...
קובי: ...לא. אני קונה טיפין טיפין מה שאני יכול... אמרתי לך אני יכול להגיע לסכומים של... חודש שישי קנינו יפה, חודש מאי לא קנינו.
...
קובי: טוב מה, מה אתה רוצה שאני יעשה? אתה... גם את הטיפה הזו שאני קונה לפעמים פעם בכמה זמן, אתה מעדיף לוותר על זה? לא. אין מה לעשות?
...
קובי: אבל יעדים שלא מגיעים ליעד המסוים. הם כל שני וחמישי באים מאיימים שיסגרו את המוסך אם לא ישפצו, אם לא יגיעו ליעד, אם לא דברי פיג'ו (צלצול ברקע – לא ברור) זה בעיה, זה בעיה בעלי מוסכים. זה לא פשוט...
ציון: לא, אבל יש כאלו שמאיימים עליהם לא לקנות מג'אן, זה אני מבין, אבל מה הקשר ליעד?
קובי: צריך להגיע ליעד שלהם כל חודש. 160 זה מה שנקבע בפירוש. 160 אלף.
...
קובי: ...הם מאיימים ב... בכל שלישי הם מאיימים כאילו שתקבל פחות הנחה, פחות אשראי, זה לא פשוט, זה לא פשוט".
(עמ' 2 – 5 בנספח כח'22 לתצהירו של מר ג'אן)
- לסיום חלק זה אביא מדבריו של מר שביב למר ג'אן במסגרת שיחתו עמו מיום 11.1.05:
"ציון: אני לא מבין, אז מה הבעיה שלך? לא אני אמכור, מישהו אחר יצטרך למכור. נכון?
רן: לא יודע.
ציון: מה זה לא יודע?
רן: הוא לפחות גם לא מתחרה שלי. לא אכפת לי, הסחורה תגיע לשוק איכשהו אבל היא לא תגיע דרך מתחרה שלי.
ציון: מה הקשר, לא הבנתי מה הקשר?
רן: אני חושב שמתחרה שלי לא יכול להיות לקוח שלי".
(עמ' 2 בנספח ט' לתצהירו של מר שביב)
עדויות נוספות
- לפניי העיד מר רונן רוטנברג (ביום 11.12.13) שתצהירו הוגש מטעם התובעת. הלה שימש כסוכן מורשה למכירת כלי רכב של לובינסקי החל משנת 1967. הסוכנות היתה רוכשת חלפים מלובינסקי ומספקת אותם בעיקר למוסכים אך גם ללקוחות אחרים. חמו (אב אשתו) היה בעל מוסך שירות של לובינסקי בשם "קל-נת בע"מ". הסכם ההרשאה של הסוכנות הסתיים בסוף שנת 2005, והמוסך של חמו נמכר בסוף שנת 2006 (סעיפים 2 – 3 בתצהירו של מר רוטנברג).
- אומר כבר עתה, כי עדותו של מר רוטנברג היתה אמינה עליי. הערכתי היא שלא היה מונע מאיבה אישית, והגם שהעיד כי הוא מיודד עם מר ג'אן מזה שנים רבות, לא הייתי תחת הרושם שהוא בעל עניין מיוחד בתוצאות ההליך.
- בתצהירו מסר מר רוטנברג, כי בכל שנות עבודתו בסוכנות, לובינסקי אסרה על רכישת חלפים שלא ממנה. לדבריו, היא אכפה זאת באמצעות שליחת נציגים למוסכים ומשלוח מכתבי נזיפה. נוכח זאת, בסוכנות נהגו להחביא חלפים שלא נרכשו על ידי לובינסקי, לפני שנציגיה היו מגיעים לביקורת (סעיפים 8 – 9 בתצהירו של מר רוטנברג). עוד הצהיר, כי נוכח מדיניותו של לובינסקי, נאלץ מר רוטנברג לצמצם את רכישותיו מג'אן (שם, סעיף 11).
- מר רוטנברג העיד, כי לובינסקי נהגה להנפיק סחורה גם מבלי שהוזמנה על פי "שיטת הסרגל" (פרוטוקול מיום 11.12.13, עמ' 203 ש' 12 – 14), כאשר היו שנים בהם לובינסקי אך עודדה צריכת חלקים על פי "הסרגל", והיו שנים בהן היא חייבה רכישה בהתאם ל"סרגל" (שם, עמ' 204 ש' 17 – 21). עוד אמר, כי לובינסקי שמה את הדגש על הסכום הסופי של ההרשאה ולא על סוג החלפים שנרכש: "אם הייתי אומר – רגע, רגע, אני לא יכול לקחת על כך הרבה פלאגים, אני יכול לקחת יותר פילטרים, היו אומרים – אין בעיה, העיקר שנתאזן בסכום הסופי של החשבונית" (שם, עמ' 205 ש' 4 – 6).
- על פי מר רוטנברג, לובינסקי הפעילה עליו לחצים בין השנים 1986 לשנת 2006, כאשר לאורך השנים שיטות הלחץ השתנו, ובעיקר לאחר שמר שביב מונה לראש אגף החלפים (שם, עמ' 217 ש' 6 – 17). לפיו, הלחצים באו לידי ביטוי כך: "אני לא יכול להגיד בוודאות שאני זוכר מכתבים אחרי רן שביב, אני לא יכול להגיד בוודאות. אבל מה שכן היה, היה איומים, לא רק איומים, היו גם מעשים. אתה יודע מה? היו גם קנסות, עכשיו כשאני חושב על זה, זה לא קנסות. הורידו לי את ההנחה. פתאום יום אחד הקטינו לי את ההנחה, אמרו – אתה יודע מה? אתה לא קונה מספיק, ההנחה שלך לא תהיה20% תהיה 15%" (שם, עמ' 218 ש' 7 – 11). מר רוטנברג גם העיד כי הנתבעות העניקו לו הנחות ביחס לכמות הרכישה שלו, אלא שההנחה הותנתה גם בכך שהחלפים ימכרו "למקומות הנכונים" ובתקווה ש"זה לא הולך לכיוון של ג'אן" (שם, עמ' 220 ש' 3 ו -ש' 16).
- מר רוטנברג גם אישר את טענת הנתבעות באשר לבעייתיות אותה חוותה בקשר עם תביעות האחריות. הלה שמע על מקרים בהם לובינסקי חויבה לשלם על חלף מקורי, למרות שכלל לא צריך היה להתקין אותו, והוא הסכים כי היא אינה יכולה לדעת באופן מוחלט מתי מדובר בתביעות אחריות שקריות, זאת הגם שביקשה מהמוסכים לשמור את החלקים שניזוקו לצורך בדיקה מאוחרת (שם, עמ' 206 ש' 14 עד עמ' 208 ש' 8).
- כן העיד מר ג'אן (ביום 11.12.13). לדבריו, בעלי המוסכים שתמלול השיחות שלהם עמו נסקרו לעיל, לא הוזמנו כעדים מאחר שהם עובדים כיום עם הנתבעות, והוא חשש כי אם יזומנו להעיד הדבר יפגע בפרנסתם (פרוטוקול מיום 11.12.13, עמ' 243 ש' 20 עד עמ' 248 ש' 16).
- עוד העיד מר אבי חרל"פ, שכזכור, משמש כממונה אכיפה פנימית לנושא הגבלים עסקיים אצל הנתבעות משנת 1999, ועובד כמזכיר החברה של לובינסקי משנת 2000. לדבריו, עובר להגשת הבקשה לצו מוסכם, עת נערכה בדיקת הממונה של ענף הרכב, לא נבדקה לובינסקי (פרוטוקול מיום 23.12.13, עמ' 219 ש' 19 – 20). מר חרל"פ אישר שהנתבעות יכולות לדעת מה רמות המלאי של כל מוסך שירות, אלו חלפים מותקנים בכלי הרכב במוסכים, וכמובן שידוע להן מה הן מוכרות ולמי, כך שתיאורטית לובינסקי יכולה גם לדעת מתי מוסך שירות רוכש חלפים מאחרים (שם, עמ' 239 ש' 2 עד עמ' 242 ש' 5).
- בנוסף העיד מר רן שביב, ששימש כראש אגף חלפים של הנתבעות מיולי 2003 ועד אוגוסט 2007. בהתייחס ל"פרצופים" שעשה למר אלימלך, כאשר קנה חלפים מג'אן העיד כי מדובר ב"סוג של אכזבה, נקרא לזה, אמוציולנאלית" (פרוטוקול מיום 23.12.13, עמ' 305 ש' 30 – 31), אך הוא הדגיש, כי "מעולם לא היתה סנקציה, מעולם לא היה קנס" (שם, עמ' 306 ש' 1). באשר ל"סרגל" העיד כי מדובר היו במדרגות הנחה לפי כמות, בהתבסס על הזמנות עבר. כן העיד, כי מדיניות זו נכשלה (שם, עמ' 306 ש' 11 – 32). גם מר שביב אישר, כי היתה היכולת התיאורטית לדעת באלו חלפים עשו מוסכי השירות שימוש, הגם שהדגיש שהדבר מעולם לא נעשה (שם, עמ' 312 ש' 30 – 32 וראו גם עמ' 314 ש' 3 – 6).
- מר שביב העיד שג'אן לא היוותה תחרות ישירה לנתבעות (שם, עמ' 327 ש' 16 – 17). לדבריו, הפסיק את שיטת ההזמנה הישירה של ג'אן לצורך שיפור הרווחיות. ובלשונו: "ג'אן לא מכר מספיק לחברות הביטוח, את הסחורה שהוא הביא דרכי, אני רציתי להגדיל שם. ואולי אפילו 40%, 50%, מהשוק זה ביטוח, זה יש שם המון כסף. אני רציתי למכור להם ישירות, אבל לא צריך את המתווך הזה באמצע, בפרט שהוא לא עושה עבודה כל-כך טובה בשיווק, אלא יותר בהכנסה לכיס שלו" (שם, עמ' 327 ש' 21 – 25). לדבריו "ההתנגדות שלי היתה קונסיסטנטית לחפש שווקים חדשים ולאו דווקא לפגוע בג'אן" (שם, עמ' 328, ש' 3 – 4). ובהמשך עדותו אמר מר שביב: "תוצאתית קרה שזה היה על חשבון ג'אן, אבל זה תוצאתית זאת לא היתה המטרה. המטרה היתה להגדיל נתח שוק, אלף, על ידי הגדלת הרווחים. כשמכרנו דרך ג'אן לאותן חברות ביטוח, נתח השוק שלנו היה קטן והרווחים לא היו מספיקים" (שם, עמ' 332 ש' 11 – 14; עוד בנושא זה עמ' 341 ש' 28 עד עמ' 343 ש' 2). לאחר זאת, אמר גם שרוב מכירותיה של ג'אן היו למפיצים וחלקן למוסכי שירות (שם, עמ' 335, ש' 21 – 26).
- באשר להורדת ההנחות לג'אן העיד מר שביב, כי הדבר נעשה לצורך שיפור הרווחיות של הנתבעות, כאשר רמת ההנחה שניתנה לו היתה דומה לזו שניתנה למוסכים ונמוכה מזו שניתנה למפיצים. אולם לאחר זאת הוסיף, כי מר מנור, מנכ"ל לובינסקי, סיכם עם מר ג'אן שתינתן לו הנחה דומה למפיצים (שם, עמ' 348 ש' 15 – 23; עמ' 349 ש' 30 עד עמ' 350 ש' 2). עוד אמר, כי מר ג'אן היה האשם בהורדת ההנחה של ג'אן לרף של 10%. זאת משום שהוא צמצם את כמות הקניות של התובעת מלובינסקי לעשרות אלפי שקלים בודדים (שם, עמ' 351 ש' 29 – 31).
- כן העיד מר דורי מנור, מנכ"ל לובינסקי מאז שנת 2000. הלה אישר את דבריו של מר שביב, כי שיטת ההזמנה הישירה הופסקה מאחר, שבניגוד לצפיות, ג'אן לא פתחה בפניהם שוק חדש. ובלשונו: "...הגדלנו במעט את הכמויות, אבל ראינו שבמסגרת העבודה הקלה שהוא [ג'אן] עושה, הוא פשוט מוכר יותר. לאותם מי שהוא מכר בעבר. גם למוסכים המורשים שלנו, גם למפיצים, גם למוסכים אחרים, אבל לא התפתח לנו שוק חדש שזה הציפייה שלנו" (פרוטוקול 2.4.14, עמ' 635, ש' 6 – 9 וראו גם עמ' 636 ש' 8 עד עמ' 637 ש' 4). כמו כן, גם מר מנור טען שההנחה לג'אן ירדה מאחר שכמות הרכישות שלה פחתה (שם, עמ' 669 ש' 3 – 13). בנוסף, גם מר מנור טען, כי הנתבעות לא התמקדו בג'אן בפעולותיהן, אלא קבעו מדיניות רוחבית (שם, עמ' 679, ש' 2 – 6). עוד אמר, שבעלי מוסכי השירות תירצו את הפחתת הקניה מג'אן בכך שלובינסקי חייבה אותם שלא לקנות ממנו, מאחר ומר ג'אן "חפר להם" (שם, עמ' 689 ש' 12 – 18).
- עוד העידו (ביום 2.4.14) ה"ה דני לוי וגל שחם, בעלי מוסכי שירות לאחר שהגישו תצהירים בעלי דמיון יוצא דופן, מטעם הנתבעות. השניים הצהירו, כי "לובינסקי מטפחת תחושת משפחתיות בינה לבין המוסכים" (סעיף 6 בשני התצהירים). כן הצהירו, שלובינסקי ערכה מידי פעם ביקורות, אך מעולם "...לא ערכה ואינה עורכת ביקורות שנועדו לבדוק אם אנו רוכשים חלפים רק ממנה..." (סעיפים 8 ו-9 בשני התצהירים). ולא רק זו, לדבריהם, לובינסקי אף הבהירה להם שהמוסכים רשאים לרכוש חלפים ממקורות שונים לצורך "עידוד התחרות" (סעיף 11 בשני התצהירים).
הסדר כובל - מסקנות
- כאמור, ג'אן התייחסה לתקופה שתחילתה ב-1998 וסופה בשנת 2003 (אז התקבל הצו המוסכם). עם זאת, מאחר שעילת התביעה בגין מעשי הנתבעות קודם ליוני בשנת 2000 התיישנה, אבחן אך את אשר התבצע מאותו המועד (ראו לעיל את הפרק הדן בתיחום תקופות הנזק אליהן מתייחסת התביעה). כמו כן, לדידה של ג'אן החל משנת 2001 התקשרה עם הנתבעות בהסכם להזמנה ישירה, וחלק ניכר מתלונתה נעוץ בסיומו. קרי, גם לשיטתה, ממועד ההתקשרות להזמנה ישירה, לא ניזוקה ג'אן ממעשי הנתבעות. על כן תקופת הנזק הראשונה היא מיוני 2000 ועד יוני 2001.
- בהתייחס לתקופת נזק זו עיקר הראיות שבפניי מקורן בהסכמי לובינסקי עם מוסכי השירות בין השנים 1999 – 2000. כזכור, באלו נרשם בסעיף 6.2 ש"המוסך מתחייב להשתמש אך ורק בחלפים מקוריים שאושרו על ידי החברה ויצרן הרכב או בחלפים אחרים שאושרו מראש על ידי החברה". ובסעיף 7.1.13 נרשם שהמוסך מתחייב "לעמוד תחת ביקורת ופקוח שוטפים של ראש אגף חלפים של החברה או נציגו ולאפשר להם לבקר במוסך על כל אגפיו, לרבות מחסן החלפים והמשרדים, על מנת לבדוק את ספרי המוסך, ובכלל זה גם את המסמכים הקשורים במתן השרות והתיקונים ולוודא כי הנחיות של החברה, בכל הקשור למחסן החלפים ויתר הוראות הסכם זה מקוימות במלואן". הוראות אלו הקנו ללובינסקי את האמצעים הדרושים להם לפקח על הסדר כובל, באשר לרכישת חלפים, ככל שאחד היה קיים – אך הן לא מוכיחות את עצם קיומו.
- אמנם מר רוטנברג, שכאמור, עדותו היתה אמינה עליי, העיד שלובינסקי חייבה את המוסכים והסוכנויות שעבדו עמה לרכוש חלפים ממנה, אך באשר לתקופת זמן זו (התקופה הראשונה), מדובר בעדות יחידה, ואינני סבור שיש די בה כדי לשאת בנטל ההוכחה לעניין זה.
- שונה המצב, כאשר עסקינן בשנים שלאחר הפסקת ההזמנה הישירה ועד להגשת תביעה זו. דומני, כי עשרות התמלילים - שהראשונים בהם הן של שיחות משנת 2005, סמוך לאחר הפסקת ההזמנה הישירה ומרביתם בשנת 2008, זמן מה לאחר הגשת התביעה דנן - מלמדים שהנתבעות, בניצוחו של מר רן שביב, ביקשו לדחוק את ג'אן מפלח מוסכי השירות, וכי הם עשו זאת בטקטיקות לגיטימיות של מתן הנחות, אך גם באמצעות טקטיקות שאינן לגיטימיות, הכוללות בדיקה של מלאי המוסכים ומקור החלפים הנמכרים להם ואיומים ברורים או משתמעים, שעל המוסכים לרכוש חלפים מן הנתבעות ולא מג'אן.
- הצלחת הנתבעות לנכס לעצמן את פלח המוסכים השירות, היתה חלקית בלבד. הגם שנראה שהנתבעות הצליחו לצמצם במידת מה את היקף המכירות של ג'אן למוסכי השירות, לא הצליחו להדיר רגליה לחלוטין וזו המשיכה למכור חלפים. ברם, העובדה שאחד הצדדים נסוג מביצוע ההסדר לאחר מתן הסכמה לו או ביצועו החלקי, אינה משנה לעניין השלמת היסוד של עריכת הסדר כובל. יתרה מכך, סטייה מהסכמות שהושגו כדי להשיג רווחים לטווח הקצר מאפיינת הסדרים כובלים רבים, והחשש ממנה ומיצר לב האדם הוא הטעם ביסוד מנגנוני השיטור והאכיפה הקפדניים שקרטלים רבים אימצו לעצמם (עניין וול, פסקה קב).
- כזכור, הנתבעות טענו כי אין לייחס משקל לתמלילים, זאת משום שלדידן התמלילים אינם משקפים את השיחות שבוצעו, בין אם מאחר שמדובר בחלקי שיחות ובין אם עקב איכות תמלול השיחות. אולם, כאמור, הנתבעות עצמן הגישו תמלילים מתוקנים ותיקונים לתמלילים הקיימים – ואין באלו כדי לשנות את מסקנתי. ההיפך. מששקדו הנתבעות על תיקון התמלילים, התלבנה השאלה מה אכן נאמר, ומשכך התחזקה המסקנה שיש לקבל את התמלילים (על התיקונים שבוצעו בהם) כראיה בעלת משקל.
- כן אינני מקבל את טענות הנתבעות, כי בעלי המוסכים רק ביקשו "להוריד" את מר ג'אן מהם, ועל כן אמרו לו שלובינסקי אוסרת עליהם לרכוש ממנו. זאת מאחר שכמות התמלילים והדמיון הרב בין טענות בעלי המוסכים באשר למעשיה של לובינסקי שוללים טענה זאת. אוסיף ואומר, שמקובלת עליי טענתו של מר ג'אן, כי בעלי מוסכי השירות, שעובדים כיום עם הנתבעות, מפחדים להעיד נגדן, נוכח יכולתה לבטל את ההרשאה להם לפעול כמוסכי שירות. עולה, כי הנתבעות השתמשו באיום זה בעבר כדי להביא לכך שמוסכי השירות ירכשו מהן ולא מג'אן, וברי, כי אם תילקח ההרשאה ממוסך שירות יהיה בכך להוות פגיעה משמעותית אם לא קטלנית בפרנסתו.
- לאור האמור, דומני, כי קיימת מאסה קריטית של ראיות, המחייבת כי אקנה לתמלילים ולאמור בהם משקל של ממש בהכרעתי.
- משכך, אני קובע כי בין השנים 2004 – 2007 היה הסדר כובל, כהגדרת זה בסעיף 2(ב)(3) בחוק ההגבלים העסקיים, בין הנתבעות למוסכים, לפיו הם חילקו את השוק, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם עסקו.
תחולת "פטור סוג"
- אפילו נמצא כי קיים הסדר כובל, הוא יכול להיות פטור מכוח פטור סוג. לעניין זה הפנו הנתבעות לפטור סוג זוטי דברים 2001, וכן לפטור סוג להסכמים אנכיים (משנת 2013). עוד ציינו הנתבעות, בהתייחס לחובה הנטענת לספק קטלוגים, את פטור סוג להסכמי זכיינות 2001.
- גם אם אתייחס לפטור משנת 2013 כחל על הסדר שהתקיים בשנים 2004 – 2007 (ואיני סבור שיש לעשות כן), הרי שההסדר דנן לא נכנס לגדרו. פטור הסוג להסכמים אנכיים קובע, כי לא יחול מקום בו הכבילות אינן מגבילות את התחרות בחלק ניכר מהשוק המושפע (סעיף 2(1)) ועיקרו אינו במניעת תחרות (סעיף 2(2)). ברם, נטל ההוכחה להראות כי הפטור חל הוא על הנתבעות והן סירבו לחשוף את הנתונים שיש בהם להראות כי ההסדר אינו משפיע באופן ניכר על השוק המושפע (השוו עניין אקסטל, עמ' 661, פסקה 17 בפסק דינה של כב' השופטת (כתוארה אז) נאור), מה גם שמדובר בהסדר שמטרתו מניעת תחרות.
- כך גם באשר לפטור סוג זוטי דברים 2001 – כדי שהפטור יוחל יש להגדיר את השוק ונתח החברה הרלוונטית. משום שהנתבעות נמנעו מלעשות זאת, הן לא הוכיחו כי הן נכנסות בגדר הפטור.
- פטור סוג להסכמי זכיינות 2001 אמנם נטען אך ביחס לאספקת הקטלוגים, אך ראיתי לנכון לציין כי פטור הסוג מורה שלא יחול על הסכם זכיינות כאשר "ההסכם מונע מהזכיין לרכוש ממקור כלשהו טובין, למרות שהם מתאימים לדרישות האיכות שפירט בעל הזיכיון" (סעיף 3(3)לחוק). כך שממילא לא ניתן היה לטעון לתחולתן באשר להסדר אותו מצאתי.
חוק הפיקוח וצו הפיקוח
- ג'אן טענה, כי סירוב הנתבעות למכור לה קטלוגים וצמצום תקופת האחריות שנמכרו לה, מהווים הפרה של צו הפיקוח. כן טענה, שסירוב הנתבעות למכור לה חלפים במחירים או בהנחות שניתנות למוסכי השירות ומפיצים אחרים עולה כדי סירוב בלתי סביר למכור מוצר שבפיקוח, כאמור בחוק הפיקוח.
- סעיף 22 בחוק הפיקוח מורה כדלקמן:
"לא יסרב אדם סירוב בלתי סביר למכור מצרך בר- פיקוח הנמצא במלאי שלו, ואם הוצג מחירו של המצרך לפי סעיף 21 – לא יסרב סירוב בלתי סביר למכרו במחיר שהוצג".