77. הוראות המכרז מבחינה לשונית ברורות וחד משמעיות והן מפנות למשמעות של תאגיד מורשה בחוק הרספ"ן שאין מחלוקת, גם לשיטת דגון, שעל פי חוק הרספ"ן וסעיף 10 בו גדות לא הוסמכה כתאגיד מורשה ולכן לא נחשבת כתאגיד מורשה מבחינת חוק הרספ"ן ולכן לטעמי ברי כי גדות גם לא נחשבת כתאגיד מורשה לצורך תנאי המכרז שאינם מאפשרים רק לתאגיד מורשה בהתאם לחוק הרספ"ן לגשת למכרז ולא מתייחסים ל"תאגיד מורשה" מהותית, כפי שדגון מנסה לעשות אבחנה שכזו שאין לה שום אחיזה ועיגון בתנאי המכרז.
78. לא זו אף זו, הבג"צ שהגישה דגון לחייב את השרים לפעול מיידית בהתאם לחוק הרספ"ן להסמיך את גדות כתאגיד מורשה כמשמעו בחוק הרספ"ן ,מלמד שכיום גדות , ללא הסמכת השרים, אינה תאגיד מורשה כמשמעותו בחוק ואין, בוודאי לא בתנאי המכרז ,יציר כלאיים בדמות תאגיד מורשה מבחינה מהותית , כאשר עתירת דגון לבג"צ מצביעה לכאורה על כך שהיא עצמה מבינה שגדות אינה תאגיד מורשה לצרכי המכרז .
79. זאת ועוד, טענת דגון שבעתירה סותרות את עצמן באופן שמחד נטען שגדות אינה תאגיד מורשה לפי חוק הרספ"ן ומאידך, באותה נשימה ,מבוקש בעתירה לבטל את המכרז שכן סעיף 3(ה) למסמכי המכרז מאפשר לכאורה לתאגידים מורשים מהותית אשר לא הוסמכו פורמאלית על ידי השרים להשתתף במכרז וכן סותרות לכאורה את הצורך בסעד המבוקש בעתירה לבג"צ.
80. זאת, משאין גם ספק לגבי עמדת השרים שהובעה מפורשות בתשובת השרים מיום 2/9/21 ותומכת למעשה בעמדת גדות וחנ"י שגדות אינה תאגיד מורשה בהתאם לחוק הרספ"ן עקב סעיף 59 –הוראות המעבר שבחוק ,כאשר דגון תוקפת עמדה זו בבג"צ וטוענת שהיא שגויה.
81. כך גם הפרשנות היצירתית של דגון עומדת בסתירה לכוונת עורך המכרז –חנ"י ,שאף פנתה מראש לממונה על התחרות שהחליט לא לעוץ עצות לגבי המכרז ,כאשר כוונת עורך המכרז הייתה למנוע תחרות וניגוד עניינים ואינטרסים בהתאם לחוק הרספ"ן וכוונה זו הובעה באופן ברור וחד משמעי בהגדרת "תאגיד מורשה" המפנה לחוק הרספ"ן, בלא ליצור אבחנה בין "פורמאלי" ל"מהותי" ןגם אם לשון סעיפי המכרז לא הייתה ברורה (וזה לא המקרה שכן לטעמי היא ברורה וחד משמעית בעניין זה) יש ליתן לכוונת עורך המכרז משקל רב בפרשנות סעיפי המכרז.
82. בעניין זה קשה לקבל את הטענה של דגון שהועלתה במסגרת הדיון בעתירה שהיא לא נחשבת בעצמה , לפי פרשנותה, "תאגיד מורשה" שגם עליו נאסר לגשת למכרז ,שכן הפרשנות התכליתית הינה שזה לא חל על מישהו שמפעיל שירות נמל אחד אלא חל רק על מי שמפעיל שני שירותי נמל , שכן לכאורה יש לפרש באופן אחיד ובאותו אופן את מה שחל גם עליה ולכן קמה לכאורה מניעות והשתק כלפי דגון מלטעון טענות אלו .
83. דגון גם פנתה בשאלת הבהרה 158 (נספח 31 לתשובת חנ"י) וגם אם אכן תשובת חנ"י הייתה עמומה ולא ברורה שכן הפנתה למסמכי המכרז ולסעיף 3 המדבר באופן ברור על הסמכה פורמאלית על פי החוק כמבחן האם מדובר בתאגיד מורשה, היה על דגון להוסיף ולשאול ולהבהיר את הנדרש ולא להתנהג בבחינת "זה שאינו יודע לשאול".
84. כך גם משאלת ההבהרה של דגון הנ"ל לגבי מגבלה על השתתפות במכרז של מפעיל מסופים ומעניק שירותי נמל שאינם תאגידים מורשים, לכאורה עולה שהאפשרות היחידה לכך להימצא בסטטוס כזה של מי שמספק שירותים בלא שקיבל הסמכה הינה לפי סעיף 59 לחוק הרספ"ן ומדובר למעשה בתקיפה בדיעבד של תנאי המכרז לאחר אי זכיה בו, כאשר קשה כאמור לקבל את הפרשנות המלאכותית שמנסה לעשות דגון בטענה שהשאלה הינה האם כתוצאה מהזכיה הזוכה יחזיק בפעילות נמלית אחת או יגדל לשתי פעילויות שרק זה אסור.
85. גם התשקיפים של חנ"י , עליהם מסתמכת דגון כמוצאת שלל רב, לא מלמדים על כך שתאגיד מורשה הינו מהותית ולא פורמאלית רק מי שהוסמך לפי החוק והם מצביעים על ניסוח זהיר של חנ"י ושזה לשיקול דעת הרספ"ן להעניק הסמכה כאמור.
86. לכן, יש לדחות טענה זו של דגון, כאשר בד בבד עם דחיית הטענה שגדות הינה "תאגיד מורשה" נופלת גם הטענה הנוספת של דגון שיש לבטל את המכרז עקב אי חוקיותו בכך שהמכרז איפשר לתאגיד מורשה מהותית להשתתף במכרז ושתנאי המכרז מהווים הפרה של החוק, כאשר כידוע ביטול מכרז הינו גם צעד קיצוני וחריג שיש לנקוט בו במשורה .
87. לכן יש לדחות את הטענה הראשונה של דגון, כאשר סיכום ביניים עד כה לאור דחיית הטענה הראשונה של דגון, הוא שדגון כבר לא יכולה להגיע לתוצאה המקווה מבחינתה של ביטול המכרז כסעד ישיר (למרות שייתכן שזו תהיה התוצאה בסופו של יום לאחר החזרת העניין לדיון בוועדת המכרזים של חנ"י לאחר ולאור פסילת הצעת גדות).
הטענה השניה : נושא העמידה בתנאי הסף המקצועי:
88. מדובר בטענה של ממש שמעלה דגון, שגם חנ"י וגדות מודות שנפל פגם בהתנהלותן, אך לשיטתן לא מדובר בפגם מהותי אלא בפגם טכני ובכל מקרה ,לשיטתן, גם אם מדובר בפגם מהותי דין פגם זה לא צריך להביא לשיטתן לפסילת הצעת גדות.
89. הפגם שנפל הינו שגדות הגישה מלכתחילה הצעה שלא עמדה בתנאי הסף 4.2 למכרז של הניסיון המקצועי, שלפיו על המציע להוכיח ניסיון קודם מצטבר של שלוש שנים במהלך התקופה שהחל מ-1/1/2016 ועד למועד הגשת ההצעות במכרז במתן שירותים בישראל של ניהול והפעלת מסוף לוגיסטי הכולל ממוצע של 10,000 תנועות בשנה של משאיות ,כאשר להוכחת הניסיון האמור לא יותרו ניהול והפעלה של יותר ממסוף אחד.
90. לצורך הוכחת תנאי הסף המקצועי של הניסיון האמור על המציע היה לצרף תצהיר בנוסח שצורף למסמכי המכרז כנספח ד1 בחתימת המציע ומאושר על ידי עו"ד/רו"ח.
91. ואכן גדות הגישה טופס ד1 במסגרת הצעתה המקורית בו פירטה את ניסיונה המקצועי בהסתמך על המסוף הדרומי ,כאשר בטופס ד1 מפורט הניסיון לפי שנים תוך פירוט האנשים של המציע בעמדות מפתח בניהול והפעלת המסוף , מספר תנועות בשנה של משאיות ותקופת הניהול וההפעלה בכל שנה.
92. גדות הגישה את טופס ד1 לגבי המסוף הדרומי שהיא עושה בו פעילות כימיקלים בנמל חיפה, כאשר נציגיה המקצועיים של חנ"י מצאו שהצעתה עומדת בתנאי הסף המקצועי של הניסיון ובשלב א' קבעה וועדת המכרזים ביום 8/4/21 שהצעת גדות עומדת בתנאי הסף ולכן עברה לשלב ב' של בדיקת ההצעות הכספיות ולאחר תיחור דינמי שהתקיים בין גדות לעוד שתי מציעות (3 ההצעות הטובות ביותר שלא כללו את הצעת דגון שדורגה רביעית) הוכרזה הצעת גדות כזוכה ביום 28/4/21 .
93. כאמור, לאחר הזכיה, פנתה דגון לחנ"י וטענה במכתבה מיום 24/5/21 שגדות לא עומדת בתנאי הסף המקצועי של הניסיון לגבי המסוף הדרומי ,שכן ניסתה להוכיח את ניסיונה המקצועי לא מניסיונה בעצמה כנדרש בסעיף 1.4 לתנאי המכרז אלא באמצעות גוף אחר שהינו שותפות מוגבלת בבעלותה .
94. בעקבות זאת, חנ"י פנתה לגדות לקבלת התייחסותה לטענות דגון, וגדות השיבה ביום 25/5/21 .
95. גדות השיבה במכתב מיום 25/5/21 כי היא עומדת בתנאי הסף של הניסיון המקצועי הנדרש בסעיפים 4.2 ו-1.4 למכרז ושהיא לא התבקשה לאחר שהגישה את הצעתה בהתבסס על הניסיון במסוף הדרומי להשלים נתונים או מסמכים נוספים והיא מצרפת למכתבה זה את נתוני פרטי הניסיון שלה במסוף הצפוני (בדומה לפרטים בטופס ד1 שצירפה להצעתה לגבי המסוף הדרומי ). זאת, כאמור, כשלא התבקשה על ידי חנ"י לצרף ניסיון אחר אלא להבהיר את עמידתה בתנאי הסף לגבי המסוף הדרומי.
96. דהיינו גדות למעשה הודתה ,בהתנהלותה, בכך שלא עמדה בתנאי הסף המקצועי והמציאה ,במקום זה , מיוזמתה, לאחר הזכיה כאמור, את טופס ד1 לגבי ניסיונה המקצועי במסוף הצפוני וציינה שמדובר בעניין טכני בלבד ולא מהותי שכן מהותית עומדת גדות לשיטתה , כך או כך, בתנאי הסף בעניין ניסיון מקצועי הנדרש במכרז לעניין הפעלת מסוף.
97. זאת כאשר גדות אף לא התבקשה על ידי וועדת המכרזים של חנ"י להשלים מסמכים ו/או לצרף ניסיון אחר, אלא עשתה את הפירוט לגבי הניסיון במסוף הצפוני מיוזמתה ,בלא שהתבקשה לעשות כן על ידי הוועדה ובהתנהגותה הודתה באופן ברור שאכן, כטענת דגון, איננה עומדת בתנאי הסף של הניסיון המקצועי הנדרש בסעיף 4.2 לאור סעיף 1.4 למכרז האוסר לגורם קשור להציע ולעמוד בתנאי הסף אלא גדות עצמה הייתה צריכה לעמוד בתנאי הניסיון .
98. ביום 3/6/21 התקבלה כאמור תגובת גדות בו צירפה את נספח ד1 למסמכי המכרז ופרטים לגבי עמידתה בתנאי הסף במסוף הצפוני במקום במסוף הדרומי שלגביו הוגש טופס ד1 המקורי במסגרת הצעת גדות למכרז, והסבירה כי סברה כי יהיה זה נכון לצרף את המידע אודות המסוף הדרומי שהינו מסוף ציבורי והפעלתו הינה הפעילות הרלוונטית יותר ודומה ו/או זהה לפעילות דגון-חיפה ושלא מדובר בעניין מהותי אלא בעניין טכני בלבד שכן כך או אחרת מהותית גדות עומדת בתנאי הסף בעניין ניסיון מקצועי כנדרש במכרז לעניין הפעלת מסוף.
99. בעקבות זאת, החליטה חנ"י לקיים בירור עם גדות לגבי טענות דגון, בירור שהתקיים ביום 9/6/21 שבו נשמעו הסברי נציגי גדות ובאי כוחה לכל טענות דגון שהיו בשלב הזה.
100. לשאלת עו"ד בנקל בישיבת הבירור מדוע הוצג על ידי גדות הניסיון המקצועי על בסיס המסוף הדרומי השיב מר רז שהוא היה אחראי על הגשת ההצעה ותחת אחריותו מצויה הפעילות במסופי הכימיקלים הן הדרומי והן הצפוני והניסיון המקצועי של כל אחד מהמסופים עומד בתנאי הסף בנפרד וחשבו שנכון לצרף להצעה את המידע אודות המסוף הדרומי שהינו מסוף ציבורי ופעילותו דומה לפעילות הממגורה בחיפה ,אך מבחינת העבודה היומיומית הפעילות בשני המסופים היא פעילות זהה וחלק מהעובדים הם אותם עובדים בשני המסופים.
101. עו"ד וקנין ב"כ גדות ציין בישיבה זו כי התפעול והניהול של שני המסופים נעשה על ידי אותם אנשים ושהנתונים של המסוף הצפוני היו קיימים ערב הגשת ההצעה ומשקפים את המצב שהיה קיים קודם להגשת ההצעה.
102. בדיון וועדת המכרזים ביום 13/6/21 נאמר כי עמדת הצוות המקצועי הינו שבאופן מהותי גדות עומדת בתנאי הסף המקצועי הנדרש במכרז לגבי המסוף הצפוני .
103. בעקבות זאת הוחלט על ידי וועדת המכרזים להכיר בניסיון המקצועי של גדות במסוף הצפוני חלף הניסיון שהוצג בהצעה המקורית של המסוף הדרומי , כאשר נאמר בהחלטה כי מדובר בעניין טכני שכן גדות עמדה בדרישת הניסיון המקצועי מבחינה מהותית במועד הגשת ההצעה ופירטה את ניסיונה המקצועי בטופס ד1 לגבי המסוף הצפוני שהומצא ביום 3/6/21 והסמנכ"ל שלה הבהיר שמדובר בפעילות משותפת המתופעלת על ידי אותם אנשים ושהדבר נעשה בטעות, בתום לב ולא בתכסיסנות, כאשר מבחינה מהותית גדות אחזה בניסיון הנדרש גם במועד הגשת ההצעה.
104. לשיטת וועדת המכרזים אמנם הכלל הינו שתנאי סף צריך להתקיים במציע במועד הגשת ההצעות ולא מאוחר מכך אך במקרה שמציע עמד מהותית בתנאי הסף במועד הגשת ההצעה אך לא צירף את מלוא המסמכים הדרושים להוכחת עמידתו בתנאי הסף בתום לב ולא בתכסיסנות, כמו בעניין גדות שפעלה בתום לב ,יש לשקול האם ניתן לרפא את הפגם בדיעבד באמצעות מסמכים המעידים על עמידה בתנאי הסף כפגם טכני הניתן לריפוי בדיעבד משלא נפגע עיקרון השוויון שבין המצעים ,לא פגע בתחרות ההוגנת ולא הקנה יתרון להצעה הפגומה .
105. זאת גם בהתאם לסמכות שהוקנתה לעורך המכרז בסעיף 16.1 לתנאי המכרז ושלפיו רשאית חנ"י על פי שיקול דעתה לאפשר למציע שלא המציא עם הצעתו מסמך כלשהו או המציא מסמך לא מתאים ,להשלים את המצאתו או לתקן את הפגם ובלבד שבמועד הגשת ההצעה היה המסמך ברשותו או שהיה זכאי לקבלו.
106. זאת גם לאור העובדה שהמסמכים החדשים שהומצאו-טופס ד1 לגבי המסוף הצפוני הינם דקלרטיביים ולא קונסטיטוטיביים ומעידים על נתונים אובייקטיביים של המציע- גדות במועד הגשת ההצעה שמבחינה מהותית עמד בתנאי הסף (בעזרת המסוף הצפוני) במועד הגשת ההצעה.
107. זאת גם עקב כך שמדובר בתנאי סף GO-NO GO של עמידה או אי עמידה בתנאי הסף ולא כתנאי שיש לגביו ניקוד איכות, כך שאין פגיעה בשוויון הן לגבי מציעים והן לגבי מציעים פוטנציאליים.
108. לכן, החליטה וועדת המכרזים של חנ"י לאשר את עמידת גדות בתנאי הסף המקצועי של הניסיון ,בהסתמך על הניסיון במסוף הצפוני העומד בתנאי הסף במקום הניסיון במסוף הדרומי ,שלא עמד בתנאי הסף עקב הגשתו לא על ידי גדות עצמה אלא שותפות בבעלותה.
109. למעשה, אין מחלוקת שמדובר בטענה של ממש שטוענת דגון הראויה לדיון בכובד ראש ,שכן נפל פגם בכך שגדות הוכרזה כזוכה בהסתמך על ניסיונה שהוצג באמצעות טופס ד1 לגבי המסוף הדרומי, כאשר אין מחלוקת למעשה שלא היה מקום להכריז עליה כזוכה בהסתמך על הניסיון במסוף הדרומי שכן היא לא עמדה בעצמה, כנדרש במכרז, בתנאי הסף.
110. השאלה אם כן, האם היה מקום, בדיעבד ולאחר הזכיה, להכיר בניסיון המקצועי של גדות שהוחלף מהמסוף הדרומי למסוף הצפוני המוכח בטופס ד1 החדש שהומצא לחנ"י רק לאחר פניית דגון וטענותיה כנגד זכיית הצעת גדות ,ביוזמתה של גדות ומבלי שהתבקשה לעשות זאת על ידי חנ"י, או שמא היה מקום לפסול את הצעת גדות ולא לאפשר לה את החלפת הניסיון בדיעבד מהמסוף הדרומי לצפוני .
111. בעניין זה אני סבור שיש להתערב בהחלטת וועדת המכרזים ולפסול את הצעת גדות עקב הפגם המהותי שנפל בהצעה ,של אי עמידה בתנאי הסף המקצועי היחיד שהיה במכרז ,שלא היה מקום ל"תקנו" לאחר הזכיה בדיעבד.
112. ושוב עוסקים אנו כאמור ב"חטא הקדמון" שבזמן אמת לא "עלתה" וועדת המכרזים על הפגם שנפל בהצעת גדות והיא הכירה בכך רק לאחר זכיית הצעת גדות כהצעה הטובה והגבוהה ביותר כספית לאחר שלב של תיחור דינמי והנ"ל יוצר קושי של ממש עקב גילוי ה"חוכמה בדיעבד" .