בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 2362/19
לפני:
כבוד השופט י' עמית
כבוד השופט ד' מינץ
כבוד השופט ע' גרוסקופף
המערערים:
פלונים
נ ג ד
המשיבים:
1. הרשות הפלסטינית
2. הארגון לשחרור פלסטין
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופטת ע' כהן) בת"א 5009/03, ת"א 7029/05, ת"א 6028/04 ו-ת"א 5107/03 [פורסם בנבו] שניתן ביום 17.2.2019
תאריך הישיבה:
י"ז בתמוז התש"ף (9.7.2020)
בשם המערערים:
עו"ד רולנד רוט, עו"ד יעל טנדלר,
עו"ד מאיר סחיווסחורדר
בשם המשיבים:
עו"ד אביטל שרון, עו"ד יפעת גרנות
פסק-דין
השופט י' עמית:
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת ע' כהן) מיום 17.2.2019, בגדרו נדחתה טענת המערערים כי הרשות הפלסטינית נושאת באחריות לפעולות טרור שבהן נהרגו קרוביהם. הערעור מעלה את השאלה אם תשלום כספים על ידי הרשות הפלסטינית לאסירים ביטחוניים ולבני משפחותיהם הוא בבחינת אישרור של פעולות טרור שביצעו האסירים כמשמעות המונח בסעיף 12 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין או הפקודה), כך שניתן להטיל על הרשות הפלסטינית את האחריות על תוצאותיהן.
רקע ופסק דינו של בית המשפט המחוזי
1. ענייננו בארבע תביעות שהוגשו נגד הרשות הפלסטינית (להלן גם: הרש"פ) וארגון השחרור הפלסטיני (להלן: אש"ף) ונדונו במאוחד. למרבה הצער, התובעים בכל אחת מהתביעות, שהם המערערים בהליך שלפנינו, איבדו את יקיריהם באחד מבין
--- סוף עמוד 4 ---
ארבעה פיגועים רצחניים שאירעו בירושלים בין השנים 2002-2001: פיגוע התאבדות במסעדת סבארו שאירע ביום 9.8.2001 והביא למותם של 15 בני אדם ולפציעתם של 130 אחרים; פיגוע התאבדות כפול ופיצוץ מכונית תופת באזור מדרחוב בן יהודה שאירע ביום 1.12.2001 והביא למותם של 11 בני אדם ולפציעתם של 170 אחרים; פיגוע התאבדות בקפה מומנט שאירע ביום 9.3.2002 והביא למותם של 11 בני אדם ולפציעתם של 60 אחרים; פיגוע באמצעות מטען חבלה בקמפוס הר הצופים של האוניברסיטה העברית שאירע ביום 31.7.2002 והביא למותם של 9 אנשים ולפציעתם של 100 אחרים. כפי שהקוראים הבחינו, כל ארבעת הפיגועים אירעו במהלכה של האינתיפאדה השנייה.
לא הייתה מחלוקת כי האחראי לכל אחד מארבעת הפיגועים היה איש החמאס עבדאללה ברגותי, ובמוקד הדיון בבית המשפט המחוזי עמדה השאלה אם ניתן לייחס לרשות הפלסטינית ולאש"ף אחריות בגין פיגועים אלה (פסקאות 5-4 לפסק הדין).
2. בפסק דינו, בית המשפט דחה את טענת הרש"פ לחסינות מדינה ולאי שפיטות, ודן בשאלת מעורבות הרש"פ בפיגועים מושא התביעה על רקע פסקי הדין בע"א 2144/13 עזבון המנוח עמית עמוס מנטין ז"ל נ' הרשות הפלסטינאית [פורסם בנבו] (6.12.2017) (להלן: עניין מנטין) (בקשה לדיון נוסף נדחתה – דנ"א 9977/17 הרשות הפלסטינית נ' עזבון המנוח מנטין עמית עמוס ז"ל [פורסם בנבו] (21.4.2021)) וע"א 1206/14 אר-אל חברת מלונות ופנסיונים בע"מ נ' הרשות הלאומית הפלשתינית [פורסם בנבו] (11.7.2018) (להלן: עניין אר-אל). אציין כי במקרה דנן לא הוגשה תעודת שר חוץ בשאלת החסינות, ובפסק הדין נקבע כי ככל שרצתה הרש"פ תעודת שר חוץ היה עליה לפעול על מנת לקבלה; כי תעודות שר חוץ שניתנו במקרים אחרים תומכות בדחיית טענת החסינות; וכי גם אם חוק חסינות למדינות זרות, התשס"ט-,2008 חל על הרש"פ, אין לה חסינות מפני התביעה לנוכח סעיף 5 לחוק זה.
בית המשפט קבע כי חוות דעתו של מר אלון אביתר, המומחה מטעם המערערים, התבססה על מסמכים שלא הוגשו כראיות ועל מסמכים המהווים עדות שמיעה, ולא די בה כדי לקבוע ממצאים עובדתיים ומסקנות ביחס למעורבות הרשות הפלסטינית בפעילותו של עבדאללה ברגותי. על כן נקבע, כי בהעדר תשתית עובדתית מספקת ולאור חוות הדעת מטעם הרש"פ, המערערים לא עמדו בנטל להוכיח את טענותיהם, אף לא לצורך העברת הנטל אל כתפי הרש"פ לפי "כלל הידיעה המיוחדת" (עניין מנטין, פסקה 92).
--- סוף עמוד 5 ---
בית המשפט נדרש אף לטענת המערערים, שהועלתה בעקבות חקיקתו של החוק להקפאת כספים ששילמה הרשות הפלסטינית בזיקה לטרור מהכספים המועברים אליה מממשלת ישראל, התשע"ח-2018 (להלן גם: החוק להקפאת כספים), לפיה יש לראות בתשלומים שמעבירה הרשות הפלסטינית למבצעי פיגועים כאישרור של הפיגועים, באופן המטיל עליה אחריות מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין.
בהקשר זה קבע בית המשפט כי המערערים עמדו בנטל להוכיח כי למבצעי הפיגועים, וביניהם עבדאללה ברגותי, מועברים תשלומים מהרשות הפלסטינית, וכי יש בתשלומים כדי להוות תמריץ כלכלי לפעילות טרור. עם זאת, נקבע כי אין לראות בכך כאישרור בדיעבד מצד הרש"פ של כל הפיגועים שבוצעו על ידי אסירים המקבלים את התשלומים. בית המשפט הטעים כי החוק להקפאת כספים אמנם קובע כי הכספים המשולמים לפעילי טרור במהלך מאסרם הם כספים שמשלמת הרש"פ בזיקה לטרור, אך אין בו כדי לבסס את אחריותה לפיגועים שבוצעו על ידי מקבלי התשלומים. בית המשפט הוסיף כי העובדה שהתשלומים לא מבוצעים בעקבות הפיגועים עצמם תומכת בכך שמדובר בתמיכה כלכלית, שאינה בבחינת אישרור של הפיגועים, וגם אי שינוי מדיניות התגמולים למרות חילופי השלטון ברשות הפלסטינית תומך במסקנה זו. בית המשפט הוסיף וקבע כי המערערים לא הוכיחו כי במקרים הנדונים קיים קשר סיבתי בין מדיניות ביצוע התשלומים לבין החלטת המפגעים לבצע את הפיגועים. סופו של דבר, שתביעת המערערים הן נגד הרשות הפלסטינית הן נגד אש"ף נדחתה, ועל כך נסב הערעור שלפנינו.
מהלך הדיון בערעור וטענות הצדדים
3. בערעורם שבו וטענו המערערים למעורבות הרש"פ בביצוע הפיגועים, בהתייחס לנסיבות מעצרו של עבדאללה ברגותי ושחרורו על ידי הרש"פ. עוד נטען כי היה מקום להטיל אחריות על הרש"פ גם מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין, כמי שאישררה את הפיגועים באמצעות תשלום תגמולים למפגעים.
בדיון שנערך ביום 9.7.2020 נשמעו טענות הצדדים, ובסופו קיבלו המערערים את המלצתנו "לחזור בהם מן הערעור במישור העובדתי, כך שטענת המערערים תתמקד אך ורק בנושא תחולת סעיף 12 לפקודת הנזיקין, וזאת בהתייחס לתשלום תגמולים על ידי הרשות הפלסטינית לאסירים הביטחוניים ומשפחותיהם".
--- סוף עמוד 6 ---
4. הצדדים השלימו את טיעוניהם ביחס לשאלה שעל הפרק. בסיכומים משלימים מיום 13.9.2020 טענו המערערים כי מדיניות ממוסדת בדין הפלסטיני של תשלום תגמולים למחבלים ולמשפחותיהם עולה כדי אישרור בדיעבד ולקיחת אחריות על המעשים. תשלומי התגמולים אינם בגדר "עזרה סוציאלית" כטענת הרש"פ, והם מהווים הפרת חובה חקוקה של חקיקה ישראלית ובין-לאומית האוסרת על מימון טרור. כעולה מההיסטוריה החקיקתית שלו, החוק להקפאת כספים נותן תוקף משפטי מחייב למדיניות תגמול הטרור של הרש"פ, ומטיל עליה אחריות ישירה לטרור.
המערערים טענו כי קיים קשר סיבתי בין התשלומים שמשלמת הרש"פ לבין ביצוע פיגועים, וכי מדיניות הרש"פ "הכינה את הקרקע" לגיוס מחבלים. לשיטתם, סכום התגמול נקבע לפי מספר היהודים שנהרגו בפיגועים; התשלום משולם לאסיר, ועל מנת שמשפחתו תקבל את התשלום נדרש האסיר לחתום על ייפוי כוח. נטען כי לא קם ספק ביחס למטרתם של תשלומים אלה; וכי הרש"פ הייתה מודעת לפיגועי הטרור ואף השתתפה בהם באופן פעיל באמצעות מימונם, ומכאן שיש לראותה כמאשררת באופן המקים לה חבות בנזיקין.
5 . בתגובת הרש"פ נטען כי התשלומים ניתנים למשפחות האסירים ולא לאסירים עצמם. בסיכומים משלימים מטעמה מיום 20.10.2020, פרסה הרש"פ יריעה רחבה על דוקטרינת האישרור במשפט המקובל, האנגלי והאמריקאי, ממנו "יובאה" הדוקטרינה לדיני הנזיקין הישראליים. בין יתר הדברים, הרש"פ טענה כי לפי המשפט המקובל, התקיימות דוקטרינת האישרור מותנית בשלושה תנאים מצטברים: הסכמה חד משמעית של המאשרר למעשי המעוול; ידיעת המאשרר על הפעולה המאושררת; ושהפעולה המאושררת תבוצע לטובת (for) המאשרר או עבורו (on behalf). עוד נטען כי הפסיקה האמריקאית קבעה קטגוריות של מקרים שאינם מהווים אישרור, ביניהן מתן תמיכה כספית למעוול.
לשיטתה של הרש"פ, יישום הדברים על ענייננו מביא למסקנה כי אין להטיל עליה אחריות כמאשררת מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין, באשר המערערים לא הוכיחו כי במועד הרלוונטי לתביעות שולמו תשלומים למשפחות אסירים וחללים; לא הוכיחו כי המעוולים במקרים הנדונים קיבלו כספים מהרש"פ; לא הוכיחו כי המעוולים פעלו מתוך מוטיבציה לקבל כספים; ולא הוכיחו קשר סיבתי בין התשלומים לפיגועים. נטען כי מתן תמיכה למשפחות אסירים-מעוולים על ידי הרש"פ אינו מהווה אינדיקציה חד
--- סוף עמוד 7 ---
משמעית להסכמה למעשיהם, כי לא הוכח שהרש"פ ידעה על המעשים, וכי לא ניתן לקבוע שמעשי המעוולים, אנשי חמאס, בוצעו עבור הרש"פ. עוד נטען כי קביעות המומחה מטעם המערערים בעניין זה אינן מבוססות וחורגות מתחום מומחיותו, ואין לראות בתמיכה במשפחות האסירים כאישרור מעשי האסירים לפי סעיף 12 לפקודה.
הרש"פ הוסיפה וטענה כי אין בחוק להקפאת כספים כדי לבסס את אחריותה, וכפי שנלמד מהתייחסותו של בית משפט זה למקרי עבר דומים, אין להטיל אחריות נזיקית בגין פעולה כללית וגורפת. החלת דוקטרינת האישרור על תמיכה כלכלית במשפחות אסירים מרחיבה יתר על המידה את גבולות האחריות בנזיקין וחושפת גורמים שונים לתביעות, כמו מדינת ישראל המשלמת קצבה לאסירים משוחררים.
6. לאחר הגשת הטיעונים התבקש היועץ המשפטי לממשלה לחוות דעתו בשאלה אם תשלום תגמולים על ידי הרש"פ, כשלעצמו ולאור החוק להקפאת כספים, הוא בבחינת אישרור של מעשי הטרור מושא הערעור כמשמעותו בסעיף 12 לפקודה (החלטה מיום 2.12.2020). לבקשת היועץ המשפטי, ניתנו מספר ארכות להגשת עמדתו, ולאחר שנתבקשה ארכה נוספת, מן הטעם שטרם הסתיימה ההתייעצות עם גורמים שונים, ניתנה החלטתנו מיום 8.7.2021 שבה נאמר: "קשה להלום כי הצגת עמדה בשאלה משפטית ממוקדת תארך תשעה חודשים. לאור הסכמת הצדדים, ניתנת בזה הארכה המבוקשת. מובהר כי בית המשפט ערוך ליתן פסק דינו גם ללא עמדת היועץ המשפטי, ואם היועץ המשפטי יבקש 'להשתחרר' ממתן עמדתו בסוגיה, הרי שככל שתוגש בקשה מתאימה בית המשפט ייעתר לה".
ואכן, בעקבות החלטתנו הנ"ל, הודיע היועץ המשפטי לממשלה ביום 5.9.2021 כי אין בדעתו להתייצב להליך, ונביא את הודעתו כלשונה:
" [...] מתכבד היועץ המשפטי לממשלה להודיע לבית המשפט הנכבד, כי לאחר שעמדות כלל גורמי המדינה הרלוונטיים הובאו לפניו ולאחר שבחן ושקל את מלוא ההיבטים של הסוגיה – לרבות אלה הכרוכים ביחסי החוץ והביטחון של מדינת ישראל, הוא מבקש להודיע שלא יתייצב להליך".
7. ביני לביני הוגשה בקשת עמותת "מגן לנפגעי טרור" (להלן: העמותה) להצטרף לערעור כ"ידידת בית המשפט", ולבקשתה צורפה עמדה כתובה. משהביעה העמותה
--- סוף עמוד 8 ---
ממילא את עמדתה, לא מצאנו לצרפה במעמד של "ידיד בית המשפט" לאור השלב שבו נמצא ההליך. בהמשך לכך, המערערים ביקשו להגיש טיעונים משלימים המסתמכים על בקשת העמותה, ויצוין כי הטיעונים שהוגשו ביום 21.4.2021 כללו את עמדת העמותה ככתבה וכלשונה.
לטענת המערערים, יש לראות את הרש"פ כמאשררת בדיעבד של כל מעשה טרור באמצעות מתן תגמול קונקרטי, "תפור למידותיו" של כל מפגע, שניתן בהתאם לעבירה הקונקרטית שאותו מפגע ביצע ובגינה נאסר. כך, מדברי החקיקה הפלסטיניים, שעל פיהם פועלת הרשות הפלסטינית לענייני אסירים ומשוחררים המעניקה את התגמולים, עולה כי התגמולים ניתנים רק לאסירים, אסירים משוחררים ובני משפחותיהם, שנאסרו בכלא הישראלי בעקבות מעשים שבוצעו על רקע לאומני; כי הרשות לענייני אסירים מנהלת מאגר מידע הכולל נתונים על כל אסיר ואסיר ובכלל זאת סיבת מעצרו, כתב האישום שהוגש נגדו בישראל ופסק הדין בעניינו; וכי גובה התגמול נגזר ממספר שנות המאסר בכלא הישראלי, כך שככל שבוצעה עבירה חמורה יותר, שבגינה הוטל מאסר ארוך יותר, כך גדל התשלום שמעניקה הרש"פ לאסיר.
מכל אלה יש להסיק, כך לטענת המערערים, כי "קיים קשר הדוק וישיר בין מעשה הטרור הקונקרטי שביצע מפגע קונקרטי לבין גובה התגמול הקונקרטי שהרש"פ מעניקה לו" (ההדגשות במקור), ומתן תגמול באופן מודע ומכוון לכל מפגע ומפגע בהתאם למעשה הטרור הקונקרטי שביצע, מביא למסקנה כי הרש"פ מעורבת בכל אחד ממעשי הטרור ומאשררת אותו בדיעבד, כמשמעות המונח בסעיף 12 לפקודה.
עוד לטענת המערערים, הענקת התגמולים מהווה תמריץ לבצע מעשי טרור ולרש"פ תפקיד אינטגרלי ומשמעותי בשרשרת האירועים שהובילה לביצועם, כך שיש לראות בה כמשדלת ומפתה לביצועם. כמו כן, הענקת התגמולים מקרבת את הרש"פ אל סף האחריות של המעוול העיקרי מכוח העוולה של הפרת חובה חקוקה, כך שיש לראותה כמי ששיתפה עצמה בכל מעשה טרור קונקרטי. לשיטתם של המערערים, לאחר שנמצא כי הרש"פ היא מעוולת על פי אחת או יותר מהחלופות שבסעיף 12 לפקודה, יש להטיל עליה אחריות גם בשל שיקולי הרתעה, ודי בכך שהרש"פ יוצרת סיכון כללי לגרימת נזק לחיי אדם כדי להטיל עליה אחריות בגין כל פיגוע קונקרטי, ולמצער להעביר אליה את נטל ההוכחה.
--- סוף עמוד 9 ---
8. הרש"פ מנגד חזרה והדגישה כי לצורך הטלת אחריות עליה, יש להוכיח קשר ישיר בין הפיגוע לבינה. עוד נטען כי הטלת אחריות בגין תשלום תגמולים משנה את ההלכה הנוהגת, ויש לה השפעות רוחב על יכולת ההישרדות של הרש"פ ועל משמעות חלופת האישרור שבסעיף 12 לפקודה, גם בתביעות נזיקיות שלא עוסקות באירועי טרור כבענייננו. הרש"פ טענה כי המערערים הוסיפו טענות עובדתיות ומשפטיות חדשות שלא נטענו בסיכומיהם ושלא הוכחו בראיות קבילות בפני בית משפט קמא, והפנתה לחוות דעת מטעם שר האסירים לשעבר ברשות הפלסטינית, שהוגשה מטעמה בתביעות אחרות, שבה יש פירוט על אודות טיב התשלומים המוענקים למשפחות האסירים ועל נסיבות נתינתם.
הרש"פ טענה כי לא מתקיימים התנאים הנדרשים להטלת אחריות מכוח סעיף 12 לפקודה בנסיבות דנן: נטען כי בתשלום גמלה למשפחת אסיר המרצה עונש לאחר שביצע עוולה, אין לרש"פ יסוד נפשי של מודעות למעשה העוולה. הגמלה משולמת משיקולים סוציאליים, למשפחה של כל אסיר שמוכיחה כי האסיר מרצה עונש מאסר בישראל ומסווג על ידי שב"ס כאסיר בטחוני. אין לרש"פ עניין בעוולה שהביאה למאסר, אין לה כל כוונה שהמעוולים יבצעו עוולה שביצועה פוגע באינטרסים שלה, ובמתן התגמולים היא אף מקטינה סיכון לאלימות חוזרת. הרש"פ לא משלמת את התגמולים על עצם הפעולה שהביאה למאסר אלא משלמת אותם בתקופת המאסר כתמיכה סוציאלית. עוד נטען כי תשלום כללי, אחיד, סוציאלי ומוסדר בחוק במהלך תקופת מאסר ובסמוך לאחר השחרור ממאסר, אינו מהווה תרומה למעשה העוולה שביצע האסיר. תשלום הגמלה אינו קשור למעשה העוולה אלא רק לעצם המאסר בידי כוח צבאי ונועד להרחיק את האסיר ובני משפחתו מארגוני הטרור ומהלחצים שהם מפעילים.