28. בשלושה פסקי דין מרכזיים קבע ואישר בית המשפט העליון את תורת הפרשנות התכליתית, לפיה יפורש החוזה על פי תכליתו תוך מעבר מתמיד בין לשון החוזה לבין מכלול נסיבותיו.
--- סוף עמוד 7 ---
(רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ מגדל חברה לביטוח בע"מ ((26.2.12; ע"א 2553/01 ארגון מגדלי ירקות – אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל (13.1.05); ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ (6.4.95); דיני חוזים, עמ' 523)).
29. אופן פרשנות החוזה נידון לאחרונה בע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (20.11.19), (להלן: "ביבי כבישים"). בעניין זה נקבע, כי כאשר מדובר על חוזה "פתוח", המנוסח בקווים כלליים בלבד, יכול בית המשפט לקרוא לתוכו תנאים וחיובים נוספים על בסיס עקרונות משפט רחבים. לעומת זאת, כאשר מדובר על חוזה "סגור", חוזה ממצה שכל תנאיו מוגדרים באופן ברור, יעסוק בית המשפט בקביעת עובדות החוזה לבדן, ופרשנותו של חוזה זה תהא חפה מפני הכנסת שיקולים ערכיים, החיצוניים לחוזה. עוד הודגש, כי הקניית מעמד בכורה ללשון החוזה, הבאה לידי ביטוי בסעיף 25(א) לחוק החוזים, חלה בכל הנוגע לחוזים המצויים במרכז הסקאלה, בין חוזים "פתוחים" ל"סגורים". הפסיקה הוסיפה וקבעה, כי שעה שעסקינן בחוזה בין צדדים "מתוחכמים דיים לעשות שימוש בכללים המשפטיים לצורך עיצוב החוזה כרצונם", יש ליתן מעמד מכריע ללשון החוזה (ראו לעניין זה גם – ע"א 9025/17 A.T.S Investments Inc נ' Segal Group (Dresden) GmbH and Co.KG (19.2.20).
30. בעניינו, כיוון שמדובר בחוזה שנכרת במהלך התקשרות באמצעות מכרז הרי שיש לדבוק בלשונו של החוזה כפי שנקבע בעניין ביבי כבישים. בחוות דעתו של כב' השופט א' שטיין, נאמרו, בין היתר, דברים אלה:
"החוזה שבו עסקינן נכרת בעקבות מכרז בו השתתפו חברות עסקיות ובמרכזו עמד פרויקט בעל היקף נרחב. חוזה זה מחזיק מאות עמודים של טקסט, מפרטים טכניים ותכניות. מדובר במסמך משפטי ממצה שנכתב ונבדק על ידי עורכי דין ואנשי מקצוע אחרים כדי לכסות את מכלול העבודות אשר נדרשו לפרויקט ואת מחיריהן (לפי יחידות ביצוע). חוזה זה קבע את אשר קבע בין היתר כדי להגן על הרכבת מפני עליית מחירי העבודות והחומרים שנדרשו לביצוען וכן כדי להבטיח לביבי כבישים עבודה ושכר בהיקף נרחב, שכאמור נאמד בעשרות מיליוני שקלים. אין אפוא ספק בכך כי החוזה שבו עסקינן הינו קרוב, לפי כתבו ולפי מהותו, לחוזה סגור עם התניה מלאה, והמרחק שבינו לבין חוזה יחס הוא מרחק שנות-אור. בנסיבות אלו, חייב היה בית משפט קמא לנקוט בגישה פורמלית ולהיצמד ללשונו הכתובה של החוזה, למחירי העבודות שנקבעו בו ולדרכי קביעתם – שכן כל אלו שיקפו את האופן בו בחרו הצדדים – הרכבת, מזה, וביבי כבישים, מזה – לחלק ביניהם את הסיכונים העסקיים שהיו כרוכים בביצוע הפרויקט. כמו כן חייב היה בית המשפט שלא לאפשר לביבי כבישים לעשות מקצי שיפורים ביחס להצעה שהציעה לרכבת במסגרת המכרז כדי לגבור על תריסר מתחרות: כל מקצה שיפורים כזה מנוגד לעיקרון השוויון בין המתחרים, שהוא לב לבם של דיני המכרזים (ראו עומר דקל מכרזים א 140-
--- סוף עמוד 8 ---
91 (2004); גבריאלה שלו חוזים ומרכזים של הרשות הציבורית 162-161 (1999))."
בחוות דעתו של כב' השופט ע' פוגלמן נאמר:
"החוזה שלפנינו השתכלל בעקבות קבלת הצעת ביבי כבישים שהוגשה במסגרת מכרז שפרסמה הרכבת, וממילא תחום הוא בארבע אמותיו של המכרז. עקרון השוויון מחייב אותנו להקפיד שפרשנותנו לא תסטה מההוראות שנקבעו במכרז ומתכליתן הנלמדת מנסיבות העניין. גם כאן יש ליתן ללשון החוזה משקל משמעותי ואף אילו הייתי מניח כי בענייננו יש להידרש לתכלית האובייקטיבית איני סבור כי ביבי כבישים הצביעה על תכלית כאמור שתאפשר להגיע לתוצאה שונה."
בחוות דעת כב' השופט ע' גרוסקופף נאמר:
"כאן מצטלבות דרכיהן של חבריי ודרכי. הן לשיטתם והן לשיטתי יש לקרוא את ההסכם בו עסקינן בצורה צמודה ללשונו, תוך התבססות על ההסדרים שהצדדים בחרו לקבוע בו, והימנעות מלקרוא לתוכו הסדרים שלא בחרו לקבוע בו. לשיטת חברי, השופט אלכס שטיין, הדבר מוצדק מאחר שמדובר בחוזה סגור עם התניה מלאה; לשיטת חברי, השופט עוזי פוגלמן, יש לתת משקל לכך שמדובר בחוזה שהשתכלל בעקבות זכייה במכרז ציבורי; לשיטתי דרך הפרשנות האמורה נגזרת מכך שמדובר בחוזה עסקי, אשר ראוי לפרשו על פי כללי פרשנות הנותנים ללשון החוזה מעמד מכריע. בין כך ובין כך, התוצאה במקרה זה היא אותה תוצאה."
עינינו הרואות, כי לאור האמור, הרי שבבוא בית המשפט להכריע בשאלות הפרשניות שבחוזה דנן, המחזיק יחד עם נספחיו מאות עמודים, שנכרת בין צדדים "חזקים" ובמסגרת של מכרז, עליו להקפיד הקפדה יתרה ולתת משקל מכריע ללשון החוזה.
31. כלל חשוב נוסף העוסק בפרשנות חוזה קבוע בהוראת סעיף 25(ב1) לחוק החוזים: "חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו". לפי הוראה זו והפסיקה העוסקת בה, במקרה שבו הוראה חוזית יכולה להיקרא באופן סביר ביותר מדרך אחת, תבחר דרך הקריאה שתעמוד לחובת מנסחה. כלל זה מכונה "כלל הפרשנות כנגד המנסח". (ראו לדוגמא – ביבי כבישים; ע"א 1527/16 שיבלי נ' מדינת ישראל רשות מקרקעי ישראל (29.3.18); ע"א 9609/01 מול הים (1978) בע"מ ואח' נ' שגב ואח' (28.3.04) ; דיני חוזים, עמ' 532.
32. הכלל האחרון שאעמוד עליו בהקשר זה הוא הכלל לפיו במקרים מסוימים ניתן להשתמש בהתנהגותם של הצדדים בזמן ההסכם ובפרקטיקה שנקטו במהלכו, ככלי פרשני לביאור את הוראות החוזה. כלל זה נזכר בפסק דינה של כב' השופטת חיות בע"א 9784/05 עיריית תל אביב יפו נ' ידידיה גורן, עו"ד (12.08.09) (להלן: "עיריית תל אביב"):
"אין ספק כי התנהגותם של הצדדים לאורך תקופת החוזה היא כלי פרשני חשוב לקביעת תוכן ההתקשרות ביניהם וממנה ניתן ללמוד כיצד הבינו
--- סוף עמוד 9 ---
הצדדים את ההסכמות שהושגו, ואף נפסק בהקשר זה כי צד לחוזה יתקשה לטעון כי יש לפרש הוראותיו של חוזה באופן שונה מן האופן בו נהג הוא עצמו לאורך חיי החוזה (ראו: ע"א 49/06 שניר תעשיות צמר גפן רפואי בע"מ נ' עיריית כפר סבא, פסקה 8 (טרם פורסם]... אהרון ברק, פרשנות במשפט כרך רביעי - פרשנות החוזה469-467 (2001) ".
כללים אלה יהוו המסד להכרעה בשאלות שבמחלוקת, כפי שיפורט בהמשך.
חוות דעת המומחה
33. נקבע, שלחוות דעתו של מומחה בית המשפט שמונה בהסכמת הצדדים יש לתת משקל מכריע, וככלל בית המשפט יאמץ את חוות דעתו למעט במקרים בהם נפל בה פגם קיצוני. חוות דעת המומחה נהנית ממעמד מיוחד בכך שהיא קובעת בדרך כלל את מסכת העובדות הרלוונטיות ואת המסקנות המקצועיות המתבקשות ממנה. יחד עם זאת, אימוץ חוות הדעת נתון לשיקול דעת בית המשפט, ואין הוא מחויב שלא לסטות מהכרעת המומחה מקום שמצא שיש לשנותה, אך הדבר ייעשה במקרים נדירים, בהם נכח בית המשפט, כי המומחה שגה והתבסס על טעויות מהותיות בהכרעתו (ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים בע"מ נ' חנן רוזנטל פ"ד נב(4) 563 (1998); ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' מונטי רבי (31.12.98); ע"א 5602/03 אבי ושרה סגל ואח' נ' שיכון ופתוח לישראל בע"מ ( ((28.5.02.
34. כבר כעת יצוין, שלאור מכלול הראיות שהונחו לפניי, לא מצאתי כי המומחה שגה בקביעותיו המקצועיות. בהתאם, איני מקבלת את טענות הנתבעת, כי יש לדחות את מלוא חוות דעתו. להתרשמותי, הכרעת המומחה בסוגיות השונות ניתנה לאחר בחינה מעמיקה של טענות הצדדים; ביקור באתר הפרויקט במצפה רמון; שש ישיבות עם הצדדים וגורמים מטעמם; עיון בחומרים רבים שהוצגו על ידי הצדדים; ומתן מענה לשאלות הבהרה מטעם הנתבעת. מכאן, שמדובר בחוות דעת מקצועית, מקיפה ומנומקת הנטועה היטב במארג הראייתי הכולל. בנוסף, המומחה נחקר ארוכות על ידי הנתבעת והשיב בפירוט ובמקצועיות לטענות השונות. לאור זאת, אני מוצאת שככלל יש לאמץ את קביעותיו המקצועיות של המומחה, למעט, מספר סעיפים שבהם מצאתי שיש לסטות מחוות דעתו, מאחר שהמומחה התבסס על הנחות משפטיות, אשר אינן עולות בקנה אחד עם הוראותיו של החוזה. כמו כן, מצאתי לתקן טעות חישובית אחת בחוות הדעת, וכן לשנות רכיבים אשר בהם התרשמתי, כי התובעת לא עמדה בנטל ההוכחה הנדרש. הכל, כפי שיפורט בהרחבה להלן.
מעמדם המשפטי של המפקחים וההימנעות מהעדתם
35. לגישת התובעת, אישורי תשלומי הביניים על ידי המפקחים הם בעלי משקל מחייב ומכריע, המקימים השתק כלפי הנתבעת, ולכן לא ניתן להתנער בדיעבד מאישורים אלו. זאת בפרט שהמפקח משמש כשלוח מטעם הנתבעת. סבורתני, כי דין טענה זו להידחות, כפי שיפורט בהמשך. אכן, ישנם מקרים שבהתאם להוראות החוזה בין הצדדים המפקח הוא הגורם הסופי בעניין אישורי התשלומים, אולם בעניינו הוראות סעיף 59 לחוזה המדף (נספח 2 לכתב התביעה) קובעות, כי המחירים יחושבו על ידי המפקח ויאושרו על ידי המנהל. כמו כן,
--- סוף עמוד 10 ---
הובהר באותו הסעיף כי אישור תשלומי הביניים, אין בהם כדי הסכמה לטיב איכות או לנכונות המחירים עליהם מבוססים תשלומים אלה. עינינו הרואות, כי הוראות אלו מגדירות את תשלומי הביניים כתשלום זמני אשר כפוף לאישור סופי של המנהל. ניתן ללמוד על כך גם מהוראות סעיף 60 לחוזה המדף, העוסק בתשלום הסופי הקובע, כי התשלום החוזי ייקבע סופית על ידי המנהל על יסוד המכפלות של המחירים שבכתב הכמויות. אשר על כן, לא ניתן לראות באישורי פיקוח לתשלומי הביניים כאישורים מחייבים עד לבדיקה ואישור סופיים של המנהל. יתרה מזאת, מאחר שהנתבעת היא גוף ציבורי המשמש כנאמן הציבור, הרי שהיא אף מחויבת לבחון היטב את התשלומים ובכלל זאת גם את תשלומי הביניים. על כן, מסקנתי היא כי מבחינה מהותית אין באישורי המפקחים בענייננו הסכמה מחייבת מאת הרשות. עם זאת, ברי כי אין לקבל הפחתה שרירותית המנותקת מהוראות החוזה ומנוגדות לדין. כמו כן, על אף שאישורי הביניים אינם מחייבים, יש לתת להם משקל ראייתי, לאור זאת שאלו גורמים שמונו מטעם הנתבעת, והיו "אנשי השטח" הבקיאים בנעשה בנושאים שבמחלוקת. מסיבה זו, ישנה משמעות להחלטת הנתבעת שלא להעיד את המפקחים מטעמה בהיבט הראייתי כפי שארחיב להלן.
36. הכלל הראייתי קובע, כי הימנעותו של בעל דין מלהביא עד רלוונטי מטעמו יוצרת את ההנחה שעדותו הייתה מחזקת את עמדת בעל הדין שכנגד. בחירת צד מסוים שלא לתמוך את גרסתו בעד המכיר היטב את פרטי העובדות שבמחלוקת ובקי בהם, מעוררת את החשד כי הימנעות זו מקורה מחמת חששו כי עדותו וחשיפתו לחקירה הנגדית תתמוך בגרסת הצד שכנגד. על כן, נקבעה חזקה ראייתית, הניתנת לסתירה, שאילו הובא העד הרלוונטי לעדות, עדותו הייתה תומכת בעמדת הצד שכנגד (ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתיתיהו, פ"ד מה(4) 651 (1991); ע"א 345/03 דן רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל, פ"ד סב(2) 4 37 (2007) ; ע"א 9656/05 נפתלי שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ (27.07.08)).
37. בענייננו, מצופה היה כי הנתבעת תביא לעדות את המפקחים מטעמה שליוו את הפרויקט ונכחו בשטח. ההימנעות מהבאת עדותם נזקפת לחובתה של הנתבעת ומהווה משקל ראייתי כנגד גרסתה של הנתבעת. יצוין כי הדברים מקבלים משנה תוקף שעה שהמפקחים נכחו בדיונים שנערכו בפני מומחה בית המשפט, כך שהימנעות הנתבעת מהבאת עדותם מעלה את החשש כי לאחר שנכחה ושמעה את גרסתם בפני המומחה העדיפה היא שלא להביאם לעדות בשל התרשמותה כי עדותם תתמוך בגרסת התובעת. לאור זאת, מסקנתי היא כי משום שלא הובאה עדותם של המפקחים יש לזקוף זאת לחובתה של הנתבעת.
מן הכלל אל הפרט
38. לאחר שהובאה המסגרת המשפטית החלה בנידון שלפניי, נפנה לבחון את הסעיפים שבמחלוקת בין הצדדים, ולהכריע בהם. סדר הדיון יהיה כדלהלן: תחילה, ידונו הסעיפים בחשבון הסופי שהוגש על ידי שיבולת (נספח 21 לכתב התביעה). חשבון זה תוקן בכתב וקוזז על ידי הרשות, והוא נתון בלב ליבה של המחלוקת בין הצדדים. לאחר הדיון בסעיפי החשבון לפי הסדר לרבות בעניין לוח הזמנים המשפיע על שיעור תשלום הפיצוי המוסכם והיקף
--- סוף עמוד 11 ---
התקורה, ייבחנו תשלום ההצמדה והריבית וזכאות התובעת לדמי קבלן ראשי. בהמשך תידון סוגיית הפיצויים המבוקשים בשל הנזק הנטען עקב חילוט הערבות, וכן הטענה להתנהלות חסרת תום לב של הנתבעת בקיום החוזה. לבסוף, יקבע שיעור תשלום הוצאות המומחה והוצאות המשפט. בבחינת סעיפי המחלוקת שבחשבון אחלק בין הפרק המתייחס לעבודות שבוצעו מכוח חוזה לבין הפרק המתייחס לעבודות נוספות, וזאת לאור נפקותה של סוגיית ההנחה מהמחיר הנקוב בעבודות החוזה. בתחילתו של כל פרק אביא תחילה את הסעיפים בהם לא נטענה טענה ספציפית כנגד הכרעת המומחה מצד הנתבעת, החורגת מהטענות הכלליות לעניין חוות דעתו של המומחה. כאמור, החלטתי לאמץ את חוות דעתו המקצועית של המומחה, וטענותיה של הנתבעת בהקשר הכללי דינן להידחות.
עבודות מכוח חוזה
סעיפים בהכרעת המומחה שלא נטענו כנגדם טענות ספציפיות
39. מאחר, שכאמור, החלטתי לקבל את חוות דעת המומחה למעט בסוגיות ספציפיות שיבחנו בהמשך, אני קובעת כי על הנתבעת לשלם לתובעת בגין הרכיבים שלהלן: קיר תומך מבטון לפיר המעלית- 12,344 ₪; קירות יסוד (35ס"מ)- 1097.6 ₪ , משטח בטון חיצוני- 343.2 ₪; מעקה בטון לגג- 694.4 ₪; דלת (80/200), דלת לארון (460/220)- 6348 ₪; נקודת תשתית לרמקול- 252 ₪; חפירה לכבלים ולצינורות תקשורת- 6,264 ₪; טיח בגר בממ"ד- 1,739.22 ₪; טיח כורכרי עשיר- 7,304.85 ₪; שיפולי גרניט פורצלן- 231.28 ₪; שיפולי עץ- 1,448.72 ₪; צביעת רצפות באפוקסי 250 מקרון- 19,736.64 ₪; מפזר אויר תקרתי- 385 ₪; פרופילי RHS מגולוונים- 39,457 ₪; כיסוי פח לתעלה החצובה- 25,740 ₪ ; לוח גבס כפול- 3,601.62 ₪; תקרות תותב גבס מחורר- 12,278 ₪; מצע בטון רזה- 65 ₪. סה"כ לסעיף זה - 139,330.53 ₪.