בבית המשפט העליון
ע"א 8935/21
לפני:
כבוד השופט ד' מינץ
המבקשים:
1. ישראל דהן
2. עפרי רוזנברג דהן
נ ג ד
המשיבים:
1. שופרסל בע"מ
2. רוני רחל הררי
3. גיא אשבל
4. ליאור אשבל
בקשה לעיכוב ביצוע החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (א' נחליאלי חיאט) מיום 7.12.2021 בת"צ 23066-04-20 ות"צ 1358-08-21 [פורסם בנבו]
בשם המבקשים:
עו"ד אדם לוין; עו"ד יונתן רפפורט
בשם משיבה 1:
עו"ד חגית בלייברג
בשם משיבים 4-2:
עו"ד אורלי בן עמי
החלטה
לפנַי בקשה ל"עיכוב ביצוע" החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (א' נחליאלי חיאט) מיום 7.12.2021 בת"צ 23066-04-20 ות"צ 1358-08-21, [פורסם בנבו] בה הורה על מחיקת בקשה לאישור תובענה כייצוגית שהגישו המבקשים נגד משיבה 1, שופרסל בע"מ (להלן: שופרסל).
--- סוף עמוד 3 ---
הרקע לבקשה
1. ביום 21.4.2020 הגישו משיבים 4-2 בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד שופרסל (ת"צ 23066-04-20; [פורסם בנבו] להלן: בקשת הררי). בקשה זו כללה שלוש טענות עיקריות הנוגעות לשימוש בשירות המקוון של שופרסל: האחת, כי במקרים בהם הזמנה של לקוח עמדה בעת ביצועה על סך של 750 ש"ח או יותר, אך סכומה פחת מסך זה מחמת מחסור במוצרים שהוזמנו במחסני שופרסל, היא גובה דמי משלוח בסך של 30 ש"ח (התואמים הזמנה של סל שעלותו פחותה מ-750 ש"ח) במקום 10 ש"ח; השניה, כי במקרים בהם לקוח הזמין מוצרים בהנחת כמות ושופרסל סיפקה לו כמות קטנה מזו שהזמין, הוא חויב במחיר המלא של המוצר; השלישית, כי לקוח חדש המצטרף לשירות המקוון של שופרסל מקבל "ערכת הצטרפות" אך מחויב בגינה בסך של 9.90 ש"ח. ביום 31.12.2020 הגישה שופרסל את תשובתה לבקשת הררי, ולאחריה באו הצדדים בדין ודברים בניסיון לגבש הסדר שיוגש לאישור בית המשפט וייתר את המשך ההליכים בתיק. בהמשך לכך, ביום 1.8.2021 הגישו הצדדים בקשה לאישור הסדר פשרה (להלן: הסדר הפשרה).
2. שעות בודדות לפני הגשת הבקשה לאישור הסדר הפשרה, הגישו המבקשים בקשה משלהם לאישור תובענה ייצוגית נגד שופרסל (ת"צ 1358-08-21; [פורסם בנבו] להלן: בקשת דהן). טענתם העיקרית של המבקשים נגעה גם היא לשירות המקוון שמפעילה שופרסל, ולפיה במקרים בהם לקוח מזמין מוצרים בהנחת כמות ושופרסל אינה יכולה לספק לו את מלוא הכמות מחמת מחסור, היא מחייבת את הלקוח במחיר המלא של המוצרים.
3. ביום 14.9.2021 הגישו המבקשים בקשה שבית המשפט יעשה שימוש בסמכותו לפי סעיפים 7(א)-(ב) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות או החוק), ויורה כי בקשתם (בקשת דהן) תתברר לפני המותב שלפניו מתבררת בקשת הררי וכי עניינה של הקבוצה שהמבקשים מייצגים ידון בנפרד ולא במסגרת בקשת הררי. בבקשה נטען, בתמצית, כי הסוגיות בשתי הבקשות אינן חופפות. בעוד שבקשת הררי עוסקת בנסיבות שבהן שופרסל מציעה מספר מוצרים זהים בהנחת כמות אשר קיימים במחסניה של שופרסל, אולם משיקוליה שלה הם לא סופקו במלואם, בקשת המבקשים עוסקת בנסיבות בהן ניתנה הנחת כמות בעבור מוצרים
--- סוף עמוד 4 ---
שונים והמוצרים לא סופקו במלואם כתוצאה ממחסור שקיים אצל שופרסל. המבקשים טענו כי נוכח הבדלים אלה הם נמנעו מלכתחילה להגיש בקשה לפי סעיף 7(ב) לחוק תובענות ייצוגיות, אך לאחר שעיינו בהסדר הפשרה בבקשת הררי נתחוור להם כי נעשה ניסיון לכלול בו גם את הקבוצה המיוצגת במסגרת בקשתם. עוד טענו המבקשים כי האינטרס של חברי הקבוצה הוא להיות מיוצגים בבקשתם ולא בבקשת הררי. זאת, שכן לטענתם בקשת הררי הוגשה ברישול תוך איחוד מספר טענות לבקשה אחת, וחסרות בה עילות מרכזיות וסעד משמעותי העומדים לחברי הקבוצה. בנוסף, הסדר הפשרה אליו הגיעו הצדדים בבקשת הררי פוגע באינטרסים של חברי הקבוצה ומהווה שיקול נוסף להעדפת בקשת דהן.
במקביל, המבקשים הגישו גם התנגדות לאישור הסדר הפשרה במסגרת בקשת הררי, בה העלו את טענותיהם לגבי ההסדר ביתר פירוט.
4. ביום 24.11.2021 הורה בית המשפט על העברת הדיון בבקשת דהן לפני המותב אשר לפניו מתנהל הדיון בבקשת הררי, וביום 7.12.2021 הורה בית המשפט על מחיקת בקשת דהן. תחילה ציין בית המשפט כי יש להצר על אופן התנהלות המבקשים, אשר בחרו לשלב במסגרת בקשתם לפי סעיף 7 לחוק טענות נגד הסדר הפשרה, אף כי הגישו התנגדות נפרדת ומנומקת להסדר הפשרה במסגרת בקשת הררי. נקבע כי התנהלות זו אינה מתיישבת עם עקרונות ההגינות הדיונית וחובת תום הלב במימוש זכויות דיוניות. על פניו, השימוש שעשו המבקשים בזכותם לפנות לבית המשפט מכוח סעיף 7(ב) לחוק נועד למטרות אסטרטגיות וכחלק ממאבק שליטה בזכות לייצוג הקבוצות בשתי הבקשות. שימוש זה אינו ראוי ואינו מתיישב עם המצופה ממי שמבקש להיות בא-כוח ותובע מייצג בהליך התובענה הייצוגית. לגופם של דברים הוסיף בית המשפט כי להתרשמותו, אין הבדל ממשי בין שתי בקשות האישור ויש זהות בעניינן ובקבוצות המיוצגות בהן. כמו כן, היעתרות לבקשת המבקשים משמעותה התחלת ההליך מראשיתו, וזאת לאחר כברת דרך לא מבוטלת שנעשתה בבקשת הררי. משכך, מנקודת המבט של טובת חברי הקבוצה, שיקול מועד הגשת בקשת האישור מטה את הכף להעדפת בקשת הררי. באשר לטענות המבקשים לעניין הסדר הפשרה לגופן, נקבע כי משעה שהכרעה בהסדר זה טרם ניתנה, לא בשלה העת להכריע בטענותיהם.
--- סוף עמוד 5 ---
תמצית טענות הצדדים
5. המבקשים הגישו ערעור לבית משפט זה על החלטת בית המשפט המחוזי. בצד הערעור הוגשה גם בקשה "לעיכוב ביצוע" ההחלטה, בה התבקש כי יעוכב בירור בקשת הררי ואישור הסדר הפשרה עד להכרעה בערעור. לטענת המבקשים, סיכויי הערעור טובים, שכן החלטת בית המשפט המחוזי ניתנה ללא דיון מעמיק בטענות המשפטיות ובהבדלים בין בקשות האישור, וללא הנמקה מספקת. לעמדתם, האינטרס של הקבוצה הוא שתיוצג במסגרת בקשת דהן, שהיא בקשה מעמיקה ואיכותית יותר, הכוללת סעד עתידי שלא נתבע בבקשת הררי ועילות שלא נכללו בה. מה גם, שהסדר הפשרה לקוי, ועל כך גם מלמדת ההתנגדות להסדר הפשרה שהגיש לאחרונה היועץ המשפטי לממשלה. עוד טוענים המבקשים כי מאזן הנוחות נוטה לטובתם. לעמדתם, הסדר הפשרה מתיימר לכלול גם את הקבוצה המיוצגת בבקשתם ודחיית הבקשה דכאן עשויה להביא לאישור הסדר פשרה לא ראוי הפוגע בקבוצה שיעגן את הנזק לקבוצה בפסק דין ועלול להקים לשופרסל מעשה בית דין. כמו כן, וככל שלא יאושר הסדר הפשרה, הקבוצה תיוצג על ידי מי שלא דואג לטובתה, במסגרת תביעה שסעדיה ועילותיה פחות טובים מאלו שנכללו בבקשת דהן. גם בכך יהיה כדי לפגוע בקבוצה המיוצגת. לעמדתם, אין הצדקה לחשוף את הקבוצה לסיכונים הנזכרים מקום בו השאלה המרכזית בה עוסק הערעור הוא מהי טובת הקבוצה המיוצגת.
6. בתשובה שהוגשה בשם המשיבים כולם, נטען כי דין הבקשה להידחות. הבקשה היא בבחינת ניסיון פסול נוסף של המבקשים להחיות בקשה זהה ומאוחרת לאישור תובענה ייצוגית שהוגשה על ידם ונמחקה בפסק דין מנומק, תוך שימוש לרעה בהליכי משפט וחוסר תום לב, מתוך מניעים זרים ובראייה של טובתם האישית בלבד. המבקשים מתיימרים להשתמש בעיכוב הביצוע למימוש מטרותיהם האישיות לעיכוב הליך אחר, בהתעלם מהעובדה שדווקא בהליך שעיכובו מבוקש, טענותיהם שמורות להם ויידונו במלואם על ידי בית המשפט. עוד הוסיפו המשיבים שסיכויי הערעור נמוכים, שכן פסק הדין מפורט ומנומק, וניתן לאחר בחינה מעמיקה של טענות הצדדים. בית המשפט קבע באופן ברור כי אין הבדל מהותי בין בקשות האישור ובין הקבוצות המיוצגות, כי התנהלות המבקשים הייתה בניגוד לעקרונות ההגינות הדיונית וחובת תום הלב וכי טובת הקבוצה אינה עולה בקנה אחד עם סרבול הדיון. בנסיבות אלה, היעתרות לבקשה תהווה אשרור
--- סוף עמוד 6 ---
להתנהלותם הפסולה ועלולה להיות בעלת השלכות משמעותיות על ההליך בבקשת הררי ועל חובת תום הלב של מבקשים בבקשה לאישור תובענה כייצוגית בכלל. עוד טענו המשיבים כי מאזן הנוחות נוטה לטובתם ולטובת חברי הקבוצה. האכסניה המתאימה לבירור טענות המבקשים היא במסגרת אישור הסדר הפשרה. דווקא המשך ניהול ההליך בבקשת הררי, בו ממילא יישמעו טענות המבקשים, יוביל לבירור מעמיק, יעיל ומהיר של טענותיהם. בית המשפט המחוזי התייחס לכך מפורשות בהחלטתו והכרעה בעניין הסדר הפשרה טרם ניתנה. בנוסף, עיכוב ההליכים בבקשת הררי יוביל גם לעיכוב נוסף ומשמעותי בבירור הסדר הפשרה, ובכך לפגיעה בזכאותם של חברי הקבוצה לסעד.
דיון והכרעה
7. לאחר עיון בבקשה ובתשובה לה הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.
8. ראשית יצוין, כי לא מדובר בבקשה לעיכוב ביצוע החלטת בית המשפט המחוזי מושא הערעור, אלא בבקשה לסעד זמני לתקופת הערעור. שהרי המבקשים אינם עותרים לעיכובו של סעד אופרטיבי שניתן על ידי בית המשפט בהחלטתו, אלא לעיכוב בירור בקשת האישור המקבילה. יחד עם זאת, אין לכך משמעות רבה לענייננו שכן הלכה למעשה המבחנים למתן סעדים בשני סוגי הבקשות זהים (וראו: ע"א 204/20 פלוני נ' פלוני, פסקה 11 [פורסם בנבו] (8.3.2020); עע"מ 7061/21 עיריית חברון נ' ממשלת ישראל, פסקה 11 [פורסם בנבו] (15.11.2021)).
9. על המבקש סעד זמני לתקופת הערעור להראות כי סיכויי הערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו (ראו לדוגמה לאחרונה: ע"א 8790/21 כהן נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, פסקה 3 [פורסם בנבו] (9.1.2022); ע"א 7433/21 אוליר מסחר ותעשיות בע"מ נ' רציו חיפושי נפט (1992), פסקה 7 [פורסם בנבו] (24.11.2021)). בנוסף, כאשר הסעד הזמני המבוקש עניינו בהתליית הליכים בהליך לאישור תובענה ייצוגית, בית המשפט נדרש להביא בחשבון גם שיקולי יעילות דיונית ושיקולים הנוגעים לטובת הקבוצה (ראו: ע"א 5583/16 גולדשמידט נ' אסם השקעות בע"מ, פסקה 6 [פורסם בנבו] (3.8.2016); ע"א 395/13 ובר
--- סוף עמוד 7 ---
נ' בירנבוים, פסקה 17 [פורסם בנבו] (12.5.2013)). יישום שיקולים אלה בנסיבות ענייננו מוליך למסקנה כי אין להיעתר לבקשת המבקשים.
10. ראשית, לא שוכנעתי כי סיכויי הערעור מטים את הכף לעבר קבלת הבקשה. מבלי לקבוע מסמרות בעניין, עיון בהחלטת בית המשפט המחוזי מעלה כי מדובר בהחלטה מנומקת ומפורטת, ועל פניו נראה כי היא נשענת על אדנים יציבים. על כך יש להוסיף, כי לבית המשפט נתון שיקול דעת רחב בקביעה האם לאחד דיון בבקשות לאישור תובענות ייצוגיות או למחוק איזו מהן, ואין ערכאת הערעור נוטה להתערב בהחלטות מעין אלו (וראו: ע"א 7626/18 חורב נ' ורדניקוב, פסקה 10 [פורסם בנבו] (25.8.2020); רע"א 9878/17 גולדברג נ' רשת חנויות רמי לוי שיווק השקמה 2006 בע"מ, פסקה 10 [פורסם בנבו] (14.2.2019); רע"א 6208/15 באייר ישראל בע"מ נ' טייטלר, פסקה 5 [פורסם בנבו] (26.11.2015)).
11. כמו כן, לא שוכנעתי כי מאזן הנוחות נוטה לטובת קבלת הבקשה. טענות המבקשים מתמקדות בנזק שייגרם לטענתם לקבוצה בעקבות אישור הסדר הפשרה או אי-אישורו. אלא שבית המשפט טרם הכריע בשאלת אישור הסדר הפשרה. לפני בית המשפט מונחות טענותיהם של כלל הגורמים הנוגעים בדבר, לרבות המבקשים, וברי כי ההכרעה בעניין תינתן תוך התייחסות לטענות השונות. בעת הזו אפוא, בה טרם הוכרעה הבקשה לאישור ההסדר וטרם התברר האופן שבו יימשך ההליך, לא ניתן לומר כי הכף נוטה לעבר עיכוב ההליך. אדרבה, שיקולי יעילות דיונית וטובת הקבוצה מטים את הכף לעבר דחיית הבקשה. זאת, שכן כפי שטענו המשיבים, המשך הדיון בהסדר הפשרה במסגרת בקשת הררי יביא לבירור מעמיק ויעיל של טענות המבקשים, שיהיה בו גם כדי להטיב עם חברי הקבוצה. לא למותר לציין כי גם בחינת תום לבם של המבקשים, בהתאם להוראת תקנה 95(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 על פניו אינה מטה את הכף לטובת קבלת הבקשה.
הבקשה נדחית.
ניתנה היום, ט"ו בשבט התשפ"ב (17.1.2022).
ש ו פ ט