי אי עמידת הצעת גדות בתנאי הסף של הניסיון המקצועי, כאשר החסר העיקרי בעתירה הינו לגבי הטענות של דגון לפגם שנפל בכך שהוועדה התירה לגדות להחליף את הניסיון במסוף הדרומי שלא עמד בתנאי הסף בניסיון במסוף הצפוני , טענות הנובעות מכך שחנ"י קיבלה למעשה את טענות דגון שגדות לא עמדה בתנאי הסף המקצועי לגבי המסוף הדרומי אך איפשרה לה, אחרי הזכיה , להחליף את ניסיונה המקצועי למסוף הצפוני.

46. חסר זה הושלם לטעמי בדיון בצו הביניים ובתשובות המשיבות לעתירה ולמרות שהוועדה לא דנה בכך ולמרות שמן הראוי היה שתעשה זאת לטעמי גם ביוזמתה , אין טעם להחזיר היום את הדיון לוועדת המכרזים שכן עמדתה של חנ"י ברורה והוצגה בהרחבה גם בדיון בעתירה בפני מפי ב"כ חנ"י שהם אלו שייעצו לוועדת המכרזים בזמן אמת ,כולל בישיבת הבירור שנערכה עם גדות ובישיבה ביום 13/6/21 בה התקבלה החלטת וועדת המכרזים ,כאשר אחד מחברי הוועדה אף נתן תצהיר בתמיכה לתגובת חנ"י לעתירה ולכן אבחן את הטענות לגופן.

ההכרעה בעתירה :

47. לאחר ששמעתי ארוכות את הצדדים ועיינתי בכתובים החלטתי לקבל בחלקה את העתירה, באופן שהמכרז לא יבוטל כפי שביקשה דגון, אלא תבוטל זכיית גדות במכרז והדיון יוחזר לוועדת המכרזים של חנ"י להחליט בהקדם לאן פניה מועדות כתוצאה מהחלטה זו ,כאשר עד להחלטה אחרת וכדי ליצור רצף לשירותים הניתנים תמשיך גדות ליתן את השירותים נשוא המכרז שהיא מבצעת החל מיום 1/10/21 .

התנהלות הצדדים וה"חטא הקדמון":

48. בטרם אדון בטענות דגון אציין באופן כללי לגבי התנהלות הצדדים שאינה חפה מטעויות ו/או מחדלים .

49. כך, גדות טעתה בכך שהגישה הצעה בה התבססה על ניסיונה במסוף הדרומי שאינו עומד בתנאי הסף ,כשהטעות הינה בעצם זאת שלא שמה לב לכך שהמסוף הדרומי אינו עומד בתנאי הסף ולא מדובר בטעות שגדות רצתה להגיש את הניסיון במסוף הצפוני ובטעות הגישה את הניסיון במסוף הדרומי.

50. כך גם גדות שינתה את גרסותיה העובדתיות לגבי בעיקר נושא יבואן התבואות ועניין זה יפורט בהמשך.

51. חנ"י חדלה בכך שלא גילתה בזמן אמת את אי עמידת הצעת גדות בתנאי הסף בשלב א' של בדיקת עמידת ההצעות בתנאי הסף, שכן אם הייתה מגלה זאת בזמן אמת אזי או שהייתה פוסלת את הצעת גדות או שהייתה מאפשרת לה להתבסס על הניסיון במסוף הצפוני, אך זה היה נעשה לפני המעבר לשלב ב' של ההצעות הכספיות והחשש ל"סינוור" מאורן של ההצעות היקרות יותר כמו הצעת גדות שהייתה היקרה ביותר (ולגבי ה"חטא הקדמון" של החלטות בדיעבד לאחר זכיה אתייחס בהמשך) .

52. חנ"י גם הייתה יכולה להבהיר יותר את תנאי והגדרות המכרז כדי למנוע אי בהירות ו/או פרשנות כזו או אחרת וכן לענות באופן יותר חד משמעי ופחות עמום ולא על דרך של הפניה לסעיפי המכרז לשאלות הבהרה ובכך לתרום יותר לוודאות ולבהירות, כשאציין שזו חוכמה בדיעבד וקשה מאוד למנסח המכרז לצפות מראש את השאלות , הפרשנויות ואי הבהירות אם קיימת ,שהמציאות מוכיחה, בוודאי במכרז מורכב שכזה ,ששאלות אלו מתעוררות לאחר הגשת ההצעות והמציאות תמיד עולה על כל תרחיש משפטי שעורך המכרז צופה.

53. דגון ,שכמפעילת הממגורות במשך 70 שנה הוכיחה גם בעבר שתעשה הכל כדי לשמור ולשמר את מעמדה ככזו, חדלה בכך שלא עמדה על החזרת הדיון לוועדת המכרזים של חנ"י לדון בטענותיה כנגד החלטת וועדת המכרזים מיום 13/6/21 ובעיקר לגבי התרת המצאת הניסיון במסוף הצפוני חלף הדרומי, כאשר כאמור חנ"י הייתה יכולה ואולי אף צריכה לדון בכך גם מיוזמתה.
54. דגון גם הגישה את הבג"צ ולמרות זאת המשיכה לטעון טענות , שחלקן לפחות לכאורה סותרות את עמדתה בעתירה לגבי נושא התאגיד המורשה ומצביעות גם על חולשת העתירה בעניין זה.

55. "החטא הקדמון" כאמור הינו שהטענות לגבי אי עמידת הצעת גדות בתנאי הסף נבחנו רק לאחר זכיית גדות במכרז כהצעה הגבוהה ביותר לאחר תיחור דינמי שהתקיים בין שלושת ההצעות שדורגו ראשונות. (ראו לעניין ה"חטא הקדמון" עע"מ 7590/12 החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ נ' לינום בע"מ (פורסם בנבו)(18/4/13 –להלן-עניין לינום)

56. דהיינו, הטענות שהעלתה דגון נבחנו והתגלה שאכן הצעת גדות לא עמדה בתנאי הסף של הניסיון המקצועי ,לא רק במקרה שהיה ידוע שהצעת גדות היקרה ביותר כמו בעניין לינום, אלא מדובר במקרה שמדובר כבר בזכיית גדות במכרז שרק לאחריה נבחנו הטענות שהעלתה דגון.

57. כפי שנאמר על ידי כבוד השופטת ברק-ארז בעניין לינום, החשש הינו שגורמי המקצוע גם אם בתום לב ומתוך חתירה לקידום האינטרס הציבורי כפי שהם תופסים אותו ייטו לפרשנות מרחיבה של תנאי הסף לטובת מי שהצעתו היא הטובה ביותר, כאשר המלצתה הינה למנוע מצב זה בהוראות במכרז שיהיו בהם שני שלבים שלב ראשון של עמידה בתנאי הסף ושלב שני של בחינת ההצעות הכספיות ולא כשלב אחד כפי שהיה בעניין לינום. (ראו לעניין זה גם את דברי כבוד השופטת ברק-ארז בפסקה 65 לעע"מ 6366/20 קונטאל אוטומציה ובקרה בע"מ נ' אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ (פורסם בנבו) 20/5/219(לךהלן-ענין קונטאל)

58. במצב דברים זה, כפי שמצויין על ידי כבוד השופטת ברק-ארז וכבוד השופט פוגלמן בעניין לינום, יש להקפיד עם וועדת המכרזים הקפדה יתירה בבחינת פרשנות תנאי הסף ,כאשר עדיין אין בכך לומר כי פרשנות תנאי הסף על ידי הוועדה במצב שכזה תהיה מוטית בהכרח . (כפי שבעניין לינום דעת הרוב הכשירה את החלטת ועדת המכרזים ופרשנותה לתנאי הסף למרות ה"חטא הקדמון").

59. בעניינו מקל וחומר לעניין לינום ,לא מדובר אף בהצעה הטובה בטרם זכיה אלא בהצעה הטובה לאחר זכיה.

60. כך גם לא מדובר בפרשנות תנאי סף אלא במקרה שאין מחלוקת שהצעת גדות לא עמדה בתנאי הסף ולמרות זאת איפשרו לה להציג ניסיון במסוף אחר ומדובר במכרז שבניגוד למצב בעניין לינום היו בו שני שלבים נפרדים של בדיקת עמידת ההצעות בתנאי הסף ורק אחר כן עברו ההצעות שעמדו בתנאי הסף לבדיקת ההצעות הכספיות.

61. לכן, מקל וחמר מעניין לינום, בענייננו נדרשת הקפדה יתירה שבעתיים עם וועדת המכרזים שדנה בטענות דגון לאחר זכיית הצעת גדות.

62. הקפדה זו מתחזקת מאוד גם מכך שלחנ"י ודגון יש "היסטוריה" של הליכים משפטיים ,בהם חנ"י לא הסתירה את כוונתה שברצונה הפסיק את המונופול של דגון בשוק הממגורות ולפתוח את השוק למתחרים נוספים ,לאחר שדגון הפעילה כשבעים שנה את הממגורות בנמל חיפה.

63. לכן, כאמור, במקרה דנן יש לבחון "תחת זכוכית מגדלת" את התנהלות חנ"י והחלטותיה שנעשו בדיעבד לאחר זכיית גדות במכרז ואני סבור שבחינה שכזו מגלה שחנ"י קיבלה החלטות שיש לבטלן ,החלטות שייתכן שהושפעו מהמצב שנוצר לאחר הזכיה , מצב שהינו לא פשוט גם לבית המשפט בבואו לבטל זכיה של מציע שהצעתו הייתה הטובה ביותר, ברם לטעמי אין מנוס מכך במקרה זה .

64. אקדים שוב את המאוחר ואציין שבראיה לטווח ארוך אני סבור ששכרנו ייצא בהפסדנו שכן ישנה חשיבות רבה לראות לנגד עיננו את דיני המכרזים ויציבותם ,ש"לשחקנים" במכרז תהיה בהירות, ודאות ויציבות ,עד כמה שאפשר ,ושהם יוכלו לצפות ולהסתמך על תנאי המכרז ,אחרת יש חשש להידרדרות באותו "מדרון חלקלק" ידוע.

65. במקרה זה אני סבור שנפלו כשלים בהחלטות חנ"י הן לגבי הכשרת הניסיון של גדות והן לגבי יבואן התבואות ,שדי בכל אחד מהם בנפרד, קל וחומר בהצטברותם ,להביא לפסילת הצעת גדות והחזרת הדיון לוועדת המכרזים ואפרט .

דיון בטענות לגופן:

66. וכעת לגוף העניין. טענות דגון התייחסו למעשה לארבעה נושאים עיקריים, כאשר על אחד הנושאים של אי עמידה בתנאי הסף הפיננסיים ויתרה דגון, כך שנשארו שלושה נושאים עיקריים שבהם עוסקת העתירה.

67. הנושא הראשון הינו שגדות הינה "תאגיד מורשה" ולכן לא יכלה להשתתף במכרז. הנושא השני הינו אי עמידת גדות בתנאי הסף המקצועי של הניסיון ,שכן הגישה את הצעתה בה זכתה בהסתמך על הניסיון במסוף הדרומי ואחרי הזכיה הוחלף ניסיון זה ,באישור וועדת המכרזים, לניסיון במסוף הצפוני והנושא השלישי הינו הטענה שגדות הינה "יבואן תבואות" לפי הגדרת המכרז ולכן לא יכלה להשתתף במכרז. כעת אדון בשלו הטענות לגופן.

הטענה הראשונה, נושא התאגיד המורשה :

68. הטענה הראשונה של דגון הינה שגדות הינה "תאגיד מורשה" שהשתתפותו במכרז אסורה בהתאם להוראות סעיף 3(ה) למכרז שלפיו "תאגיד מורשה" כמשמעותו בחוק הרספ"ן וכן כל גורם קשור אליו לא רשאי להגיש הצעה למכרז.

69. לטענת דגון, גדות נותנת "שירותי נמל" בנמל חיפה במסוף הדרומי והמסוף הצפוני ולכן היא הלכה למעשה "תאגיד מורשה" מבחינה מהותית וגם אם עקב מחדלו של השר מלהסמיכה באופן פורמאלי כ"תאגיד מורשה" לפי חוק הרספ"ן היא לא הוסמכה פורמאלית כ"תאגיד מורשה", הרי מבחינה מהותית היא "תאגיד מורשה" ולא ניתן להכשיר את השתתפותה במכרז.

70. לטענת דגון, העמדה לפיה תאגיד מורשה מהותית אך לא פורמאלית רשאי להשתתף במכרז , מביאה למצב דברים פסול לפיו הוראת סעיף 3(ה) למכרז מסמיכה כביכול את ההפרה של איסור הבעלות הצולבת הקבועה בסעיף 17(א) לחוק הרספ"ן.

71. עקב כך, לשיטת דגון, יש לא רק לפסול את הצעת גדות, אלא יש לבטל גם את המכרז, שכן תנאי המכרז, המאפשרים לכאורה לתאגידים מורשים מבחינה מהותית שלא הוסמכו באופן פורמאלי על ידי השר להשתתף במכרז, מהווים הפרה של חוק הרספ"ן לאיסור הבעלות הצולבת ומאפשרים מצב בו תאגיד הנותן "שירותי נמל" בפועל מחזיק בתאגיד מוסמך נוסף ולכן, משתנאי המכרז מביאים להפרת החוק ,מדובר במכרז הנגוע באי חוקיות ולכן יש לבטלו.

72. לטענת חנ"י וגדות , גדות אינה תאגיד מורשה ואין לקרוא לתוך תנאי הסף במכרז את שאין בהם ,כאשר תנאי המכרז הגדירו וקבעו שרק תאגיד מורשה לפי חוק הרספ"ן, דהיינו רק תאגיד שהוסמך על ידי שר התחבורה באישור שר האוצר כתאגיד מורשה לפי סעיף 10 לחוק הרספ"ן וקיבל כתב הסמכה הינו "תאגיד מורשה" שאינו יכול להגיש הצעה למכרז, כשאין מחלוקת שגדות לא הוכרזה כך ולכן היא רשאית להשתתף במכרז.

73. לשיטת חנ"י וגדות מדובר בפרשנות התואמת את לשון המכרז, כוונת עורך המכרז לגבי מניעת ניגוד עניינים ואינטרסים ו/או חשש מפגיעה בתחרות, ,פרשנות העולה בקנה אחד עם הגדלת מעגל המציעים הפוטנציאליים במכרז ומדובר בניסיון פסול בדיעבד של גדות לתקוף בדיעבד את תנאי המכרז וכן היא מנועה ומושתקת לכך עקב זאת שגם כלפיה ניתן לטעון את אותן טענות בבחינת "הפוסל במומו פוסל"

74. כן נטען על ידי חנ"י וגדות להשלכת הבג"צ על טענות דגון עד כדי סילוק העתירה על הסף ולימוד בכל מקרה על כך שדגון מנסה בבג"צ לגרום לכך שגדות תוסמך כ"תאגיד מורשה" והדבר מלמד על כך שדגון מבינה שכיום , ללא הסמכה כזו, גדות אינה "תאגיד מורשה" והיא אינה יכולה לטעון טענות סותרות, כאשר ניתן גם לראות מתשובת השרים לפניית דגון מיום 2/9/21 (נספח 29 לתשובת חנ"י-להלן-תשובת השרים) שגדות לא הוסמכה ואין צורך להסמיכה כתאגיד מורשה עקב הוראת המעבר שבסעיף 59 לחוק הרספ"ן ולכן אינה תאגיד מורשה לפי חוק הרספ"ן ולא חלות עליה הוראות סעיף 17 לחוק הרספ"ן.

75. לטעמי, יש לדחות את טענת דגון לכך שהגם שאין מחלוקת שגדות אינה תאגיד מורשה לפי חוק הרספ"ן אזי מבחינה מהותית הינה תאגיד מורשה לפי חוק הרספ"ן, טענה שעל פניה מציפה בעיה וכשל לוגי .

76. מדובר בטענה המתעלמת מהוראות המכרז ולשונו הברורה , מהדין ,יש בה אף סתירה פנימית בעצם העלאתה והיא אף פועלת גם לכאורה כנגד דגון ועומדת בסתירה מסויימת לבג"צ שהגישה.

עמוד הקודם12
3...6עמוד הבא