143. יש לציין שגם בעניין אגיס ציינתי את אי הנוחות מהשימוש שנעשה ,גם אם באופן לגיטימי על ידי עורך המכרז ושמן הראוי ככלל להימנע משימוש נרחב בסעיפים הנותנים שיקול דעת רחב ביותר לוועדה ומוטב להבהיר מראש את כוונת עורך המכרז כמו שיאופשר להגיש מספר פרוייקטים ושפרויקט שלא יוגש בשלב הראשון לא ניתן יהיה להגישו, או להבהיר שניתן יהיה להמציא פרויקטים חדשים העומדים מהותית בתנאי הסף אף שלא נמנו על הפרוייקטים שהוצעו מלכתחילה ושבעניין אגיס זה הובהר למעשה בשימוש שנעשה לכל המציעים בתחילת המכרז ולפני הזכיה לאפשר החלפת פרוייקטים והם לא מחו כנגד כך.
144. בענייננו ,מדובר בסעיף סטנדרטי (16.1) שנעשה בו שימוש לאחר הזכיה בצורה נרחבת ולא מדובר רק באי נוחות אלא בשימוש אסור שיש לפסלו לטעמי כדי לשמור ולהגן על דיני המכרזים ועל הכללים הנהוגים בהם ועקרונות היסוד וזאת גם אם מהותית עומדת גדות בתנאי הסף במסוף הצפוני. (כאשר דגון אף ניסתה לטעון כנגד זאת בעיקרי הטיעון אך ויתרה על טענות אלו שהיוו אכן הרחבת חזית אסורה).
145. לכן, אין מנוס לטעמי אלא מפסילת הצעת גדות , כאשר לא ניתן להתעלם מכך שמדובר במכרז למתן שירותים וכפי שגדות החליפה את דגון לאחר כשבעים שנה ביום 1/10/21 ,ניתן יהיה , במידת הצורך, להחליף את גדות. (כפי שנאמר גם בדיונים המשפטיים שהיו לגבי בקשת דגון לצו ביניים ובהחלטות השיפוטיות שניתנו )
146. יודגש כי די בקבלת טענה זו כדי להביא לפסילת הצעת גדות עקב פגם מהותי שנפל בה ולא רופא וזאת גם בלא קבלתה של הטענה השלישית לגבי יבואן התבואה ומקל וחומר עקב קבלתה ,כפי שיפורט כעת.
הטענה השלישית , נושא יבואן התבואות:
147. לטענת דגון, גדות הינה "יבואן תבואות "כהגדרתו במסמכי המכרז ולכן לא הייתה רשאית להגיש הצעה למכרז.
148. "תבואות" הוגדרה במכרז כ"תבואות בצובר בכל המינים, מספוא בצובר בכל המינים וכן דברי מזון בצובר אשר ניתנים לטיפול בממגורה".
" יבואן תבואות למדינת ישראל" המוגדר במכרז "לרבות יבואן תבואות במעבר דרך מדינת ישראל לארצות אחרות וכן כל "גורם קשור" למי מהם". "עוסק" הוגדר במכרז "מי שעוסק בכך ו/או עסק בכך בכל ו/או בחלק מהזמן החל מ-1/1/2018" .
149. לטעת דגון, מכיוון וגדות הינה יבואן של שמן למאכל אדם ושל שמן מוחמץ למזון לבעלי חיים ,הרי היא נכללת בגדר הגדרת "יבואן תבואות" אשר השתתפותו במכרז אסורה .
150. לטענת חנ"י וגדות, גדות אינה "יבואן תבואות" בהתאם לתנאי המכרז שהשתתפותו במכרז נאסרה ,כעולה הן מכוונת עורך המכרז ומטרתו למנוע ניגוד עניינים ואינטרסים שלא חלה על יבוא שמן מוחמץ שלא עובר דרך הממגורות, כאשר התנאי של הטיפול בממגורה חל גם על יבוא שמן מוחמץ שהוא עניין שולי שלא הייתה כוונה לאסור את השתתפותו של מי שייבאו ושלא מקים ניגוד עניינים/אינטרסים/חשש מפגיעה בתחרות, כאשר לשיטת גדות שמן מוחמץ אינו מספוא ונוזל כמו שמן מוחמץ לא יכול להיות "תבואה".
151. אני סבור שאם חנ"י רצתה שלא להחריג מי שמייבא שמן מוחמץ ושהוא לא יחשב כ"יבואן תבואות" לצורך המכרז ,היה עליה לעשות זאת מפורשות, כאשר מסמכי המכרז והתנהלות הצדדים תומכים בפרשנות דגון וטענותיה ,שכן גם מסמכי והגדרות המכרז וגם התנהלות חנ"י וגדות עצמן מחזקות את המסקנה שהן ראו יבואן שמן מוחמץ כ"יבואן תבואות " לפי תנאי המכרז.
152. כך, בתגובה לבקשת חנ"י מגדות להגיב ל טענות דגון, השיבה גדות במכתב מיום 25/5/21 (נספח 18 לתגובת חנ"י) שהיא אינה עוסקת ביבוא שמן מוחמץ למספוא בצובר ושהיא עסקה בייבוא ומסחר של שמן מוחמץ למספוא בצובר עד לשנת 2018 ואינה עוסקת משנה זו בתחום בכלל וזאת על אף המצויין ברישיונותיה ו/או באתר האינטרנט שלה ולכן אינה "יבואן תבואות" כהגדרתו במכרז.
153. בעקבות זאת, החליטה חנ"י לקיים בירור עם גדות לגבי טענות דגון, בירור שהתקיים ביום 9/6/21 שבו נשמעו הסברי נציגי גדות ובאי כוחה לכל טענות דגון שהיו בשלב הזה.
154. עו"ד בנקל ב"כ חנ"י ביקש הבהרה האם גדות עוסקת בפעילות ייבוא שמן מוחמץ לאחר יום 1/1/18 ונענה על ידי סמנכ"ל גדות מר עופר רז שגדות עסקה בפעילות הזו עד לשנת 2018 ואז חדלה ממנו לחלוטין ושהם צריכים לבדוק את המועד המדוייק של תום הפעילות ומבוקש להשלים את התשובה לעניין זה בכתב ושמדובר בשמן מוחמץ נוזלי המיובא בצובר ולא יכול להיפרק בממגורה.
155. ואכן, בתום ישיבת הבירור נרשם בהחלטת הוועדה כי ההחלטה תתקבל לאחר שכלל העובדות ייבחנו על ידה ושהיא מאשרת כי ככל שברצון גדות להציג לחברה מסמכים נוספים לעניין הפסקת פעילות ייבוא השמן המוחמץ למספוא בצובר ,הרי שעל גדות לעשות כן בהקדם האפשרי ולכל המאוחר עד ליום 13/6/21, כאשר אין מחלוקת שגדות לא המציאה מסמכים נוספים לוועדה שדנה בטענות דגון ביום 13/6/21 וקיבלה בהן החלטה ללא מסמכים נוספים שהוצאו לה על ידי גדות.
156. מהאמור עד כה ניתן לראות שברי כי הצדדים גילו חשיבות רבה לשאלה מתי יובא השמן המוחמץ למספוא בצובר על ידי גדות וזאת לא בכדי שכן בתנאי המכרז הוגדר, "עוסק" כמי שעסק בכך בכל ו/או בחלק מהזמן החל מ-1/1/2018, כך שאם גדות עסקה ביבוא שמן מוחמץ למספוא בצובר בשנת 2018 היא מנועה לכאורה מלהשתתף במכרז בהיותה "יבואן תבואות".
157. והנה, מתברר שהצהרת גדות בכתב מיום 25/5/21 מפי מר רז שייבאה שמן מוחמץ למספוא בצובר עד לשנת 2018 ואינה עוסקת משנה זו בתחום בכלל אינה נכונה שכן ביום 29/6/21 לבקשת דגון המציאה גדות וצירפה תעודה בה ניתן לראות שהפעילות האחרונה של גדות לייבוא שמן מוחמץ לבעלי חיים בצובר הייתה ביום 22/10/18 (מסמך זה הוגש במסגרת הדיון בבקשה לצו הביניים).
158. כך גם לא ניתן להבין את הנאמר בסעיף 316 לתשובת גדות הנתמך בתצהירו של מר רז מידיעה אישית ששמן למספוא לא מובל בצובר, הצהרה העומדת בניגוד להצהרותיו הקודמות של מר רז ולמסמכים שגדות הציגה .
159. בדיון שהתקיים ביום 13/6/21 בוועדת המכרזים ,לגבי הטענה שגדות הינה "יבואן תבואות" נאמר כי לטענתה של גדות היא לא עוסקת ביבוא שמן מוחמץ למספוא בצובר והיא עסקה בכך עד לשנת 2018 ואינה עוסקת בתחום זה בכלל על אף המצויין ברישיונותיה ו/או אתר האינטרנט שלה ובכל מקרה אינה מאחסנת או מטפלת באיזה ממוצריה בממגורות והשמן המוחמץ הינו נוזלי ולכן מיובא בצובר ולא ניתן לפרוק אותו בממגורה ולכן נקבע כי גדות אינה "יבואן תבואות" כהגדרתו במכרז.
160. דהיינו ,הן חנ"י והן גדות התייחסו לשמן מוחמץ כמספוא המובא בצובר וראו בכך לכאורה ייבוא תבואות ,שכן אחרת, לא היה צורך לנסות ולהימנע מ"כניסה" להגדרת "עוסק" ולטעון טענות עובדתיות, שהתבררו כלא נכונות ,שגדות לא עסקה בייבוא שמן מוחמץ למספוא בצבר בשנת 2018 ונראה שלא בכדי ניסתה גדות להרחיק עצמה משנת 2018 שכן הבינה שאחרת תיחשב כ"יבואן תבואות," לצרכי המכרז.
161. לכן גם לא בכדי גדות לא ניצלה את האפשרות שניתנה לה על ידי וועדת המכרזים בפגישת הבירור מיום 9/6/21 ולא המציאה את המסמכים שאמרה שתמציא בכתב לגבי מועד הפסקת פעילות הייבוא של השמן המוחמץ למספוא.
162. הסתירות המהותיות בגרסאות העובדתיות של גדות פועלות לחובתה וחנ"י בחרה להתעלם מכך ואף לסקור את הטענות העובדתיות הלא נכונות של גדות כחלק מהתשתית להחלטה בעניין זה שהתקבלה בוועדה ביום 13/6/21.
163. לא זו אף זו, משאלות עו"ד בנקל בישיבת הבירור מיום 9/6/21 ניתן לראות שהייתה חשיבות לוועדת המכרזים לבירור עובדתי מתי הופסקה פעילות הייבוא של שמן מוחמץ למספוא בצובר על ידי גדות והאם זה היה אחרי 2018 ולכן גם איפשרו לגדות להמציא מסמכים בנדון ,מסמכים שלא הומצאו לאחר שגדות כנראה הבינה שזה לא יסייע בידה שכן היבוא המשיך גם בשנת 2018.
164. כך גם הצדדים גילו בהתנהלותם וכן במכתבי גדות שפורטו על ידי לעיל, שאין מחלוקת למעשה לכך ששמן מוחמץ הוא מספוא ושמדובר למעשה בייבוא ומי שעוסק בכך ולכן הייתה חשיבות לשנת 2018 וחנ"י אף לא טענה בכתב התשובה מטעמה ששמן מוחמץ אינו מספוא.
165. בסופו של יום, הטענה הממשית היחדה של גדות לכך שאינה יבואן תבואות מתבססת על הטענה שהסיפא של הגדרת "תבואות" חלה על כל החלופות שבהגדרה.
"תבואות" הוגדרה במכרז כ"תבואות בצובר בכל המינים, מספוא בצובר בכל המינים וכן דברי מזון בצובר אשר ניתנים לטיפול בממגורה."
166. הטענה של גדות, אותה אימצה למעשה חנ"י הינה שהסיפא של הגדרת "תבואות" שהיא :"אשר ניתנים לטיפול בממגורה" מתייחסת לא רק ל"דברי מזון בצובר" אלא היא חלה גם על שתי החלופות הנוספות: "תבואות בצובר מכל המינים" ו"מספוא בצובר מכל המינים" .
167. דהיינו, לשיטת גדות וחנ"י ,גם בהנחה ששמן מוחמץ נכנס לגדר "מספוא בצובר בכל המינים" עדיין נדרש גם בהתאם לסיפא החלה עליו, שיתקיים גם שאותו מספוא בצובר "ניתן לטיפול בממגורה" ומכיוון והשמן המוחמץ הוא נוזל ואינו מטופל ולא ניתן לטיפול בממגורה הוא אינו נכנס לגדר הגדרת "תבואה".
168. אני דוחה פרשנות זו שאינה עולה בקנה אחד עם לשון המכרז ועם התנהלות הצדדים ואף עם מטרת הסעיף והאיסור לגבי יבואן תבואות.
169. ראשית, לשון המכרז ברורה וחד משמעית מבחינה לשונית, כפי שהודה ב"כ חנ"י, התנאי כתוב כך שהסיפא של "אשר ניתנים לטיפול בממגורה" חל רק על דברי מזון ולא על החלופות הקודמות וזאת כאשר יש לנו הפרדה ברורה בין שתי החלופות הראשונות של תבואות בצובר ומספוא בצובר על ידי המילה "וכן" כאשר מילה זו מצביעה מבחינה לשונית על ההפרדה בין החלופות הנפרדות והעצמאיות ושמדובר בחלופה נפרדת של דברי מזון שרק לגביה יש את הדרישה של "אשר ניתנים לטיפול בממגורה."
170. שנית, בחלופות הראשונות בהגדרה של תבואות בצובר ומספוא לצובר נאמר לגביהם "מכל המינים" כלומר, זה לא רק מה שניתן לטיפול בממגורה .
171. שלישית, אם נכונה טענת גדות וחנ"י , לכאורה לא היה צורך בשתי החלופות הראשונות בהגדרת "תבואות" והיה ניתן להסתפק בחלופה השלישית בלבד.
172. גדות מנסה להיאחז באמור בסעיף 3 לתנאי המכרז שהמטרה הינה למנוע ניגוד עניינים ואינטרסים ו/או חשש מפגיעה בתחרות הן בשוק הממגורות הנמליות והן במכרז עצמו ומטעמים של הגבלים עסקיים וכן מפנה לרציונאל של פס"ד דגש (עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ(ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (פורסם בנבו)(11/2/08, להלן עניין דגש), שהכוונה הייתה למנוע רק ממי שמטפל בממגורות להשתתף במכרז עקב החשש לניגוד עניינים שאינו קיים ביבוא שמן מוחמץ שאינו מטופל בממגורות.
173. גם בעניין זה אינני רואה עין בעין עם גדות את הרציונאל של מטרת המכרז דנן ושל פס"ד דגש, שכן ענין דגש עוסק לכאורה לא בממגורות אלא במתחרה בשוק יבוא והובלת תבואות ,כשהצורך למנוע חשש לניגוד עניינים עולה כפי שנפסק בעניין דגש לגבי מי שיש לו אינטרס מסחרי ביבוא גרעינים ולמנוע השתתפות מציע שיש לו מעורבות כלשהי כעוסק פרטי בשוק יבוא התבואות לישראל או בשוק ההובלה הימית או היבשתית של תבואות בארץ.
174. כך גם בתנאי המכרז נאמר בסעיף 3 שמטרתו למנוע פגיעה בתחרות וניגוד עניינים ואינטרסים ולא רק לגבי הטיפול בממגורות אלא באופן יותר רחב .
175. דהיינו החשש לניגוד עניינים לגבי יבואן תבואות לא עוסק רק במי שהתבואות שהוא מייבא מטופלות בממגורות אלא בעצם הניגוד הקיים בין כל יבואן תבואות לבין מי שיפעיל את הממגורות.
176. אם חנ"י רצתה לאפשר ליבואן שמן מוחמץ לבעלי חיים להשתתף במכרז, היה עליה לנקוט בהגדרות ברורות יותר שיבהירו זאת ולא כמו כאן ,כאשר הפרשנות הלשונית הינה ברורה.
177. ככלל ,יש לפרש את מסמכי המכרז על פי לשונם הברורה ולהימנע ממתן "פרשנות יצירתית" המעוותת את המשמעות הפשוטה של הכתוב , במיוחד כשעוסקים בפירוש מכרז המיועד למציעים שהם עוסקים מסחריים הבקיאים ברזי הניסוח של מסמכי המכרז (עע"מ 7371/20 רולן בע"מ נ' מועצה אזורית גולן (פורסם בנבו)(22/7/21,להלן-עניין רולן) תוך הפניה בעניין רולן גם לע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (פורסם בנבו)(20/11/19)
178. האמור לעיל, העובדה שלטעמי לשון המכרז ברורה וחזקה על חנ"י שיודעת לנסח לשונית את התנאים ומה משמעות המילה "וכו'" ,יחד עם הצורך בהקפדה יתירה שבעתיים על התנהלות והחלטות חנ"י עקב ה"חטא הקדמון" של הכשרת ההצעה אחרי הזכיה , מביא לטעמי לכך שאין מקום במקרה זה לקבל את עמדת עורך המכרז ,שאין מחלוקת שבנסיבות רגילות יש ליתן לה משקל בפרשנות כאשר לשון המכרז אינה ברורה,(כאשר לטעמי כאן הלשון ברורה אך גם אם לא במקרה זה לא היה מקום לאמץ את פרשנות חנ"י) ויש לדחות את טענתה של חנ"י התומכת בטענת גדות שעקב זאת שהשמן המוחמץ לא מטופל בממגורה לא מדובר ב"יבואן תבואות".
179. לאור האמור לעיל, גדות הינה "יבואן תבואות" לפי ההגדרות במכרז ולכן לא יכלה להשתתף בו ודין הצעתה היה להיפסל ולכן דין הטענה השלישית להתקבל אף היא ,כאשר כאמור די בקבלת הטענה השניה ,של אי עמידה בתנאי הסף של הניסיון המקצועי ,כדי להביא לפסילת הצעת גדות ,קל וחומר במקרה שמתקבלת גם הטענה השלישית .
התוצאה:
180. לאור האמור דין הצעת גדות להיפסל וזכייתה במכרז מבוטלת.
181. לאור זאת שדגון לא הצליחה לבטל את המכרז, המשמעות של קבלת העתירה ותצאות פסק הדין הינםהחזרת הדיון לוועדת המכרזים שתחליט בהקדם מה לעשות במצב החדש שנוצר לאור פסק הדין, כאשר עד להחלטה אחרת של וועדת המכרזים תמשיך גדות להפעיל את הממגרות.
182. אני מחייב את גדות וחנ"י (כל אחת מהן) לשלם לדגון הוצאות משפט בסך של 50,000 ₪ .
המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.