בבית המשפט העליון
רע"א 7080/21
לפני: כבוד השופט נ' סולברג
המבקשים: 1. אייל משה גיצלטר
2. שגיא קליין
3. נוף ערים תמ"א 38 בע"מ
נ ג ד
המשיבים: 1. אלונה בר און
2. צביקה רובינשטיין
3. רון שחר
4. בית וגג ג.ל. בע"מ
5. פורמלי – איתי הוז
6. פורמלית – קרן בית וגג ג.ל. (שותפות מוגבלת)
7. פורמלי – גדעון מוזס
בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 26.8.2021 בת"א 18222-03-17 [פורסם בנבו] שניתנה על-ידי כבוד השופט מ' אלטוביה
בשם המבקשים: עו"ד דורון אפיק; עו"ד יאיר אלוני
בשם המשיבה 1: עו"ד שלומי תורג'מן
בשם המשיבים 3-2: עו"ד יהודה רוזנטל; עו"ד אסף דהן
בשם המשיבה 4: עו"ד יחיאל כשר; עו"ד עמרי רון-טל
פסק-דין
1. בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, מיום 26.8.2021, בת"א 18222-03-17 [פורסם בנבו] (השופט מ' אלטוביה), שבה נדחתה בקשת המבקשים למתן הוראות בהליך הערכת שווי, שנערך בעקבות הסכם פשרה שנחתם בין הצדדים. בבקשת רשות הערעור נטען גם כלפי החלטה נוספת שניתנה על-ידי בית המשפט המחוזי, מיום 29.9.2021, שבגדרה נדחתה בקשה לעיון חוזר בהחלטה הנ"ל.
רקע עובדתי
2. הצדדים, מי במישרין ומי בעקיפין, החזיקו במשותף במניותיה של המשיבה 4, חברת בית וגג ג.ל. בע"מ (להלן: החברה). מטיוטת הערכת השווי של החברה עולה כי "קרן ההשקעות 'בית וגג ג.ל. שותפות מוגבלת' (להלן: הקרן), נוסדה בחודש נובמבר 2010, כשותפות מוגבלת, שאיגדה משקיעים פרטיים לשם השקעה וייזום בתחום התחדשות עירונית למגורים. הקרן יוזמת ומנהלת פרויקטים המקודמים בהתאם לתכנית המתאר הארצית – תמ"א 38, בעיקר בדרך של הריסה ובנייה מחדש (תמ"א 38/2), ובדרך של עיבוי וחיזוק (תמ"א 38/1)". הקרן גייסה כ-250 מיליון ₪, מגופים פיננסיים ומוסדיים, וממשקיעים פרטיים. הכספים שגויסו, הושקעו, בהתאם לאסטרטגיית ההשקעה של הקרן, בעשרות פרויקטים של התחדשות עירונית במרכז הארץ. החברה, שהיא 'שותף כללי' בקרן, "[הוקמה] בשנת 2010, [ועוסקת] בניהול הקרן, לרבות בקרה על פרויקטים קיימים וייזום פרויקטים חדשים. בתמורה, ומכוח הסכם בין הקרן השותפים המוגבלים והשותף הכללי, זכאי השותף הכללי לדמי ניהול רבעוניים. בהתאם להסכם השותפות, לאחר קבלת הכנסות מנכסי השותפות, יחלק השותף הכללי את יתרות הכספים [...]. השותף הכללי יהיה זכאי לדמי הצלחה, לפי סדר הקדימויות בחלוקה, במקרה של עמידה ביעד שיעור תשואה שנתי".
3. לימים התגלע סכסוך בין הצדדים, וביום 8.3.2017 הגישו המבקשים – בעלי מניות מיעוט בחברה – תביעת קיפוח נגד המשיבים. ביום 18.8.2019, מתוך רצון לסיים את הסכסוך בדרכי שלום, חתמו הצדדים כולם על הסכם פשרה, שלפיו, בשלב ראשון ימונה מעריך שווי, שיקבע "את שווי החברה נכון ליום 17.6.2021, בהתייחס לכל זכויות החברה ונכסיה במועד הקובע ושווים במועד זה". בתוך כך צוין, כי "לצורך הסכם זה 'שווי החברה' יוגדר כשווי שיקבע על ידי מעריך השווי כאמור, על פי המידע והנתונים שהיו ידועים באותה עת". עוד נקבעו בהסכם, הוראות מפורטות לגבי הליך הערכת השווי ואופן ניהולו. נוכח חשיבות הדברים לענייננו, אביא את הקטעים הרלבנטיים מן ההסכם, ככתבם וכלשונם:
"[...] מעריך השווי לפי שיקול דעתו הבלעדי, יתחשב בכל שיקול שיסבור שהינו רלבנטי להערכת שווי החברה ויהיה רשאי לקבל או שלא לקבל את עמדות הצדדים בעניין זה.
מעריך השווי יקבע את שווי החברה נכון ליום 17.6.2016 [...], בהתייחס לכל זכויות החברה ונכסיה במועד הקובע ושווים במועד זה.
לצרכי הסכם זה, 'שווי החברה' יוגדר כשווי שיקבע על ידי מעריך השווי כאמור, על פי כל המידע והנתונים שהיו ידועים באותה עת.
[...]
הליך הערכת השווי, על ידי מעריך השווי יבוצע כדלקמן:
[...]
קודם לעריכתה הסופית של הערכת השווי, מעריך השווי יספק לצדדים טיוטת חוו"ד. לצדדים תהיה הזכות להתייחס בכתב לטיוטת חוות הדעת ולצרף מסמכים תומכים להתייחסותו בתוך 30 יום, מיום קבלתה, וזכות נוספת להשיב לעמדות הצדדים האחרים לטיוטת חוות הדעת בתוך 30 ימים מיום קבלתן.
לאחר קבלת התייחסויות הצדדים לטיוטת חוות הדעת וקיום כל בירור שיבקש מעריך השווי לבצע, לפי שיקול דעתו המוחלט, בעקבות אותן התייחסויות, יערוך מעריך השווי את הערכת השווי בנוסחה הסופי, יחתום עליה וימסור אותה לבית המשפט ולצדדים.
[...]
הערכת השווי החתומה והסופית תהא מחייבת והצדדים לא יוכלו לחלוק עליה או לערער עליה בפני בית המשפט או בפני כל גורם אחר".
נוסף לאמור נקבע, כי בתום הליך הערכת השווי, יקבע בית המשפט המחוזי את הסכום הסופי שאותו ישלמו המשיבים למבקשים, וזאת בהתבסס על שווי החברה, בהתאם לקביעת מעריך השווי.
4. ביום 6.10.2019 אישר בית המשפט המחוזי את הסכם הפשרה, ונתן לו תוקף של החלטה, וביום 13.11.2019 הודיעו הצדדים לבית המשפט, כי הגיעו להסכמה שלפיה רו"ח אלי אלעל ימונה לשמש כמעריך השווי. מעריך השווי החל אפוא בעבודתו, ופנה לצדדים על מנת שימציאו לו את כלל המסמכים הרלבנטיים. בהמשך, ביום 31.5.2020, הגיש מעריך השווי לצדדים "מסמך מתודולוגיה", שבו הבהיר לצדדים את מתודולוגיית הערכת השווי אשר בדעתו לפעול על-פיה, ואִפשר לצדדים להתייחס אליה, ולהעלות השגות לגביה. לאחר שהתקבלו התייחסויות מטעם הצדדים, הגיש מעריך השווי, ביום 11.2.2021, טיוטה ראשונה של חוות דעתו, וזו תוקנה על-ידו בהמשך, ביום 14.2.2021 וביום 22.4.2021. אחר הדברים האלה, שטחו הצדדים את טענותיהם ביחס לטיוטה, ובתוך כך, העלו גם המבקשים כמה וכמה טענות כלפיה (בהמשך אפרט אותן טענות שהמבקשים עודם עומדים עליהן גם עתה, בבקשת רשות ערעור זו). מעריך השווי הגיב לטענות, דחה אותן, ולבסוף, ביום 16.6.2021 הודיע כי הוא מוכן ומזומן ליתן את הערכת השווי הסופית.
ההליך בבית המשפט המחוזי
5. ביום 23.6.2021 פנו המבקשים לבית המשפט המחוזי, בבקשה למתן הוראות למעריך השווי. במסגרת זו ביקשו המבקשים, להורות למעריך השווי לתקן את טיוטת הערכת השווי, ביחס לשלושה עניינים: חריגה נטענת של מעריך השווי מהמתודולוגיה שנקבעה על-ידו; שימוש נטען במידע ש'נולד' רק לאחר 'התאריך הקובע'; והתעלמות משווי המותג, משוויה של פלטפורמת הניהול, ומהאפשרות לגייס קרן המשך.
6. ביום 6.7.2021 הגיש מעריך השווי את תשובתו, ובה טען, כי המסמך שגיבש אינו חורג מן העקרונות שהציב במסמך המתודולוגיה שהועבר על-ידו מראש לצדדים. לכך הוסיף מעריך השווי, כי "בהלימה למסמך מתודולוגיה זה, הנחתי בהערכת השווי מהו המידע ש'היה ידוע לצדדים ו/או למשתתף שוק סביר למועד הקרע, או שהיה צריך להיות ידוע". כמו כן, בהתייחס לטענה כי התעלם משוויה של האפשרות לגייס קרן המשך, טען מעריך השווי, כי "זכויות אלו ככל שקיימות, ניתנות לאמידה כלכלית על ידי, אך איני יודע האם הן חלק [מההסכם] בין הצדדים. ולכן – כפי שביקשתי מהצדדים – אבקש ואחכה להוראות בית המשפט אלי בסוגייה זו". עוד הוסיף מעריך השווי, לגבי הטענות לאי-חישוב שווי הפלטפורמה והמותג, כי "להבנתי שווי זה מתקבל מחיבור של שני אומדני שווי: שווי הפלטפורמה המשתקף בפעילות הנוכחית, וערכה גלום ממילא בתחולת עבודתי. ושווי נוסף, ככל שיש, אשר יבוא לידי ביטוי בקרן ההמשך, ומשם אנו חוזרים לדיון לעיל – האם שווי זה כלול בתחולת עבודתי אם לאו".
7. ביום 26.8.2021 דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה. נקבע, כי "נוכח הוראות סעיף 3.3 להסכם הפשרה, והסכמת הצדדים השוללת את זכות הערעור על החלטת מעריך השווי, איני רואה לנכון להתערב בעבודתו של מעריך השווי. טענות המבקשת באשר לאופן התנהלות מעריך השווי ועצם הבקשה כאן, אינה מתיישבת עם הסכמת הצדדים לפיה לאחר הצגת מסמכים וטענות על ידי הצדדים והתייחסות הצדדים לטיוטת חוו"ד, למעריך השווי שיקול דעת 'מוחלט' [...]. הבקשה נדחית ועל מעריך השווי להשלים עבודתו בהתאם לקבוע בהסכם הפשרה.
8. ביום 31.8.2021 הגישו המבקשים בקשה לעיון חוזר, וביום 1.9.2021 קבע בית המשפט המחוזי לגביה כך: "לפי שעה מעריך השווי יעכב את המשך הכנת חוות דעתו עד ליום 3.11.2021 (בהתחשב בחגי תשרי ובבקשה לעיון חוזר וקביעת מועד לדיון בה)". כחודש ימים לאחר מכן, ביום 29.9.2021, דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה לעיון חוזר, אף ללא דיון במעמד הצדדים, בקבעו כך: "אמנם החלטה שניתנה במסגרת בקשת ביניים ניתנת לשינוי, אולם זאת רק במקרים קיצוניים של שינוי נסיבות או טעות המצדיקה תיקון. מקום שהטענות עליהן מתבססת בקשה לעיון חוזר הן ערעוריות בטיבן, אין זה נכון מטעמים של יעילות וסופיות הדיון לשוב ולדון בטענות אלה, ודרך המלך היא להגיש ערעור או בקשת רשות ערעור על ההחלטה עליה מבוקש העיון החוזר. בנסיבות כאן, נראה כי מבוקש לערער על הטעמים שעמדו בבסיס ההחלטה מיום 26.8.2021, ועם כל הכבוד, בהתחשב בהוראות הסכם הפשרה והסמכויות שהוקנו למעריך השווי איני סבור שיש מקום לעיון חוזר או לשינוי ההחלטה מיום 26.8.2021. הבקשה נדחית".
מכאן הבקשה שלפנַי.
תמצית טענות הצדדים
9. המבקשים מלאים טענות כרימון כלפי החלטת בית המשפט המחוזי. ראשית טוענים המבקשים, כי על-פי לשון הסכם הפשרה, רק "הערכת השווי החתומה והסופית" אינה ניתנת לערעור. מכאן, שכל עוד לא הומצאה הערכת השווי החתומה והסופית, הסכם הפשרה אינו מונע את בית המשפט מלהתערב בעבודתו של מעריך השווי. המבקשים מדגישים, כי העובדה שהערכת השווי הסופית אינה ניתנת לערעור, דווקא מחזקת את הצורך בביקורת שיפוטית בשלב המוקדם יותר, שבו עומדים אנו עתה. לגוף המחלוקת טוענים המבקשים, כי "שגה בית המשפט [המחוזי], עת התעלם מעמדת מעריך השווי עצמו, אשר ציין כי יש לקבל הבהרות באשר לסוגיית קרן ההמשך". עוד טוענים המבקשים, כי בית המשפט המחוזי התעלם גם מטענתם, כי מוטל על מעריך השווי לנמק את הערכתו, ולמסור להם את קבצי העבודה שעליהם התבסס. המבקשים מוסיפים וטוענים, כי שגה בית המשפט המחוזי גם בכך שלא הורה למעריך השווי כי עליו להימנע מהתבססות על מידע שלא היה ידוע לצדדים במועד הקובע. לכך הם מוסיפים, כי "גם כיום המשיבים לא טוענים כי הטעו את המשקיעים בחברה, ולכן הם מושתקים מלטעון שיש להתחשב במידע המאוחר". לבסוף נטען, כי משעה שניתנה ההחלטה מיום 1.9.2021, לגבי הבקשה לעיון חוזר, ומשניתן להבין ממנה כי היה בדעת בית המשפט המחוזי לקיים דיון על-פה בבקשה לעיון חוזר, לא היה מקום לסטות מכך, וליתן החלטה על סמך החומר שבכתובים.
10. החברה, ועמה גם המשיבים כולם, מבקשים לדחות את טענות המבקשים אחת לאחת. לטענתם, הקביעה שבהסכם הפשרה, שלפיה לא ניתן לערער על הערכת השווי, תקפה גם עתה, אף לפני שזו נחתמה והפכה סופית, מכמה טעמים: ראשית, "הטענה מנוגדת להגיון הפשוט ולתכליתה של ההוראה המוסכמת", שבה הוחלט להפקיד את קביעת הערכת השווי, בידי מעריך השווי בלבד. לשיטת המשיבים, התערבות בעבודת מעריך השווי בשלב זה, כמוה כהתערבות בהערכת השווי הסופית, ואולי אף קשה הימנה. שנית, מלשון הסכם הפשרה, שלפיו "מעריך השווי לפי שיקול דעתו הבלעדי, יתחשב בכל שיקול שיסבור שהינו רלבנטי להערכת שווי החברה ויהיה רשאי לקבל או שלא לקבל את עמדות הצדדים בעניין זה", ניתן ללמוד בבירור, כי אין מקום להתערבות בשיקול הדעת של מעריך השווי, אף בשלב הביניים. שלישית, על-פי פרשנות המשיבים, סעיף נוסף שנקבע בהסכם הפשרה, שלפיו "לאחר קבלת התייחסויות הצדדים לטיוטת חוות הדעת וקיום כל בירור שיבקש מעריך השווי לבצע, לפי שיקול דעתו המוחלט, בעקבות אותן התייחסויות, יערוך מעריך השווי את הערכת השווי בנוסחה הסופי, יחתום עליה וימסור אותה לבית המשפט ולצדדים", מלמד גם הוא על כך שהצדדים ויתרו על כל טענה הדורשת התערבות בעבודתו של מעריך השווי, בכל שלב שהוא. זאת גם עוד קודם לפרסום הערכת השווי הסופית.
11. בכל הנוגע לטענה כי מעריך השווי לא נימק את דבריו, נטען כי טיוטת חוות הדעת מפורטת ומנומקת כדבעי: "מדובר במסמך החובק יותר מ-50 עמודים, הכולל ניתוחים מקצועיים בהירים ומפורטים". כמו כן, ובניגוד לנטען בבקשה, המבקשים מעולם לא פנו למעריך השווי בדרישה לקבל את קבצי העבודה, טרם פנייתם לבית המשפט המחוזי בבקשה למתן הוראות.
12. בהתייחס לטענת המבקשים כי מעריך השווי הסתמך על מידע שנתגלה לאחר המועד הקובע, נטען, כי מדובר בהחלטה נכונה ואף מתבקשת. לדברי המשיבים, אין מדובר בתיקונים להערכות שהתבדו, או לעניינים שהתבהרו בהמשך, כ'חכמה שבדיעבד'; בעניין דנן, עסקינן בתיקוני טעויות שנפלו במצגת שהוצגה למשקיעים. ניתן להניח, כי משקיע סביר, שהיה מבקש לרכוש נתח מן החברה, היה מבצע 'בדיקת נאותות', ובעקבותיה היה עומד על הטעות שנפלה במצגת. עמדת המשיבים היא אפוא, כי אין כל מניעה לפעול לתיקון טעויות מסוג זה. המשיבים מדגישים, כי כבר במסמך המתודולוגיה נקבע, כי "במקרה זה של טעות בנתונים, יש בכוונתי לבחון את האפשרות לשקול את הנושא הרלבנטי להערכת השווי כמענה לשאלה הבאה: 'לו צדדים סבירים היו מתקשרים בהסכם לרכישת אחזקותיהם, אז במועד הקרע, מה היה השווי שהיה מוסכם ביניהם, על בסיס המידע שסביר שהיה אז צפוי להיות בידיהם" (ההדגשות במקור– נ' ס'), כשעל כך אין חולק. לא זו אף זו: בזמן אמת, בעת שמעריך השווי פנה לקבלת הערות למסמך זה, המבקשים לא ראו בכך כל בעיה, לא הלינו על הבהרה זו, ואף לא טרחו לפנות בעניינה לבית המשפט המחוזי. אדרבה, בהתייחסותם של המבקשים למסמך המתודולוגיה נכתב, כי "אנו מסכימים עם הקביעה כי יש לעשות שימוש בנתונים שהיו ידועים למועד הקובע, ואשר בהם היה עושה שימוש משתמש שוק סביר".
13. במענה לטענת המבקשים, שלפיה החברה מושתקת מלטעון כי נתוני האמת שונים מן הנתונים שהוצגו על-ידה למשקיעי הקרן, נטען כי אין קשר בין טענה למניעות והשתק של החברה, ככל שישנה, לבין עבודתו של מעריך השווי, אשר תפקידו הוא לָשׁוּם את שווי החברה כראות עיניו. עוד נטען לעניין זה, כי המבקשים עצמם, בכתב התביעה שהגישו לבית המשפט המחוזי בפתחו של ההליך, עובר לגיבוש הסכם הפשרה, טענו כי הנתונים שהוצגו למשקיעים אינם נכונים. על כן, אם אכן ישנו השתק, הרי שהוא פועל דווקא לחובת המבקשים, ומונע אותם מלטעון כי הנתונים שבמצגת משקפים את מצב הדברים לאשורו.
14. במענה לטענה שלפיה מעריך השווי בחר להתעלם מן האפשרות לגיוס קרן המשך, מקדימים המשיבים ומציינים, כטענה מקדמית, כי מלכתחילה מעריך השווי כלל לא ראה צורך בקבלת הוראות מבית המשפט לעניין זה. ואולם, לאחר שהמבקשים הודיעו כי הם עומדים על הצורך בחישוב קרן ההמשך, וכי בכוונתם לפנות בעניין זה לבית המשפט, הבהיר מעריך השווי כי יבקש את הנחיית בית המשפט בנושא, אף שלטעמו מדובר לכאורה בעניין שאינו בסמכותו. מעבר לכך נטען, גם לגוף הדברים, כי כלל אין להביא בחשבון את שאלת קיומה של קרן המשך. אמנם כן, במסגרת הסכם השותפות שנערך בין החברה כ'שותף כללי' בקרן, לבין 'השותפים המוגבלים', המשקיעים בקרן, התחייבה החברה שלא להיכנס לפעילות נוספת, כזו שתתחרה בקרן שהוקמה. ברם, המשיבים סבורים כי התחייבות זו, אינה משפיעה לחיוב על שווי החברה, כי אם להיפך; היא גורעת משוויה הכלכלי של החברה, משום שהיא מונעת ממנה לנצל הזדמנויות עסקיות בעצמה, ומגבילה אותה לפעול במסגרת הקרן בלבד. עוד נטען, כי גם האמור בהסכם בעלי המניות של החברה, אין בו כדי להועיל למבקשים. כל שנאמר באותו הסכם, שנערך בין בעלי המניות לבין עצמם, והחברה כלל אינה צד לו, הוא שבעלי המניות יהיו מנועים מלהתחרות זה בזה. ממילא, אין בכך כדי למנוע את התאגדותם במסגרת נפרדת לחברה, כל עוד חלקו של כל צד נותר זהה. נטען אפוא, כי אין באמור משום התחייבות להקים קרן המשך, אם תוקם, דווקא במסגרת החברה. לפיכך, גם אם במועד הקובע אכן היה סיכוי להקמת קרן המשך, אין בכך כדי להשפיע על שווי החברה.