15. לבסוף, בהתייחס לטענת המבקשים, כי היה על בית המשפט לקיים דיון על-פה, עובר למתן החלטה בבקשה לעיון חוזר, נטען, כי אין בהחלטת בית המשפט המחוזי מיום 1.9.2021 כל רמז לכך שהיתה אכן כוונה כזו, לקיים דיון על-פה בבקשה. כל שנאמר באותה החלטה הוא, כי המבקשים מעוניינים בקיום דיון בעל-פה. עוד נטען, כי גם לפי פרשנותם של המבקשים, הרי שניתנה להם זכות טיעון מלאה בכתב, ולא קיימת כל הוראה שבדין, המחייבת דיון פרונטלי בעניינם. לפיכך, לא נפל כל פגם בהחלטת בית המשפט המחוזי, אשר הורה על דחיית הבקשה לעיון חוזר, מבלעדי דיון בעל-פה.
16. המבקשים, בתגובתם לתשובה, דוחים את טענות המשיבים מכל וכל. לשיטתם, אף אם לא ביקשו בעבר את קבצי העבודה, הרי שזכותם לדרוש אותם כעת. המבקשים מדגישים, כי כל עוד לא נמסרו לידיהם קבצי העבודה, לא ניתן להבין מהי הדרך שהובילה את מעריך השווי למסקנותיו, ובכך הופכת הערכת השווי לבלתי מנומקת, מבלי יכולת לתקוף את ממצאיה ומסקנותיה. המבקשים מוסיפים וטוענים, כי אין מדובר בהתערבות בעבודת מעריך השווי, כי אם ב"בהכוונת מעריך השווי לפעול במסגרת המנדט שניתן לו". עוד נטען, כי "שיקול דעת מעריך השווי, נוגע לעבודה המקצועית בלבד, ואינו הכשר לחריגה מסמכות או [מכללי] הצדק הטבעי". לבסוף טוענים המבקשים, כי הפרשנות שאותה מבקשים המשיבים ליתן להוראות הסכם הפשרה, כזו המאפשרת לעשות שימוש במידע שנודע לאחר המועד הקובע – אינה מתקבלת על הדעת, ואף עומדת בסתירה ללשונו המפורשת של הסכם הפשרה.
דיון והכרעה
17. לאחר שעיינתי בהחלטות בית המשפט המחוזי, בבקשת הרשות לערער, בתשובות לבקשה, בתגובה להן, ובנספחים הרבים שצורפו לכל אלה, ובהתאם לסמכותי שלפי תקנה 149(2)(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, החלטתי לדון בבקשת הרשות לערער כאילו ניתנה רשות, והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה. לאחר עיון בטענות הצדדים מזה ומזה, באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור – להתקבל בחלקו.
18. תחילה אדון בעיקרי המחלוקות בין הצדדים, על-פי סדר השאלות המשפטיות המתעוררות בנדון דידן: ראשית, נסיר מדרכנו את השאלה המקדמית העולה מטענות הצדדים, והיא: האם היו המבקשים רשאים לבקש את התערבותו של בית המשפט בעבודת מעריך השווי, או שמא, כקביעת בית המשפט המחוזי, "טענות המבקשת באשר לאופן התנהלות מעריך השווי ועצם הבקשה כאן, אינה מתיישבת עם הסכמת הצדדים לפיה לאחר הצגת מסמכים וטענות על ידי הצדדים והתייחסות הצדדים לטיוטת חוו"ד, למעריך השווי שיקול דעת 'מוחלט'"? לאחר שעיינתי בטענות הצדדים מזה ומזה, ונוכח המסקנה שאליה הגעתי, לא ראיתי צורך להכריע בשאלה הפרשנית המתעוררת בהקשר זה, משמצאתי כי אין בה כדי להשפיע על תוצאות ההליך כאן. בראש ובראשונה אציין, כי לגבי עניינים מסוימים, לא הצדדים הם שביקשו את הכרעת בית המשפט, כי אם מעריך השווי. משכך, לגבי עניינים אלו – תהא פרשנות הסכם הפשרה אשר תהא – אין ספק כי מעריך השווי רשאי היה לערוך כל בירור שיחפוץ, לשם השלמת עבודתו, ופניה לבית המשפט בכלל זה. נותרנו אפוא רק עם אותם עניינים, שהמבקשים הם שפנו לגביהם לבית המשפט; לא מעריך השווי. עדיין, גם ביחס לאלה, אף אם אניח לטובת המבקשים, כי רשאים הם, כעיקרון, להשיג בשלב זה על פועלו של מעריך השווי, חרף האמור בהסכם הפשרה, הרי שכך או כך, מסקנתי בהקשר זה היא, כי לגופו של עניין – הדין עם המשיבים. מכאן, שהכרעה במחלוקת הפרשנית, אשר ממילא נטועה כל כולה בנסיבות הסכם הפשרה הקונקרטי – אינה מעלה או מורידה – ואיננה נחוצה.
19. אפנה אפוא לבחון את טענות הצדדים לגופן, לגבי טיוטת הערכת השווי. המבקשים טוענים, כי מעריך השווי סרב להעביר להם "מסמכים וקבצי עבודה ששימשו את מעריך השווי לצורכי עבודתו". טענה זו, טוב לה שלא נטענה משנטענה. כפי שציין מעריך השווי, בתגובתו לצדדים מיום 29.4.2021, עוד קודם להליך המשפטי שיזמו המבקשים: "כל המידע שבקשתי ושנמסר לי בפועל, מופיע בידי הצדדים. [...] לעניין ההכרה ו/או אי ההכרה במה מהמידע הרב שנמסר לי במהלך עבודתי – ראו התייחסותי בגוף עבודתי ובמסמך המתודולוגיה שנשלח אל הצדדים, וממילא מתוך הלאו ניכר ההן". תשובה זו, נותנת מענה מלא לטענות המבקשים בעניין זה. המבקשים אמנם שבו וטענו, בחצי-פה, כי ישנם מסמכים שלא הועברו לידיהם, אך טענתם זו נטענה בעלמא, ללא כל פירוט, ודינה להידחות. גם באשר לקבצי העבודה, בצדק טוענת החברה כי המבקשים מעולם לא ביקשו לקבל אותם לידיהם. ניתן אכן לראות, כי כבר ביום 26.4.2021, בשעה שהגיבו המבקשים לטיוטת חוות הדעת, ובתוך כך גם דרשו לקבל הבהרות ומידע, לא ניתנה כל התייחסות לקבצי העבודה, ולמעשה לא הועלתה כל טענה לגביהם. לא זו אף זו: בהמשך הגיב מעריך השווי על טענות הצדדים, במכתבו מיום 29.4.2021, שהוזכר לעיל, והשיב באריכות ובפירוט רב לשאלות המבקשים. בעקבות זאת, שיגרו המבקשים התייחסות מפורטת נוספת לטיוטת חוות הדעת, המשתרעת על לא פחות מ-24 עמודים, אך גם לאחר שהפכתי והפכתי, לא מצאתי בה אזכור לקבצי העבודה, ולא כל דרישה לקבלם. יתרה מזאת, נראה כי אף בבקשה למתן הוראות שהוגשה לבית המשפט המחוזי, לא הועלתה דרישה לקבלת קבצי העבודה; כל שנתבקש בה הוא "להורות למעריך השווי למסור מידע מלא באשר למתודולוגיה, המידע וההנחות [...], ולחשוף בפני הצדדים מלוא המסמכים הרלבנטיים ששימשו אותו בעת הערכת טיוטת הערכת השווי". מסמכים רלבנטיים – כן, קבצי עבודה – לא ולא. נראה אפוא, כי רק במסגרת בקשת רשות הערעור שלפנַי, 'נולדה' הדרישה לקבלת קבצי העבודה. עיון בתגובת המבקשים לתשובת המשיבים, מלמד כי אף הם אינם חלוקים על כך. משאלו הם פני הדברים, פשיטא כי אין מקום לדון בטענה זו לראשונה בערכאת הערעור. על אחת כמה וכמה, שעה שהמבקשים אף לא טרחו להקדים ולפנות למעריך השווי, בבקשה לקבלת הקבצים. אעיר, כי אופן הצגת הדברים על-ידי המבקשים, בצורה שאינה מדויקת, בלשון המעטה, אף עולה כדי חוסר תום-לב, אם לא למעלה מכך.
20. טענה נוספת בפי המבקשים, מופנית כלפי השימוש שעשה מעריך השווי במידע ש'נוצר' לאחר המועד הקובע, וכן ביחס לעובדה כי מעריך השווי נתן דעתו על הטעות שנפלה במצגת למשקיעים, אף שזו תוקנה על-ידי החברה רק בדיעבד. גם בעניין זה מקובלת עלי תשובת המשיבים, על כל חלקיה. ראשית, במסמך המתודולוגיה שנשלח לצדדים עוד ביום 31.5.2020, נכתב במפורש כי הערכת השווי תתבסס גם על "מידע אשר הוכן בסמוך לאחר המועד הקובע, ובלבד ששופך אור על מה שסביר שהיה ידוע למועד הקרע" (ההדגשות במקור – נ' ס'). כמו כן, גם לגבי הטעות במצגת המשקיעים, ניתנה התייחסות נרחבת במסמך המתודולוגיה. אביא את הדברים כלשונם:
במקרה זה מתחדדת השאלה [...] מה יש לעשות אם מה שהיה ידוע למועדו, התברר בדיעבד כטעות שהתקיימה במועד הקרע, אך נודע עליה רק לאחר מועד הקרע?
[...]
יש בכוונתי לבחון את האפשרות לשקול את הנושא הרלבנטי להערכת השווי כמענה לשאלה הבאה: 'לו צדדים סבירים היו מתקשרים בהסכם לרכישת אחזקותיהם, אז במועד הקרע, מה היה השווי שהיה מוסכם ביניהם, על בסיס המידע שסביר שהיה אז צפוי להיות בידיהם'.
בהתאמה יש בדעתי לשאול – האם סביר שהתאמות וטעויות כאמור [...] אכן היו מתגלות בידי הצדדים בעסקה [...] ובכך משפיעים אז על שווי העסקה?
בדעתי להתייחס בתשובתי לכך לשני סוגי טעויות: טעות שניתן ו/או שסביר שהיה ניתן, לגלותה במועד הקרע, והייתה משפיעה על השווי – ניתן לתקנה גם רטרואקטיבית, בהיותה מעדכנת את 'מה שהיה אמור להיות ידוע במועד הקרע' [...].
טעויות מסוג של הערכות שגויות או מופרזות, אומדנים שגויים, או ציפיות מוטעות בקשר לעתיד, גם אם התבררו בדיעבד כטעויות, לא יתוקנו בדיעבד, מכיוון שהן הן מה שהיה ידוע למועד הקרע, ועל בסיסן הייתה נערכת עסקה, לו נערכה" (ההדגשות במקור – נ' ס').
21. הדברים מדברים בעד עצמם. מעריך השווי הסביר לצדדים בפירוט, כבר מלכתחילה, את דרכי עבודתו. ברם, באותו שלב בחרו המבקשים שלא להעיר בעניין, ולא נשמעה כל התנגדות מצדם. יתרה מכך, בהתייחסותם למסמך המתודולוגיה, מיום 17.6.2020, ציינו המבקשים במפורש, כי "אנו מסכימים עם הקביעה כי יש לעשות שימוש בנתונים שהיו ידועים למועד הקובע, ואשר בהם היה עושה שימוש משתמש שוק סביר". הווי אומר, המבקשים הסכימו אף הם למתודולוגיה שנקבעה. טענתם היחידה, באותו שלב, היתה כי במסגרת היישום הפרטני של המתודולוגיה האמורה, אין מקום לתקן את הטעות שנפלה במצגת למשקיעים. עתה, משטענתם לגבי היישום הפרטני לא התקבלה על-ידי מעריך השווי, אין מקום 'לתהות על הראשונות', ולפקפק במתודולוגיית העבודה של מעריך השווי. למעלה מן הצורך אציין, כי גם לא נפל פגם בהכרעתו של מעריך השווי בעניין זה, לגופה, שכן כאמור, לאחר שמעריך השווי עיין בחומר הרב שהוגש לעיונו, הגיע לכלל מסקנה, כי ניתן להניח שמשתמש שוק סביר, היה בוחן לעומק את נתוני החברה במועד הקובע, טרם ביצוע רכישה, וממילא הטעות היתה מתגלה בשלב בדיקת הנאותות. בנסיבות אלו, אין מניעה לתקן את הטעות האמורה באופן רטרואקטיבי, וברי כי בכך אין כל סטייה מן המתודולוגיה שקבע מעריך השווי.
22. טענת המבקשים, כי החברה מושתקת מלטעון לקיומה של טעות במצגת למשקיעים – אף היא אין בה ממש. החברה אינה עורכת את הערכת השווי; מעריך השווי הוא שעורך אותה, על-פי שיקול דעתו הבלעדי. הוא אינו מחויב להצהרה זו או אחרת, מצד החברה או המבקשים. תפקידו הוא להעריך מה היה שווי החברה באותה עת, בעסקה שוּקית, בין מוכר מרצון לקונה מרצון; הא ותו לא.
23. מכאן לשאלת חישוב קרן ההמשך: בין המבקשים לחברה נטוש ויכוח מקדמי בשאלה אם מעריך השווי הוא שביקש את הכרעת בית המשפט המחוזי לעניין זה, או שמא מדובר ביוזמה של המבקשים, שמעריך השווי מצא עצמו נגרר אליה בעל כורחו. בנקודה זו סבורני כי הצדק עם המבקשים. טיוטת חוות הדעת מלמדת, כי מעריך השווי התלבט כבר מלכתחילה, אם לכלול את הזכויות לקרן המשך בהערכת השווי, ולבסוף קבע, כי "להערכתי, ומבדיקות שערכתי, זכויות הצדדים לקרן המשך דורשת הכרעה משפטית שאינה מצויה בידי כלכלן". כפי שנקבע בהסכם הפשרה, מעריך השווי רשאי לבצע "כל בירור שיבקש [...] מעריך השווי, לפי שיקול דעתו המוחלט", ברי אפוא, כפי שציינתי לעיל, כי אף אם נניח שלצדדים לא נתונה הזכות לערער על החלטותיו, יכול מעריך השווי עצמו לבקש את עזרתו של בית המשפט, בנקודות שבהן הוא סבור כי נדרשת הכרעה משפטית.
24. יחד עם זאת, לגוף הדברים, בכל הנוגע לשאלה אם יש לחשב את האפשרות לגיוס קרן המשך, אם לאו, מצאתי לנכון לקבל את טענות המשיבים; לשיטתי, אין להביא בחשבון את שוויה של קרן ההמשך, במסגרת הערכת השווי. 'הסכם השותפות' שנחתם בין החברה כ'שותף כללי' בקרן, לבין השותפים המוגבלים שהשקיעו מכספם בקרן, אינו מעניק כל זכות לחברה להקמת קרן המשך; ההיפך הוא הנכון. תניית אי-התחרות שבהסכם השותפות, כמוה כרחיים על צווארה של החברה, שכן היא מגבילה את יכולתה של החברה לנצל הזדמנויות עסקיות, ולהשקיע לבדה בתחומים שבהם פעילה הקרן. כל פועלה של תניית אי-התחרות שבהסכם השותפות, מתמצה אפוא בכך שהיא מחייבת את החברה לפעול אך ורק במסגרת הקרן; לא להיפך.
25. גם 'הסכם בעלי המניות', שנחתם בין כלל בעלי המניות בחברה, לבין עצמם – אין בו כדי לסייע למבקשים. בהסכם האמור נקבע כך: "כל אחד מבעלי המניות מסכים ומתחייב בזאת, כי לכל הפחות כל עוד הסכם השירותים שלו בתוקף, ובמשך [...] 'תקופת אי התחרות' הוא לא יעסוק, במישרין או בעקיפין, בייזום, ייעוץ, הקמה, ניהול או הפעלה של קרן השקעות [...] אלא באמצעות החברה או חברה קשורה שלה, לרבות גופים שיוקמו בקשר עם הקמת קרן המשך" (להלן: תניית אי התחרות בין בעלי המניות). אמנם כן, על דרך הכלל, תניית אי-תחרות, אף אם החברה אינה צד לה, עשויה להשליך על שוויה הכלכלי של החברה. למשל, מקום שבו בעלי המניות אינם יכולים לגייס קרן נוספת ממשקיעים, והדבר יכול להיעשות באמצעות החברה בלבד, אזי הסיכוי לגיוס קרן נוספת יכול בהחלט להשליך על שווי החברה. אלא מאי? במקרה זה הצדדים אינם כבולים לחברה דווקא, לרשותם נתון 'פתח מילוט', המאפשר להם לגייס קרן המשך, חיצונית לחברה. כך, אם אכן עסקת מכירה של החברה היתה יוצאת אל הפועל, והצדדים היו מעוניינים לגייס קרן חדשה, הרי שהיה באפשרותם לעשות כן באמצעות 'קרן המשך', שהוחרגה במפורש מתניית אי-התחרות בין בעלי המניות. עניינה של קרן המשך שכזו, הוסדר מפורשות בהסכם שבין בעלי המניות: "בכל קרן המשך שתוקם על ידי המייסדים והמנהלים, יחס האחזקות [...] בקרן ההמשך [...] יהיה זהה ליחס האחזקות בחברה". הא למדנו, כי הקמת קרן המשך, שהצדדים מחזיקים בה ביחס זהה לאחזקתם בחברה, אינה מביאה להפרת ההסכם ביניהם. אין ספק אפוא, כי במקרה שבו אחזקות הצדדים בחברה אכן ימָכרו לצד שלישי, האינטרס המשותף של בעלי המניות יהא לפעול לגיוס הקרן החדשה על-ידי גוף חיצוני, הנתון לשליטתם המלאה, ולא במסגרת החברה שיצאה מתחת ידם. במקרה שכזה, החברה ובעליה החדשים, לא יוכלו לאכוף את תניית אי-התחרות בין בעלי המניות, שכן הגוף החיצוני שיוקם יכלל ב"גופים שיוקמו בקשר עם הקמת קרן המשך", אשר תניית אי-התחרות בין בעלי המניות, לא חלה לגביו. בנסיבות אלו, אף משקיע סביר לא ישלם כל פרמיה נוספת בגין האפשרות להקמת קרן המשך. על כן, אין מקום להביא זאת בחשבון במסגרת הערכת השווי.
26. שונים הם פני הדברים, בכל הנוגע להכללת שווי הפלטפורמה ושווי המותג במסגרת הערכת השווי. ראשית אציין, כי מעריך השווי ראה שאלה זו כקשורה בטבורה לשאלת קרן ההמשך, ומשביקש את הכרעת בית המשפט בשאלת קרן ההמשך, כרך הוא בכך גם את הערכת השווי של פלטפורמת הניהול והמותג. כך או כך, את טענותיהם לגבי פלטפורמת הניהול ושווי המותג, העלו המבקשים לראשונה, עוד במכתבם מיום 17.2.2020. המבקשים טענו, כי בפלטפורמת הניהול, שהוקמה לצורך ניהול הקרן ונכסיה, הושקעו כ-15 מיליון ₪, ומדובר בנכס בעל שווי עצמאי שיש להביאו בחשבון. עוד טענו המבקשים, כי יש להביא בחשבון גם את שווי המותג 'בית וגג', המדורג כמותג מוביל בתחום ההתחדשות העירונית. המבקשים חזרו על טענות אלו שוב ושוב: בנייר העמדה מטעמם מיום 21.2.2020, בהתייחסותם מיום 17.6.2020 למסמך המתודולוגיה, וכן בבקשתם לקבלת הבהרות מיום 26.4.2021. מעריך השווי התייחס לטענות אלו לראשונה במכתבו לצדדים מיום 29.4.2021, וטען כי "שווי המותג וכל נכס בלתי מוחשי אחר, ככל שקיים – מגולמים בשווי תזרימי המזומנים המהוונים. ככל שכוונתכם ב'שווי הפלטפורמה' מתייחסת לשווי הזכויות בקרן ההמשך, הרי כפי שציינתי בעבר, להבנתי האמור אינו כלול בתחולת עבודתי [...]". לכך הגיבו המבקשים, בהתייחסותם לטיוטת הערכת השווי מיום 1.6.2021, בטענה כי הכספים הרבים שהושקעו בהקמת הפלטפורמה, הושקעו מתוך כוונה עתידית לשימוש בה במיזמים נוספים, ועל כן ישנו ערך עצמאי לשווי הפלטפורמה. כך גם טענו לגבי שווי המותג, כי הוא בעל ערך עצמאי, גם אם החברה תסיים את פעילותה. המבקשים חזרו על טענותיהם אלה פעם נוספת, במסגרת הבקשה למתן הוראות, שהוגשה על-ידם לבית המשפט המחוזי. בתגובתו של מעריך השווי לבית המשפט המחוזי, לגבי שווי הפלטפורמה, נכתב, כי "להבנתי שווי זה מתקבל מחיבור של שני אומדני שווי: שווי הפלטפורמה המשתקף בפעילות הנוכחית, וערכה גלום ממילא בתחולת עבודתי. ושווי נוסף, ככל שיש, אשר יבוא לידי ביטוי בקרן ההמשך, ומשם אנו חוזרים לדיון לעיל – האם שווי זה כלול בתחולת עבודתי אם לאו. להבנתי [...] מבקשים [המבקשים] לאמוד את השווי הכלכלי של בעלי המניות של הקרן (ולא זכויות הקרן הנוכחית כישות משפטית) ככל שישנן, והיכולת לעשות שימוש במכלול הידע והנכסים הבלתי מוחשיים שנוצרו, ככל שנצברו, על מנת ליזום קרן נוספת ככל שתקום". החברה, בתשובתה לבקשה למתן הוראות, הצטרפה לדברי מעריך השווי, והוסיפה כי "אין זה נהוג לייחס ערך לפלטפורמת הניהול ולמותג בהערכת שווי של חברות נדל"ן, שכן הידע והמומחיות שנצברים בחברות כאלה שייכים לעובדי החברה ואינם בהכרח נכס של החברה".