בבית המשפט העליון
בע"מ 5620/22
לפני:
כבוד השופט נ' סולברג
כבוד השופט ד' מינץ
כבוד השופט י' אלרון
המבקשת:
היועצת המשפטית לממשלה
נ ג ד
המשיבים:
1. פלוני
2. פלונית
בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופט נ' שילה) מיום 11.7.2019 ברמ"ש 45733-06-19 [פורסם בנבו]
תאריך הישיבה:
י"ג בכסלו התשפ"ג (7.12.2022)
בשם המבקשת:
עו"ד רות גורדין
בשם המשיבים:
עו"ד גיל עובדיה לייבוביץ; עו"ד אברהם סטי
פסק-דין
השופט ד' מינץ:
לפנַי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופט נ' שילה) ברמ"ש 45733-06-19 [פורסם בנבו] מיום 11.7.2019, אשר קיבל בחלקו את ערעור המבקשת על החלטת בית המשפט לענייני משפחה בתל אביב-יפו (השופטת ת' ס' פורר) באמ"צ 35904-04-15 מיום 21.5.2019 אשר דחתה את בקשת המבקשת לעיון חוזר בהחלטה לפיה יימשכו הליכי האימוץ של קטין על ידי משיבה 2, על אף שאינה תושבת ישראל. הבקשה נסובה גם על החלטת בית המשפט לענייני משפחה מיום 24.7.2022 בה נקבע כי ניתן להמשיך לנהל את הליכי האימוץ בישראל.
--- סוף עמוד 5 ---
הרקע לבקשה
1. המשיבים הם בני זוג, אזרחי ישראל, הנשואים זה לזו משנת 2011, ואשר עברו להתגורר בחו"ל במהלך שנת 2013. לאחר שלא צלחו ניסיונותיהם להביא ילד לעולם, פנו המשיבים להליך פונדקאות בתאילנד, במסגרתו הושתלה ברחמה של אם פונדקאית ביצית מתורמת אנונימית שהופרתה מזרעו של משיב 1 (להלן: המשיב). ביום 00.00.2014 נולד הקטין מושא ההליך (להלן: הקטין). ביום 30.6.2014 ניתן פסק דין הצהרתי של בית המשפט לענייני משפחה ברמת גן (תמ"ש 13394-03-14) בו נקבעה אבהותו של המשיב ביחס לקטין, בהתבסס על תוצאת בדיקה גנטית וחוות דעת רפואית. בנוסף ובשים לב לדין התאילנדי על פיו האם היולדת היא אם הקטין לכל דבר ועניין, נרשמה האם הפונדקאית כאמו של הקטין במרשם האוכלוסין בישראל.
2. ביום 21.4.2015 פנו המשיבים לבית המשפט לענייני משפחה בבקשה כי ייתן צו אימוץ שיכונן יחסי הורות בין משיבה 2 (להלן: המשיבה) לבין הקטין. בתגובת היועץ המשפטי לממשלה (לימים היועצת המשפטית לממשלה, ועל כן לשם הנוחות תיקרא להלן: המבקשת) לבקשה הובהר כי נוכח העובדה שהאם הפונדקאית הוכרה כאם הקטין על פי הדין התאילנדי, עובר לאימוץ המבוקש יש צורך בניתוק הקשר המשפטי בינה לבין הקטין ודבר זה יכול להיעשות רק בדרך של הכרזת הקטין בר-אימוץ. אולם מכיוון שהמשיבים אינם מתגוררים בישראל, הם אינם עונים על התנאי הקבוע בסעיף 28 לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 (להלן: חוק האימוץ או החוק) על פיו נדרש שההורה המאמץ יהיה תושב ישראל. הובהר כי אם בבוא היום ישתנה מרכז חייהם של המשיבים, הם יקבעו את מקום מושבם בישראל ותוגש על ידם בקשה חדשה, זו תבחן לגופו של עניין. ביום 25.4.2017 פנו המשיבים פעם נוספת בבקשה לבית המשפט לענייני משפחה ובה התבקש לפעול בהתאם למתווה שאושר בתיק אחר (אמ"צ 44924-02-15) [פורסם בנבו] (להלן: התיק האחר), ולהכריז על הקטין כבר-אימוץ כבר בשלב זה, בו הם מתגוררים מחוץ לישראל בשל עבודתו של המשיב, ובכך לנתק את הקשר המשפטי בין הקטין לבין האם הפונדקאית. ביום 21.5.2017 הובעה הסכמת המבקשת למתווה. לצד זאת הודגש, כי מתן צו האימוץ יידחה למועד שבו המשיבים ישובו לישראל ומרכז חייהם יהא כדרך קבע בישראל. להסכמת המבקשת צורפה הבהרה שהוגשה מטעם המשיב, על פיה חוזה ההעסקה שלו בחו"ל צפוי להסתיים בינואר 2018. לאחר שהובעה הסכמת המשיבים למתווה האמור, הוא אושר בהחלטת בית המשפט לענייני משפחה מיום 29.5.2017.
--- סוף עמוד 6 ---
3. בהתאם לאמור, ביום 28.3.2018 ניתן פסק דין המכריז על הקטין בר-אימוץ כלפי האם הפונדקאית וביום 8.10.2018 ניתנה הודעת עו"ס לחוק האימוץ המבהירה כי לא ניתן להמליץ על אימוץ הקטין על ידי המשיבה עד שישובו המשיבים לגור בישראל. כמו כן הובהר בהודעה כי מפגישה עם המשיבים עולה כי הם מודעים לכך שבמצב זה הם לא יוכלו להשלים את הליך האימוץ, אך ראו חשיבות בהכרתו של הקטין כבר-אימוץ כדי שבחלוף השנים, כאשר ישובו להתגורר בישראל, יוכלו להשלים את אימוצו על ידי המשיבה. חרף הסכמתם המפורשת למתווה שפורט לעיל, בתגובת המשיבים הם הודיעו כי הם עומדים על בקשתם להשלמת כל הליכי האימוץ כך שיינתן צו אימוץ לקטין כלפי המשיבה. המשיבים פירטו כי מכלול השיקולים, ובכלל זה "שיקולי צדק ואנושיות", ובעיקר השיקול שעניינו טובת הילד, מצדיקים מתן מעמד הורי למשיבה כלפי הקטין כבר בשלב זה עוד בהיותם מתגוררים מעבר לים.
4. ביום 19.3.2019 ניתנה החלטת בית המשפט לענייני משפחה המורה כי ניתן להמשיך בהליכי האימוץ של הקטין על אף שהמשיבה אינה תושבת ישראל. נקבע כי על אף הוראת סעיף 28 לחוק הקובעת תנאי של תושבות כתנאי הכרחי להליכי אימוץ, אין מדובר בהוראה בודדת. כך, סעיף 1(ב) לחוק קובע כי כל החלטה בתיקי אימוץ צריכה להיות לטובת המאומץ. כמו כן, בנסיבות מיוחדות הסכימו בתי המשפט לסטות מהתנאים שנקבעו בחוק. במקרה זה, טובתו של הקטין דורשת המשך הליכי האימוץ והכרה במעמדה של המשיבה כאמו המאמצת, מה גם שאין מדינה אחרת בה יכול להינתן מענה משפטי למצב שנוצר. בכל מקרה מתסקיר העו"ס שהוגש עולה כי טובתו של הקטין בהסדרת מעמדה של המשיבה. עוד ציין בית המשפט כי מכיוון שניתנה זה מכבר הסכמת המבקשת לפתוח בהליך הכרזה על הקטין בר-אימוץ, אין מניעה להשלים את הליך האימוץ כולו בישראל.
5. באותו יום שבו ניתנה ההחלטה אמורה, הוגשה על ידי המבקשת בקשה דחופה לעיון חוזר בה. בבקשה נטען שההחלטה ניתנה בניגוד מוחלט להוראת סעיף 28 לחוק האימוץ כמו גם לפסק דין שניתן בבקשת רשות ערעור שהוגשה על החלטה שניתנה בתיק האחר (רמ"ש 15479-02-19 מיום 18.3.2019) שנסיבותיו דומות, על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופט ש' שוחט, ס"נ). המבקשת ציינה כי באותו פסק דין קבע בית המשפט המחוזי כי טובת הקטין אינה מהווה עילה בפני עצמה המאפשרת מתן צו אימוץ באופן המנוגד להוראת חוק מפורשת, וכי שעה שסעיף 28 לחוק הקובע כתנאי הכרחי את תושבותם של ההורים המאמצים אינו נמנה על הסייגים מהם רשאי
--- סוף עמוד 7 ---
בית המשפט לסטות, לא ניתן להמשיך את הליכי האימוץ על ידי מי שאינה תושבת ישראל. ביום 21.5.2019 נדחתה הבקשה לעיון חוזר, וביום 20.6.2019 הגישה המבקשת בקשת רשות ערעור על ההחלטה לבית המשפט המחוזי.
6. בפסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 11.7.2019 ניתנה רשות ערעור והוחלט לקבל את הערעור באופן חלקי. בית המשפט קבע כי הוראת סעיף 28 לחוק ברורה ומפורשת וככלל אין לסטות ממנה. אולם, בנסיבות שבהן המבקשים לאמץ אינם יכולים לקבל סעד במדינת תושבותם, ניתן לנהל את הליך האימוץ בישראל חרף הוראה זו. זאת, בהינתן העובדה שמאחורי דרישת התושבות עומדים שני טעמים. האחד, טעם טכני, על פיו לא ניתן לבחון את התאמתו של המאמץ לאימוץ כאשר הוא נמצא מחוץ לישראל; והשני, טעם מהותי, על פיו אין מקום לאפשר למי שאינו תושב ישראל "להתחרות" על קבלת ילד לאימוץ עם תושב. בענייננו נקבע כי לא מתקיים אף לא אחד מן הטעמים, שכן ניתן להתגבר על התנאי הראשון אם המשיבים יתייצבו בישראל לשם עריכת תסקיר, וכן לא מדובר במקרה שבו קיימת "תחרות" על הקטין שכן המשיבה מגדלת אותו והיא המועמדת היחידה לאמצו. בית המשפט המחוזי עמד על כך שהתנהלות המשיבים לוקה במידה מסוימת של חוסר תום לב, שכן על אף שהם הסכימו כי ההליך יפוצל ויבוצע רק החלק הראשון שלו, היינו הכרזת הקטין כבר-אימוץ כלפי האם הפונדקאית, הם עומדים על המשך קידום ההליך לשלב השני. עם זאת, נקבע כי אין להשליך את חטאי המשיבים על הקטין, כאשר הנצחת המצב שבו למשיבה אין מעמד הורי כלפיו, פוגעת בו. על כן נקבע כי התיק יוחזר לבית המשפט לענייני משפחה כדי לברר אם לא ניתן לפעול לצורך קבלת צו אימוץ בבית המשפט המוסמך במקום מושבם של המשיבים בחו"ל. נקבע כי אם טענה זו תוכח, ניתן יהיה להמשיך בהליך האימוץ בישראל.
7. על פסק הדין הוגשה על ידי המבקשת בקשת רשות ערעור לבית משפט זה (להלן: בע"מ 5331/19) [פורסם בנבו] ובה נטען כי עיקרון טובת הקטין מגולם במכלול הוראות חוק האימוץ, אך אין בו כדי לאפשר סטייה מן ההוראות הקונקרטיות הקבועות בו, ובכלל זה דרישת התושבות שבסעיף 28. לאחר דיון שהתקיים בבקשה ביום 28.7.2020 ניתנה החלטה המורה כי טרם התברר האם התקיים תנאי הסף שהציב בית המשפט המחוזי, ומשכך מדובר בסוגיה תיאורטית שאין מקום לדון בה בעת הזו. לפיכך, בקשת רשות הערעור נמחקה תוך שהובהר כי טענות הצדדים ביחס להשלכות סעיף 28 לחוק שמורות להם, וכי המבקשת תהיה רשאית לשוב ולהגיש לבית משפט זה
--- סוף עמוד 8 ---
בקשת רשות ערעור בסוגיה האמורה בתוך 30 יום ממועד הכרעת בית המשפט לענייני משפחה ביחס ל"חלופה האוסטרלית".
8. ביום 26.4.2021 עתרו המשיבים להמשך הליכי האימוץ בבית המשפט לענייני משפחה. במסגרת ההליך הוגשה חוות דעת לדין הזר, בה הובהר כי המשיבים אינם יכולים לקבל צו הורות לאחר הליכי פונדקאות במקום מושבם, בין היתר מכיוון שהדין באותו מקום מאפשר הסדרת הליכי פונדקאות וולונטריים בלבד. עוד נאמר כי המשיבים אינם יכולים לקבל צו אימוץ במקום מושבם שכן נסיבות הולדת הקטין, בהליך פונדקאות בין לאומי, אינן נמנות עם הנסיבות שבהן ניתן ליתן צו אימוץ בחו"ל. ביום 15.3.2022 הוגשה תגובת המבקשת לחוות הדעת, לפיה על פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי החלים בישראל, על מנת לקנות סמכות לדון בעניין אימוץ נדרשת תושבות של המאמץ. כמו כן, נטען כי מתן הצו בישראל עשוי להיתפס כעקיפה של הדין האוסטרלי שהוא מקום מושבם של המשיבים.
9. ביום 24.7.2022 ניתנה החלטת בית המשפט לענייני משפחה הקובעת כי מכיוון שמחוות הדעת לדין הזר עולה כי המשיבים אינם יכולים לקבל את הסעד המבוקש בחו"ל, וכי בניגוד לעמדת המבקשת לא נראה שקיום הליכים בישראל יהווה עקיפה של הדין בחו"ל, יש להמשיך בהליכי האימוץ בעניינו של הקטין בישראל. בית המשפט עמד על כך שמדובר במצב חריג הדורש פתרון למצבו המשפחתי של הקטין, בהיעדר מדינה אחרת שבה ניתן יהיה ליתן צו אימוץ. זאת כאשר טובת הקטין מצדיקה את המשך הליכי האימוץ גם מבלי לעמוד בתנאי התושבות. בית המשפט ציין כי יתכן שניתן להשמיע ביקורת כלפי התנהלות המשיבים, אולם הדגש צריך להיות על מתן מענה הולם לטובתו, צרכיו וזכויותיו הבסיסיות של הקטין. זאת בפרט כאשר הוגש כבר תסקיר בשלב מוקדם יותר, טובתו של הקטין נבחנה, המשפחה מוכרת לרשויות הרווחה והשלמת ההליך אינה רחוקה. בית המשפט עמד על כך שקיומן של נסיבות מיוחדות, ובראש ובראשונה טובת הקטין, עשוי להביא לסטייה מהוראות החוק. הדבר עולה גם מהחלטה שניתנה בבית משפט זה בבע"מ 802/21 מדינת ישראל נ' פלונית [פורסם בנבו] (26.4.2022) (להלן: בע"מ 802/21) אשר דנה בתנאי התושבות בכל הנוגע למתן צו הורות פסיקתי. בשולי ההחלטה נקבע כי המשיבים יתאמו מועד שבו ישהו בישראל פרק זמן של חודש וחצי ימים על מנת שניתן יהיה להשלים את עריכת התסקיר בעניינם. כמו כן ניתן צו לעיכוב ביצוע ההחלטה למשך 60 ימים.
--- סוף עמוד 9 ---
10. בהינתן קביעת בית משפט זה בבע"מ 5331/19 [פורסם בנבו] על פיה המבקשת תוכל להגיש בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לענייני משפחה שתינתן לאחר בחינת הסוגיה בהתייחס לדין האוסטרלי, הוגשה הבקשה שלפנינו.
טענות הצדדים
11. בבקשה נטען כי אין להלום את האפשרות שניתנה על ידי בית המשפט לענייני משפחה ובית המשפט המחוזי להסדיר את מעמדה של המשיבה כאם הקטין באמצעות צו אימוץ, וזאת חרף הוראתו המפורשת של סעיף 28 לחוק הקובעת את דרישת התושבות. נטען כי מדובר בהכרעה תקדימית אשר פותחת פתח למתן צו אימוץ לאזרחי ישראל, ואף כאלה שאינם אזרחים, המעוניינים לקבל צו אימוץ בישראל על אף שהם אינם מתגוררים בה. עיון בהוראות חוק האימוץ מגלה כי על אף שהמחוקק ביקש ליתן לעיקרון טובת הילד מעמד מיוחד, הרי שאין מדובר בעיקרון אשר בכוחו לגבור על כל יתר התנאים המנויים בחוק. סעיף 28 לחוק מקנה לבית המשפט סמכות לדון בבקשה מכוח חוק האימוץ רק במקרים שבהם המאמץ הוא תושב ישראל, מבלי שניתנה אפשרות לסטות מדרישה זו. הוראה זו חולשת על סוגי אימוץ שונים – הן אימוץ קרובים והן אימוץ "קלאסי" (אימוץ שבו ילד מתנתק ממשפחתו הביולוגית ונמסר לאימוץ למשפחה זרה). דרישת התושבות נדרשת בין היתר מכוח כללי המשפט הבינלאומי הפרטי המחייבים כי המעמד האישי של אדם יוכר באופן אחיד בכל המדינות. היא אף נועדה למנוע מצב שבו תיערך פנייה מצד המבקשים לאמץ במדינה בה יוכלו לקבל צו אימוץ למרות שבמדינת תושבותם הם אינם יכולים לקבלו.
12. המבקשת הוסיפה כי דרישת התושבות כתנאי הכרחי לביסוס סמכותו של בית המשפט בישראל בכל הנוגע לכינון יחסי הורות קיימת במגוון רחב של הקשרים, כגון בחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 וחוק תרומת ביציות, התש"ע-2010. דרישת התושבות כזיקה מרכזית באה לידי ביטוי גם באמנת האג בדבר אימוץ בין ארצי משנת 1993. כך גם צוות מומחים הפועל במסגרת ועידת האג למשפט בינלאומי פרטי לבחינת אפשרות כינונה של אמנה שתיקבע כללים אחידים ומוסכמים לקביעת הורות משפטית במקרים חוצי גבולות, הציע כי האפשרות להכיר בהחלטות זרות תיקבע על פי זיקת התושבות של המבקשים לאמץ או של הילד למדינה שבה התקבלה ההחלטה.
--- סוף עמוד 10 ---
13. כמו כן, טעה בית המשפט המחוזי כאשר קבע כי דרישת התסקיר היא דרישה טכנית שניתן להתגבר עליה אם יתייצבו המשיבים בישראל. התסקיר אשר נכתב בהליכי אימוץ מבוסס על התרשמות רחבת היקף מהמבקשים לאמץ ומהקטין, וזאת בהתבסס על מגוון ראיות ועדויות. זאת בין היתר בהתייחס להתנהלות חייהם הכללית של המבקשים לאמץ את הקטין; ניהול שגרת יומו של הקטין; האינטרקציה עם המסגרת החינוכית שלו ועוד. עריכת תסקיר על סמך מפגש עם משפחה הנמצאת בישראל באופן זמני לצורך חופשה משמעותה הצגת תמונה חלקית בלבד, מבלי שניתנה הזדמנות אמיתית להתרשם ממערך החיים השגרתי של המשפחה.