"יראו בעל מונופולין כמנצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור, בכל אחד מן המקרים האלה:
(1) קביעה של רמת מחירי קניה או מכירה בלתי הוגנים של הנכס או של השירות שבמונופולין;
(2) צמצום או הגדלה של כמות הנכסים או היקף השירותים המוצעים על-ידי בעל מונופולין, שלא במסגרת פעילות תחרותית הוגנת;
(3) קביעת תנאי התקשרות שונים לעסקות דומות אשר עשויים להעניק ללקוחות או לספקים מסויימים יתרון בלתי הוגן כלפי המתחרים בהם;
(4) התניית ההתקשרות בדבר הנכס או השירות שבמונופולין בתנאים אשר מטבעם או בהתאם לתנאי מסחר מקובלים אינם נוגעים לנושא ההתקשרות.
הוראות סעיף קטן זה באות להוסיף על הוראות סעיף קטן (א)".
- במקרה בו הוכח שמונופולין התנהג כאמור באחד מסעיפי המשנה של סעיף 29א(ב), הרי שמכח החזקה המשפטית גם הוכח שהוא ניצל לרעה את מעמדו והפחית את התחרות או פגע בציבור. המדובר בחזקה חלוטה שאיננה מאפשרת הוכחה נגדית כי אין חשש לפגיעה בתחרות (עניין תנובה, פסקה 28; ה"ע (י-ם) 2/96 הממונה על הגבלים עסקיים נ' ידיעות אחרונות בע"מ (4.11.99) (להלן: "עניין ידיעות אחרונות"), פסקה 56).
הגדרת שוק
- הגדרת השוק הנה הצעד הראשון ההכרחי לבחינת קיומו של מונופולין. רק לאחר שנדע מה גבולות השוק הרלוונטי נוכל לבחון האם "האדם" בו עסקינן מרכז בידיו מחצית או יותר מאספקת המוצרים או השירותים בשוק זה. "שוק המוצר" מוגדר בסעיף 1 בכללי ההגבלים העסקיים, כדלקמן:
"קבוצת הטובין התחליפיים; נקבעה לשוק מוצר הגדרה בפסק דין של בית הדין להגבלים עסקיים או בערעור עליו, או בהחלטה של הממונה או בערר עליה, תהא זו חזקה כי היא הגדרת שוק המוצר לענין כללי פטור סוג".
ובאותו הסעיף מוגדרים גם "טובין תחליפיים", כך:
"הקבוצה המצומצמת של טובין שהם תחליפים ישירים ומשמעותיים בעיני הצרכן, לרבות בהיבט הגאוגרפי".
- עת נתחום את השוק יש להגדיר את שוק המוצר ואת השוק הגיאוגרפי. לאחר מכן, נבחן את כוח השוק של ה"אדם" הרלוונטי, והאם קיימים חסמי כניסה המונעים כניסת מתחרים לשוק (ע"פ 2560/08 מדינת ישראל נ' וול (06.07.09) (להלן: "עניין וול"), פסקה קטז; ה"ע (י-ם) 506/04 שטראוס עלית בע"מ נ' הממונה על הגבלים עסקיים (9.7.07) (להלן: "עניין שטראוס"), פסקה 12). במקרה דנן לא עלתה שאלה באשר לתחומי השוק הגיאוגרפי, ולא אתייחס לנושא.
- שוק המוצר כולל את כל אותם המוצרים שהם תחליפיים במידה קרובה מספיק, כך שהעלאת מחירו של אחד המוצרים בשוק זה תביא למעבר של קונים למוצרים תחליפיים ולהפחתת הכמות הנמכרת מהמוצר שמחירו עלה (עניין וול, פסקה קיט-קכ). חוק ההגבלים העסקיים מניח (הנחה הניתנת לסתירה), כי מי שבידיו מעל 50% מהשוק, הוא בעל כח שוק (גל וישראלי, עמ' 160). הנחה זו מתחזקת ככל שנתח השוק של בעל המונופולין עולה (עניין מגל, פסקה 68). הווה אומר, כי בעל מונופולין (קרי אדם המספק 50% משוק המוצר או יותר) הוא בעל כוח שוק, ומאחר שהוא שולט על שוק מוצר (או מגוון מוצרים) מסוים, הוא יכול להעלות את מחיר המוצר מבלי לאבד מלקוחותיו (עניין מגל, פסקה 28). אציין, כי במאי 2015 פורסם תזכיר חוק חדש, שנועד להרחיב את הגדרת המונופולין, ולבטל את הפיקציה, לפיה "אדם" נהנה מכוח שוק המאפשר לו לפגוע בתחרות רק כאשר הוא מחזיק ב-50% משוק המוצר או השירותים. לפי תזכיר החוק יתאפשר לממונה להכריז על מונופלין, גם כאשר הוא מחזיק נתח שוק הנמוך מ-50%, (ראו: http://www.antitrust.gov.il/subject/206/item/33605.aspx; נצפה לאחרונה ביום 14.6.16). אולם ג'אן סמכה ידיה על הטענה כי הנתבעות מחזיקות למעלה מ-50% מהשווקים הרלוונטיים, כך שאין באמור להשפיע על התובענה הנוכחית.
- המבחן המקובל לאיתור מוצרים הנכללים בגדר שוק המוצר הנו מבחן גמישות הביקוש הצולבת. מבחן זה מודד את ההשפעה שיש לשינוי במחירו של מוצר אחד על הביקוש למוצר אחר. כך, כאשר העלאה מתונה במחיר מוצר (5% – 10%) מסוג א' תביא לנדידת לקוחות למוצר מסוג ב', אנו למדים כי מדובר במוצרים תחליפיים. המדובר במבחן תיאורטי (עניין וול, פסקאות קיז-קיח ופסקה קלג; עניין שטראוס, פסקאות 14 - 15; ערר (י-ם) 1/99 תבל תשדורת בינלאומית לישראל בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים (20.9.04) (להלן: "ערר תבל"), פסקה 4; עניין מגל, פסקה 30; ניתוח משפטי וכלכלי של דיני ההגבלים העסקיים (כרך ראשון, עורכים: מיכל (שיצר) גל ומנחם פרלמן, 2008) (להלן: "ניתוח משפטי וכלכלי של דיני ההגבלים העסקיים"), עמ' 177). כדברי הכלכלן דוד בועז, המובאים בעניין מגל: יישום מבחן גמישות הביקוש הצולבת מחייב בדיקה אקונומטרית על בסיס נתונים אמפיריים אודות התנהגות הצרכנים. אולם, יישום המבחן בפועל הוכח פעמים רבות כבלתי אפשרי, נוכח אי יציבות המשתנים, שינויים בתנאי השוק הקושי בבחירת משתני הסבר נכונים. לכן נהוג להשתמש במבחן איכותי להגדרת השוק, הבודק את מידת התחליפיות בין מוצרים על פי אמות מידה ענייניות ופרקטיות (שם, פסקה 31; וראו גם עניין וול, פסקה קכא; עניין שטראוס, פסקה 17; ערר תבל, פסקה 5).
- מדדי האיכות כוללים את: היעוד והשימוש שנעשה במוצרים; הנתונים הפיזיים והאובייקטיבים של המוצרים; מחיר המוצרים; מבנה הביקוש וההיצע, תוך אפיון הלקוחות והספקים המרכזיים; הפרספקטיבות בקרב הנפשות הפועלות; ומאפיינים אחרים של המוצרים, אשר יכולים להצביע על תחליפיות ביניהם (עניין שטראוס, פסקה 17; עניין מגל, פסקה 32; והשוו: ניתוח משפטי וכלכלי של דיני ההגבלים העסקיים, עמ' 177 – 179). ברי, כי קיימת חשיבות עילאית למסכת העובדתית הנדרשת לביסוס הגדרת השוק (השוו: עניין וול, פסקה קכב ופסקה קכה; עניין שטראוס, פסקה 23).
מן הכלל אל הפרט
- על פי הערכותיו של מר ג'אן, נתח השוק של הנתבעות ביבוא ושיווק חלפים מקוריים לכלי הרכב בישראל, לאורך השנים היה מעל 80%. לדבריו, בתקופה הרלוונטית לתביעה כמעט ולא היה יבוא נוסף של חלפים מקוריים לכלי הרכב, פרט לג'אן וללובינסקי. כן הצהיר, כי ככל שהיה יבוא שכזה, הרי שהיה בהיקף זניח. לפיו, לובינסקי מייבאת את מרבית החלפים המקוריים לכלי הרכב והיא מייבאת באופן בלעדי ציוד ייעודי (לרבות כלי עבודה ומחשבי עבודה) למוסכים המטפלים בכלי הרכב, ספרות מקצועית וקטלוגים ממוחשבים לכלי הרכב (תצהיר ג'אן, פסקאות 10 - 11). לטענת ג'אן הנתבעות הן מונופולין בשלושה שווקים: (1) ביבוא והפצה של כלי הרכב; (2) ביבוא ובהפצה של חלקי חילוף מקוריים לכלי רכב אלה; ו-(3) ביבוא והפצה של ספרות טכנית וציוד ייעודי לכלי הרכב.
- אין בנמצא החלטה של הממונה בה מוגדרים שווקים אלו, והלה לא הכריז על הנתבעות כמונופולין בהם – האם יש לראות בכך כראיה התומכת בטענת הנתבעות, שההגדרות השוק של התובעת שגויות וכי הנתבעות אינן מונופולין? אינני סבור כך.
- בבקשה לצו מוסכם נרשם כי הממונה הבחין בשלושה ענפים עיקריים: (1) ענף הייבוא ומכירת כלי רכב; (2) ענף השירות לרכב (הכולל את מוסכי השירות); ו-(3) ענף מוצרי התעבורה (שוק החלפים) (פרק א.1 בבקשה לצו המוסכם). הממונה לא בחן האם בתוך ענפים אלו קיימת תת חלוקה לשווקים שונים, הגם שעולה מהאמור בבקשה שחלוקה כזו אפשרית (לדוגמא, נאמר כי התחרות שבין המוסכים נשענת על בסיס גיאוגרפי מקומי – קרי שווקים גיאוגרפים שונים; סעיף 12 בבקשה לצו המוסכם).
- בדומה, גם אינני סבור שניתן לקבוע, כי היעדר הכרזת הממונה שהנתבעות הן מונופולין, מהווה ראיה שהן אינן מונופולין, שכן הכרזת ממונה על בעל מונופולין היא בעלת מעמד דקלרטיבי בלבד. לעניין זה נדרשה גם כב' השופטת ר' רונן בעניין א.ידע פיננסים, שם אמרה:
"הכרזת הממונה על בעל-מונופולין היא בעלת מעמד דקלרטיבי בלבד. היא אינה משנה את מעמדו המשפטי של בעל המונופולין, ואינה מהווה תנאי לתחולתן של ההגבלות על בעל מונופולין הקבועות בחוק. יחד עם זאת, להכרזה יש מעמד ראייתי, ויש בה 'ראיה לכאורה לנקבע בה בכל הליך משפטי', כאמור בסעיף 46(ה) לחוק ההגבלים העסקיים. לכן, ההגבלות על בעל מונופולין יחולו כל אימת שמוכח כי מתקיימות בגוף עסקי הדרישות הקבועות בחוק ההגבלים העסקיים, אף אם לא הוכרז על ידי הממונה כבעל מונופולין. במקרה דנן, מאחר שהממונה לא הכריז על הבורסה כבעלת מונופולין, מוטל הנטל על המבקשת להוכיח כי הבורסה היא מונופולין כאמור בסעיף 26 לחוק" (עניין א.ידע פיננסים, פסקה 55).
- אכן, הממונה בחן את שוק הרכב בתחילת שנות ה-2000, כאשר סופה של בחינה זו בצו המוסכם ולא בהכרזה על מונופולין או מונופולים. אולם, כעולה מהבקשה לצו המוסכם, במסגרת זו התמקד הממונה בבחינת חוזי ההתקשרות בין יבואני הרכב למוסכים הפועלים מטעמם והקשורים עמם בהסכמי הרשאה. הממונה הבחין בפגמים בתחרות המתקיימים בשוק, ובחר בכלי של צו מוסכם כדי להתיר את ההסדרים שקשרו בין יבואני הרכב לבין מוסכי השירות. הממונה ציין, כי נקט בדרך זו מאחר שלטעמו הפעולות של יבואני הרכב היוו הסדרים כובלים, אלא שבאותו הזמן, אמר, לא היו בידיו ראיות המספיקות לצורך הליך פלילי, והוא האמין כי דרך זו היא המטיבה עם שוק הרכב הישראלי (פרק ב' וסעיפים 32 – 36 בבקשה לצו מוסכם).
- לדעתי, אין להסיק מבחירת הממונה לנקוט בצעד זה ולא בצעד אחר, לעניין נתח השוק או כוח השוק המצוי בידי כל אחת מיבואניות הרכב. הממונה הפעיל שיקול דעתו ופעל בדרך הטובה לטעמו – בכך אין להפחית מנטל ההוכחה או להוסיף לו. מעבר לכך, באישור הצו המוסכם גם נאמר מפורשות, כי במסגרת ההליך לא הוברר האם יבואני הרכב מהווים מונופולין (שם, פסקה 18), ולכן אין זה סביר להסיק מעצם ניהול הליך, שעניינו הסדרים כובלים (כפי שנטען על ידי הממונה), לסוגיית המונופולין (שלא נבחנה בהליך).
- הנתבעות כמונופולין בייבוא ומכירת כלי הרכב. תחילה אציין כי טענה זו הועלתה בכתב התביעה אך לא צוינה בסיכומי התובעת, וניתן היה לומר שנזנחה. אולם מאחר שהנתבעות לא ציינו במפורש כי התובעת זנחה טענה זו, למעלה מן הצורך, אדון בסוגיה. אמנם, מצאתי בספרות כי הושמעה בעבר הרחוק דעה דומה לזו של התובעת (וכמשתמע מדברי המומחה מטעמה), לפיה בעל מותג הוא למעשה בעל מונופולין במותג שלו, כל עוד אין מוצר שהוא זהה לו במאפייניו (פרוטוקול 9.12.13, עמ' 131 ש' 10-17; Deven R. Desai and Spencer Waller, Brands, Competition, and Law, Brigham Young University Law Review, 1425, 1462 (2010) (להלן: "Desai and Waller"), ברם, לא מצאתי שדעה זו מקובלת בעולם התחרות, או שיש לה אחיזה בפסיקה.
- נדמה שכיום, עומד בפני המבקש לרכוש רכב, מיבואן רכב, מגוון רחב למדי של מותגים ודגמים שהם תחליפיים אחד לשני. שוק ייבוא ומכירת הרכב (כיד ראשונה) אומנם אינו מרובה שחקנים וייתכן שאף נעדר תחרות על מחירי הרכב (דו"ח הוועדה הציבורית להגברת התחרות בענף הרכב, מפברואר 2012, שהוגש לשר התחבורה והבטיחות בדרכים (להלן: "דוח הוועדה הציבורית"), עמ' 36 ועמ' 129; צורף כנספח טז לתצהירו של מר ג'אן), אך בוודאי שהוא מציע חלופות לדגמי הרכב של פיג'ו וסיטרואן, באיכות ובמחיר. יתכן שהמצב היה שונה בין השנים 2000 – 2007 . כן יתכן, שהמצב שונה כאשר לאותו רוכש פוטנציאלי יש כבר רכב מסוג פיג'ו, ואז (אולי) מערך השיקולים הכלכליים הניצב בפניו הוא אחר (לדוגמא, יכול להיות שסכום הכסף עבור הרכב אותו יקבל מלובינסקי בטרייד-אין יהיה גבוה יותר מזה שיקבל מיבואן אחר, שכן לובינסקי תפעל לשמר אותו כלקוח. ואולי, דווקא היבואן המתחרה יפעל ביתר מרץ כדי למשוך את אותו רוכש פוטנציאלי אליו).
- האמור מהווה היפותזות. למעט העלאת הטענה על ידי ג'אן – כי לובינסקי היא מונופולין ביבוא ומכירת כלי הרכב (מסוג פיג'ו וסיטרואן) – לא הציגה ג'אן מחקר שוק או ניתוח כלכלי ואף לא נתונים גולמיים או ראשונים, המתמקדים בנתבעות, ומבהירים מה הם השיקולים הכלכליים העומדים בפני המבקש לרכוש רכב מהן, ושעל בסיסם ניתן להגדיר את שוק רכבי הפיג'ו והסיטרואן, בהתייחס לפלח מרוכשי כלל מכוניות יד ראשונה, ובנפרד מהשוק הכולל את כל שאר מותגי הרכב המוצעים למכירה. הנתון היחיד שבפניי, המתבסס על מחקר שוק, מופיע בדו"ח הוועדה הציבורית, וזה מתייחס לשוק הרכב, על כלל יבואני הרכב. לפי זה, לובינסקי מחזיקה בנתח המוערך בקירוב ל-7% מהשוק (שם, עמ' 36). הווה אומר, כי הנתבעות רחוקות מרחק רב מהרף להכרזת מונופולין בשוק זה, כפי שזה נקבע בסעיף 26 בחוק ההגבלים העסקיים.
- משכך, הגם שמוכן אני לקבל, עקרונית, כי תתכן האפשרות, שקיים מערך תמריצים כלכליים, לפיו תוגדר לובינסקי כמונופולין ביחס לרוכשי הרכב ממנה, בהתייחס לשירותים נלווים מסוימים, הרי שמדובר בהשערה גרידא, שאפילו ראשית ראיה לא הוצגה לי ביחס אליה. ויובהר, המדובר לא בשאלה של היתכנות משפטית – שכן, ככלל אני נכון לקבל כי, למותג תיתכן השפעה על מחיר (Desai and Waller, עמ' 1472). כן ידועה לי הפסיקה הדנה בשווקי משנה וביכולת של חברה הנעדרת כח בשוק הראשוני, להפעיל כח בשוק המשני (ה"ע 343 הממונה על הגבלים עסקיים נ' אלקטרה (ישראל) בע"מ (9.7.82); Eastman Kodak Co. v Image Technical Services, Inc. 504 U.S 451 (1992); Desai and Waller, עמ' 1482-1484). אולם הבעיה בה נתקלה ג'אן ואשר עליה לא השכילה להתגבר, היא בהוכחה האמפירית כי אכן יש חלוקה לשווקים כאלו, וכי הנתבעות משתייכות אליהן (Competition Law, עמ' 35-36; Desai and Waller, עמ' 1475-1476). לכן אני דוחה את הטענה כי הנתבעות הן מונופולין בייבוא ומכירת כלי הרכב.
- הנתבעות כמונופולין של ספרות וציוד ייעודי לכלי הרכב. באישור הצו המוסכם נדונה הטענה, שיש למנוע מיבואני הרכב להפלות בין מוסכי שירות לבין מוסכים עצמאיים, כדי למנוע פגיעה בתחרות ובאלו האחרונים. בית המשפט התבקש לחייב את יבואני הרכב לספק ספרות, הדרכה טכנית, ציוד ותוכנות מחשב עבור כלי רכב המיובאים על ידם (שם, סעיף 18). בעניין זה קבע כב' השופט י' עדיאל, כדלקמן:
"לטענת האיגוד, היבואנים הם בעלי מונופולין בתחום זה, שכן הם הספקים היחידים לספרות ולציוד, ועל כן סירובם לספק ציוד ומידע זה, הנו סירוב בלתי סביר, כמשמעו בסעיף 29 לחוק ההגבלים העסקיים. לא זו אף זו, טוען איגוד המוסכים, הסירוב הכולל של כל יבואני הרכב מעלה 'ריח כבד' של תיאום בין כל יבואני הרכב, באמצעות איגוד יבואני הרכב, המהווה הסדר כובל כשלעצמו.