בנוסף, מכיוון שפעולותיה של קבוצת לובינסקי פגעו ברווחי החברה, בין השאר בשנת 2009, ערכה של חברת ג'אן בסוף 2009 ירד, ובכך נגרם נזק נוסף ונמשך בסך 65.3 מיליון ₪. מסכום זה (המהוון לסוף שנת 2009) נזקפים 7.0 ו-6.1 מיליוני ₪ לשנים 2010 ו- 2011 בהתאמה" (חוו"ד בלס 2010, פסקאות ט-י, עמ' 6).
- פרופ' בלס הסיק, כי בתקופת הנזק שבין השנים 1998 – 2001, לולא נקטו הנתבעות בצעדים האנטי תחרותיים, כהבנתו אותם, היו רווחיה של ג'אן גבוהים בכ-14.9 מיליון ₪, ובתקופת הנזק שבין השנים 2003 – 2009 היו רווחיה של ג'אן גבוהים בכ-47.2 מיליון ₪. כן הסיק, כי הירידה בערכה של חברת ג'אן נכון לסוף 2009 עומד על 65.3 מיליון ₪ (חוו"ד בלס 2010, עמ' 30).
- פרופ' בלס תיאר את הפגיעה בתובעת בשנת 2003 וביתר שאת בשנת 2005, במספר מישורים: הפסקת הייבוא באמצעות הזמנה ישירה, אפליה בהנחות שניתנו לג'אן לעומת סיטונאים אחרים והלחץ אותו הפעילה לובינסקי על מוסכי השירות שלא לרכוש מג'אן (שם, עמ' 9 – 10). על אף האמור, אזכיר, כי בשנת 2003 עדיין פעלו הצדדים בדרך של שיטת ההזמנה הישירה.
- כן טען פרופ' בלס, כי ג'אן נפגעה מסירוב הנתבעות למכור לה עדכונים לקטלוגים הממוחשבים החל משנת 2004 וצמצום תקופת האחריות לחלפים שנמכרו לג'אן. התניות והגבלות אלו, אמר, הובילו לירידה משמעותית במכירות וברווחי ג'אן. עוד גרם הדבר לפגיעה בתמהיל המוצרים של ג'אן, לירידה בשיעורי מכירות החלפים המקוריים ועליה בשיעורי חלפי OEM (שם, עמ' 10 – 11).
- לפי פרופ' בלס, הנזקים שנגרמו לג'אן נובעים משני מקורות: ירידה בהיקף המכירות וירידה בשיעורי המרווח התפעולי. כן טען, כי בתקופת הנזק השניה נגרם לג'אן נזק נוסף כתוצאה מהצורך להחזיק מלאי חלפים גדול יותר (שם, עמ' 16). על פי חישובי פרופ' בלס, בין השנים 1998 – 2001 נמנעו מג'אן רווחים, אשר במונחים ריאליים שווים כיום 14.9 מיליון ₪.
- אסב את תשומת לב הקורא, וכפי שכבר אמרתי בתחילת הדיון, כי חישוב נזק זה חורג מן הנזק בגינו ניתן לתבוע, עקב חלוף תקופת ההתיישנות. בנוסף, לא מצאתי כי הוכח ברמה הראייתית הנדרשת כי הנתבעות פעלו באופן שאינו תחרותי בתקופת הנזק הראשונה, ולכן אפילו לא היתה חלה התיישנות, הרי שאין עילה נזיקית בגינה אפשר לתבוע.
- באשר לתקופת הנזק השניה, אותה העמיד פרופ' בלס על השנים 2003 – 2009. פרופ' בלס השתמש בשנת 2004 כשנת בסיס, למעט באשר להיקף המכירות של שנת 2003, שלדבריו כבר בה החלה הפגיעה בקשר להיקף המכירות למוסכי השירות (שם, עמ' 22). ברם, לא נהיר לי מדוע פרופ' בלס החל את חישוביו באשר לתקופת הנזק השניה, בכל הנוגע למוסכי השירות, בשנת 2003. מכתב התביעה עולה, כי טענות ג'אן באשר לתקופה השניה החלו בשנת 2004 (ראו בכתב התביעה את סעיפים 31, 32, 34, 57, 60, 119 – 122, וכן ראו את סעיף 9 בסיכומי התובעת: "הפרקטיקות האנטי תחרותיות שנקטה לובינסקי – סדר כרונולוגי", כמו גם סעיף 130; מנגד אציין, כי בסעיף 274 עת מצטטת התובעת את חוות דעתו של פרופ' בלס בסיכומיה, קיימת התייחסות לכך שהלחץ על מוסכי השירות החל בשנת 2003 – ראו סעיף 274). בסעיף 121 בתביעה, הדבר אף נאמר ב"רחל בתך הקטנה" באשר לטענה כי הנתבעות לחצו על מוסכי השירות מטעמן, שלא ירכשו חלפים מקוריים מהתובעת. כן אנו רואים שפרופ' בלס שוב חרג מגבולות התביעה (שהוגשה בשנת 2007) וגלש אל השנים 2008 - 2009 (וגם בזאת כבר דנתי לעיל). לא רק זו אלא אף זו. בסיכומי התשובה מטעם התובעת מצוינת דווקא שנת 2003 כשנת שיא של מכירות, שבהשוואה אליה, התובעת מבקשת כי אבחן את הירידה ברווחיה (ראו סעיף 72).
- לכאן או לכאן, פרופ' בלס הסיק, כי בין השנים 2003 – 2009 איבדה ג'אן רווחים כתוצאה מירידה במכירות בסכום של 14.8 מיליון ₪. בגין ירידה במרווח התפעולי בשנים אלו קבע פרופ' בלס, כי התובעת ניזוקה בסכום של 20.7 מיליון ₪. עוד לפי פרופ' בלס, יש להוסיף על סכומים אלו סך של 11.7 מיליון ₪ בגין עלות המימון בקשר לגידול במלאי, שנדרש עקב פעולותיה האנטי תחרותיות של קבוצת לובינסקי (חוו"ד בלס 2010, עמ' 26 – 27).
- נוסף על כל זאת, קבע פרופ' בלס כי אילו הבעלים של ג'אן היו מוכרים אותה בסוף שנת 2009, הם היו מקבלים תמורה נמוכה מזו שהייתה מתקבלת לולא הצעדים האנטי תחרותיים של הנתבעות. מכיוון ששנת 2010 כבר חלפה במועד הגשת חוות הדעת, הסיק פרופ' בלס, כי הנזק כבר נספג על ידי החברה. נזק זה העמיד פרופ' בלס על סך של 65.3 מיליון ₪ (שם, עמ' 28 – 29).
- בכל הכבוד הראוי לפרופ' בלס, אין כל היגיון בראש הנזק האחרון. ג'אן לא עמדה למכירה, לא הוצאה למכירה ולא הוצע למכרה (למצער לא על פי הנתונים בפניי). ככל שיש צדק בטענות ג'אן בדבר פעילותה האנטי תחרותית של הנתבעות, הרי שהיא אמורה להיות משופה בגין נזקיה על ידי תביעה זו. ככל שאין לתביעה בסיס – לא נגרם לג'אן כל נזק. הכפלת הנזק הלכאורי שנגרם לג'אן, על ידי טענה שלא ניתנת למדידה, באשר לשוויה התיאורטי, אילו היתה מועמדת למכירה, אינה יכולה לעמוד. סיכם זאת יפה מר פרלמן (נותן חוות הנגדית) כי מדובר אך ב"משאלת לב של התובע" ולא בנזק שבגינו ניתן לפצות את ג'אן (חוו"ד פרלמן הראשונה, פסקה 182.1).
- המומחה מטעם הנתבעות, מר מנחם פרלמן, טען מנגד, כי חישוביו של פרופ' בלס הנשענים על הרווח התפעולי שגויים. זאת משום, שרווח תפעולי מושפע מגורמים שבשליטת ג'אן (ולא הנתבעות) כגון: עלויות שכר, עלויות שכירות, עלויות שיווק וכיוצא בזאת. לדידו, במקום זאת, צריך היה פרופ' בלס לבחון את השינוי ברווח הגולמי (שם, עמ' 10). לפיו, ניתוח הרווח הגולמי כאחוז ממכירות ג'אן על פני הזמן מראה עליה מתמדת בשיעור הרווח הגולמי על פני התקופה המוזכרת בתביעה (שם, עמ' 12). לשיטת מר פרלמן, הטענה המשתמעת מחוות דעתו של פרופ' בלס, כי הנתבעות היו מחויבות לספק חלפים למתחרה שלה על בסיס הסדר מועדף עומדת בניגוד לכל עקרון תחרותי. כן אמר, כי מאחר שהנתבעות אינן מחוייבות לעשות כאמור, הרי שחישובו של פרופ' בלס באשר לתקופת הנזק השניה – המתבסס על רווחי ג'אן בשנות ההזמנה הישירה כשנות בסיס – שגוי (שם, עמ' 13).
- כן טען מר פרלמן, כי הטענה שבתקופת הנזק השניה (לאחר 2003) השתנה תמהיל המכירות של ג'אן, כך שאחוז החלפים המקוריים ירד, ואחוז החלפים מסוג OEM עלה, שגויה וסותרת את הנתונים שהועברו מהתובעת (שם, עמ' 14). עוד טען, כי עלייה בשימוש ברכבי ליסינג בשנות תקופת הנזק השניה, היא הגורם לירידה ברווחי ג'אן (שם, עמ' 15 עמ' 19 - 22), כמו גם הירידה ברכישת מכוניות מסוג פיג'ו וסיטרואן (שם, עמ' 16 - 17).
- עוד טען מר פרלמן, כי לא ניתן לראות את ביטול הסדר ה"הזמנה הישירה" כפעולה אנטי-תחרותית וכי דווקא מחיר הרכישה שניתן לג'אן עד 1997 הוא "המחיר הנורמאלי", בעוד שמחיר ההזמנה הישירה הוא מחיר הנמוך בהרבה ממנו (שם, עמ' 44). משכך, המשיך, שגה פרופ' בלס עת הסתמך על רווחי ג'אן בשנים 2002 ו-2004 כמייצגים רווח נורמאלי, שכן בשנים אלו נהנתה החברה מרווח גבוה מזה שצריכה היתה ליהנות ממנו (שם, עמ' 45). מעבר לכך טען, כי גם אם תתקבל הנחת פרופ' בלס, הרי שחישוביו מעוותים לטובת ג'אן והוא מתעלם ממקרים שאינם תואמים את התזה שלו, כי המתודולוגיה של חישוביו שגויה, וכי לא נטרל את אחוז מכירות חלפי ה-OEM מחישוב הנזק של ג'אן (שם, עמ' 45 – 48). מר פרלמן גם הצביע על כך שפרופ' בלס בחר לנחש את נתוני השכר של ג'אן, כאשר מדובר בנתונים אותם יכלה התובעת לספק למומחה מטעמה (שם, עמ' 49).
- פרופ' בלס סיפק גם חוות משלימה (17.11.13) במענה לטענות מר פרלמן (שהוגדרה לעיל כחוו"ד בלס 2013). בגדרי זו טען פרופ' בלס, כי טענותיו של מר פרלמן תיאורטיות ואינן מגובות בנתונים, כאשר היתה לו היכולת לעשות שימוש בנתוני מכירותיה ומרווחיה של לובינסקי, בקשר לחלפים בכלל ולערוצי השיווק השונים וללקוחות הפרטניים של ג'אן, בפרט, אלא שהוא בחר שלא לעשות כן. עוד טען, כי ככל שמר פרלמן מאמין כי הירידה במכירות החלפים של ג'אן לא נבעה מהתנהגותן האנטי תחרותיו של הנתבעות, היה עליו לבסס בנתונים את השינוי בתמהיל הלקוחות, וההטיה לחברות הליסינג, להם הוא טוען. מעבר לכך, אמר, אפילו היה שינוי שכזה בתמהיל לא מן ההכרח שהדבר היה מוביל לירידה במכירות ג'אן, וייתכן שדווקא אלו היו עולות (שם, עמ' 3). פרופ' בלס שלל את השימוש ברווח גולמי, ואת השימוש במצבת רכבים מצומצמת מזו של רכבים בגילאים 0 – 7, הגם שלדידו זו אך מעלה את סך הנזק שנגרם לג'אן (שם, עמ' 6). לפי פרופ' בלס, השגיאה בטענת מר פרלמן, כי אין להשתמש ברווח תפעולי, נובעת מהנחתו שלא היה בפעילויותיהן האנטי תחרותיות של הנתבעות כדי להשפיע על הוצאות התפעול של ג'אן, אך הדבר אינו נכון (שם, עמ' 7 – 8). עוד הסביר, כי השתמש באומדן שכרו של מר ג'אן מאחר והנתונים לא היו בנמצא (שם, עמ' 14).
- מר פרלמן מסר גם הוא חוות דעת משלימה (3.12.13) (שהוגדרה לעיל כחוו"ד פרלמן השניה). הוא הסביר, כי השתמש בדו"ח של מחקר המידע והמחקר של הכנסת (עליו גם הסתמך פרופ' בלס בחוות דעתו הראשונית) וסקר של חברת BDi, לצורך ביסוס טענתו באשר לשינוי תמהיל הלקוחות לחברות ליסינג (שם, עמ' 3). באשר לדרישה להתבסס על נתוני הנתבעות, טען מר פרלמן שרק סקר מלא של כלל המתחרים בשוק יכול לאפשר את חישוב נתח השוק של לובינסקי בשוק הרלוונטי, כאשר לנתוני המכירות של לובינסקי לבד, אין כל משמעות (שם, עמ' 8). לפיו, לא אמר כי יש להשתמש ברווח הגולמי כדי לחשב את הנזק שנגרם לג'אן. תחת זאת, נכתב, הוא טען, כי התייחסות פרופ' בלס לפעילויות הנתבעות ככאלו שהובילו לעלויות תפעוליות גבוהות שגויה, בעיקר נוכח השינויים הדרמטיים בעלויות השכר של עובדי ג'אן, הנכללות בגדר עלויות תפעול ועליהן, לנתבעות, אין כל שליטה (שם, עמ' 10).
נזק וקשר סיבתי - הכרעה
- לדעתי, שתי חוות הדעת סובלות מחוסר בולט של נתונים. בין אם הדבר נובע מסירוב לקוחותיהן לספק להם נתונים, משום שלדידן מדובר בסוד מסחרי, ובין אם משום שהנתונים אינם בנמצא. לא אוכל לקבל חוות דעת המתבססות על דו"חות של צדדים שלישיים, דוגמת דו"חות של הכנסת וחברת BDi, ששיטות המחקר שלהם לא הוצגו ולא נחקרו, וטיב הנתונים בבסיסן לא ידוע (אפילו מר פרלמן אמר כי אינו יודע כיצד הגיעו BDi להערכות שבדו"ח שלהם; ראו פרוטוקול מיום 13.3.14, עמ' 491 ש' 19 – 24).
- כאמור, פרופ' בלס בחר לעשות שימוש במצבת רכבים בגילאים 0 – 7. מר פרלמן הציע את מצבת הרכבים בגילאים 0 – 4. הנימוק של שניהם היה כי מצבת הרכבים עליה הם הצביעו היא הנכונה, מאחר שהיא משקפת את מצבת הרכבים בה נעשה שימוש בחלפים מקוריים. ברם, איש מהם לא סיפק נתונים התומכים בטענה זו (חוו"ד בלס 2010, הערת שוליים 5, עמ' 7; וחוו"ד פרלמן הראשונה, עמ' 17). עד לרגע זה לא נהיר לי מדוע מי מהמומחים בחר את מצבת הרכבים אותה בחר, ולמיטב הבנתי אחד ממרכיבי הבסיס לחישוביהם הוא השערתי. קרי, מדובר במרכיב שאינו מעוגן בנתונים עובדתיים או בניתוח כלכלי שמבוסס על נתונים כאמור, ושהיה למומחים מטעם הצדדים מידע מספיק בקשר אליו כדי להעריך את טיבו (השוו: חקירתו הנגדית של פרופ' בלס, פרוטוקול מיום 9.12.13 עמ' 208, ש' 21 עד עמ' 211 ש' 23; חקירתו הנגדית של מר פרלמן, פרוטוקול מיום 13.3.14, עמ' 484, ש' 4 עד עמ' 486 ש' 22).
- דומה, כי דבריו של פרופ' בלס בחקירתו הנגדית ממחישים את האמור:
"ת. ...הדיון הזה, אם מסתכלים, יש כאן מבחן של רגישות, כל אחד יכול להסתכל מה לדעתו מתאים – 0-3, 0-4. ראיתי במקרה שאם לוקחים 0-3 ולא 0-4, דווקא הנזק גדל ו- 0-4, במקרה במקרה, מביא למינימום של... [מדברים ביחד]