צו הפיקוח מורה בסעיף 13א כך:
"לא ימכור עוסק ולא ירשה לאחר למכור מוצר תעבורה אלא אם כן נתן לקונה בעת המכירה אחריות לפעילותו התקינה של המוצר, לתקופה שלא תפחת משלושה חדשים או לנסיעה של 6000 ק"מ, לפי המוקדם".
סעיף 17(ב)(3) קובע כלהלן:
"היצרן או היבואן יציג, וכן ימכור על פי דרישה, את המחירון של כל מוצרי התעבורה אותם הוא מייצר או מייבא".
וסעיף 19א בצו הפיקוח מורה:
"עוסק אחראי לכל פגם במוצר תעבורה שנמכר על ידו בהתאם לתנאי האחריות שקבע היצרן".
- אינני רואה לנכון לפרש את סעיף 22 בחוק הפיקוח, כמטיל רף שונה ל"סירוב בלתי סביר" מזה שנקבע בחוק ההגבלים העסקים. ככל שאין מדובר במונופולין, הרי שכוחות השוק אמונים על ריסון החברה המסרבת למכור. דומני שפרשנות זו שומרת על הרמוניה חקיקתית ומאזנת בין החיוב לשוק הוגן, לזכות לקבוע את תנאי הסחר.
- באשר לסירוב הנתבעות למכור לתובעת קטלוגים, נטען, כי הדבר מהווה הפרה של צו הפיקוח משום שהן מחויבות מכוחו למכור לתובעת מחירון של מוצרי תעבורה אותם הן מייבאות. ברם, נטען מנגד כי הקטלוגים אינם כוללים מחירים, והם אינם בגדר מחירון, והתובעת לא הפריכה את הטענה. בסיכומים התווספה הטענה, כי הסירוב למכור לתובעת את הקטלוגים מהווה סירוב בלתי סביר למכור מוצר שבפיקוח. ברם, כאמור לעיל, אינני רואה להציב רף שונה ונמוך לעניין "סירוב בלתי סביר", מזה שהוצב על ידי חוק ההגבלים העסקיים.
- בכל הנוגע לאחריות המורחבת אותה העניקו הנתבעות למוסכי השירות, בעוד שהדבר מעלה חששות תחרותיים, כאמור לעיל, הרי שאת לשון סעיף 13א ו-19א בצו הפיקוח מילאו הנתבעות, שכן הן העבירו לתובעת את אחריות היצרן, שאורכה היה שלושה חודשים.
סיכום אחריות הנתבעות
- לאור האמור מצאתי כי לא נפל דופי בסירוב הנתבעות למכור קטלוגים לג'אן, בסירובן להשוות את תנאי המכירה בין ג'אן לבין מפיצים אחרים או בינה לבין מוסכי השירות או בהפסקת שיטת ההזמנה הישירה.
- לעומת זאת, מצאתי כי הנתבעות פעלו כדי למנוע ממוסכי השירות לרכוש מג'אן חלפים לכלי הרכב. משכך אני קובע, בהתאם להוראת סעיף 50(א) בחוק ההגבלים העסקיים, כי כריתת ההסדר האמור כמוה כביצוע עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש].
- עתה, עליי להמשיך ולבחון האם נגרם לתובעת נזק, והאם הוכח קשר סיבתי בין הנזק שנגרם (ככל שנגרם) למעשה העוולה של הנתבעות.
הנזק והקשר הסיבתי
- מושכלות יסוד הן, כי קודם שיהיה נפגע זכאי לפיצוי משום שבוצעה עוולה נזיקית, עליו להוכיח כי נגרם לו נזק, כמו גם קשר סיבתי בין העוולה לבין הנזק (סעיף 64 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; וראו גם: ע"א 3690/11 פלוני נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון (16.05.13), פסקה 26, ועניין אוטו ליין, פסקה 35).
- סוגיית הנזק היתה עקב אכילס של תביעה זו מיום היוולדה. מטבע הדברים קשה לכמת נזקים שנגרמו עקב התנהגות אנטי תחרותית. ברם, אין בכך לשנות את נטל ההוכחה המוטל על כתבי התובעת. שעה שהגישה ג'אן את תביעתה (בשנת 2007) עשתה כן ללא שצורפה לה חוות דעת, והגם שפירטה את סכום הפיצוי בו חפצה – 63,200,000 ₪. רק כאשר ריחפה מעל ראשה סכנת הסילוק על הסף, צירפה התובעת חוות דעת (לעניין הנזק בלבד). ייתכן שמהפך יוצרות זה הביא לכך, כי בחוות הדעת פגמים מהותיים שמקשים מאוד לקבל את האמור בה, וזאת אף מבלי להידרש לטענות הנתבעות בקשר אליה או ניתוח המומחה מטעמן את מצב הדברים. משכך, ושלא כדרך קבע, אעיר אני את הערותיי באשר לניתוח פרופ' בלס את הנזק שנגרם לתובעת, תוך כדי שאסקור את חוות דעתו, וכדי להקל על הקורא בהמשך.
חוות הדעת מטעם הצדדים
- פרופ' בלס חילק את הנזק שנגרם לג'אן לשתי תקופות: הראשונה, תחילתה בספטמבר 1998 וסופה במאי 2001, אז נבלם הגידול בהיקף המכירות של ג'אן, ואף ירד בשישה אחוזים, לדידו, עקב סירובה של הנתבעות למכור חלפים לג'אן; השניה, משנת 2003 ועד דצמבר 2009, אז ירדו מכירותיה הריאליות של ג'אן ב-24 אחוזים עקב אפליית המחיר בה נקטו הנתבעות, כך פרופ' בלס. עוד לדבריו, בתקופה השנייה נפגעו בעיקר המכירות לפחחים, למפיצים ומוסכי השירות, מרווחיה של ג'אן ירדו, והמרווח התפעולי הכולל ירד מממוצע של 37.2% (בשנת 2004) ל-24.7% בשנים 2005 – 2009. עוד נכתב שם, כי עקב פעילות הנתבעות, ג'אן נאלצה לרכוש חלפים ממקורות חלופיים ולהגדיל את המלאי שהחזיקה. כתוצאה מזאת, הסיק פרופ' בלס כדלקמן:
"...ניזוקה חברת ג'אן ורווחיה ירדו במצטבר בשנים 1998 עד 2009 בכ- 44.5 מיליון ₪ (מחירי דצמבר 2009), ובתוספת ריבית עד ליום 31 בדצמבר 2009, מגיע הסכום ל- 62.1 מיליון ₪, מהם 14.9 מיליון בתקופת הנזק הראשונה ו- 47.2 מיליון ₪ בתקופת הנזק השניה;