תיחום תקופות הנזק אליהן מתייחסת התביעה
- על פי סעיף 119 בכתב התביעה המתוקן: "...בספטמבר 1998, הפסיקו הנתבעות למכור לתובעת חלפים מתוצרת פיג'ו וסיטרואן, והתובעת נאלצה להרחיב את היבוא העצמי כדי להשלים את החסר. עקב כך מספטמבר 1998 עד יוני 2001 נותרו הכנסות התובעת ללא שינוי". קרי, המסכת העובדתית המתוארת בכתב התביעה, ואשר על בסיסה מתבקש פיצוי, מתחילה בשנת 1998.
- גם פרופ' בלס, העריך את נזק התובעת בסכום של 14.902 מיליון ₪, בתקופת הנזק הראשונה, החל משנת 1998 ועד לשנת 2001 (חוו"ד בלס 2010; עמ' 22 ועמ' 30). פרופ' בלס גם קבע, כי בגין פעילות הנתבעות בתקופת הנזק השנייה, שבין השנה 2003 לשנה 2009, ירדו רווחי ג'אן בסך של 47.2 מיליון ₪. עוד קבע פרופ' בלס, כי ערך חברת ג'אן ירד בסך של 127.4 מיליון ₪, נכון ליום 31.12.09 (חוו"ד בלס 2010, עמ' 27 ועמ' 30).
- בסיכומיה טענה ג'אן, כי בניכוי שנות הנזק שעילת התביעה בגינן התיישנה יש לפצותה אך בסכום של 8.408 מיליון ₪, בגין תקופת הנזק הראשונה, ובגיל כלל נזקיה בסכום של 120.908 מיליון ₪. עוד טענה ג'אן כי היא העמידה את תביעתה על סך של 63,200,000 מיליון ₪ בלבד מטעמי אגרה (סעיף 281 בסיכומי התובעת).
- בסיכומיהן, הנתבעות הצביעו על הסתירות שבין התביעה, הסיכומים, חוות הדעת של פרופ' בלס וחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958. לדבריהן, לא יכולה ג'אן לתבוע בגין נזק שהתיישן או נזק שעוד לא נגרם במועד הגשת התביעה (13.6.07) (שם, עמ' 4-5).
- הדין עם הנתבעות.
- התביעה וחישוב הנזק של פרופ' בלס מתייחסים לשנים הקודמות ליום 13.6.00. אף בסיכומי התשובה נטען, כי פרופ' בלס פעל על פי הערכות מר ג'אן לגבי תחילת תקופת הנזק (שם, סעיף 13). אמנם התובעת המשיכה וטענה, כי צמצמה את סכום הנזק, בהתאם לתקופת ההתיישנות במסגרת סיכומיה, ועל כן סכום התביעה שהציגה כבר כולל את הקיזוז הנדרש בגין תקופת ההתיישנות. אולם מדובר בחישוב שהופיע אך בגדר הסיכומים והוא אינו עולה בקנה אחד עם חישוב הנזק אשר הופיע בחוו"ד בלס 2010 ובכתב התביעה המתוקן. משמע, עד לשלב הסיכומים כללה התובעת התייחסות לנזק אשר עילת התביעה בגינו התיישנה חלקית, וברי, כי אין התובעת יכולה לדרוש סעד בגין חלק תביעה זה. לכן אין להתייחס לנזק שנטען כי נגרם לפני 13.6.00.
- כן התייחס פרופ' בלס לנזק שהתגבש לאחר הגשת התביעה המקורית (הווה אומר נזק שנטען כי נגרם מיום 13.6.07 ועד 31.12.09). אמנם ביום 18.3.10 התרתי לתובעת להגיש כתב תביעה מתוקן אשר יכלול את "פירוט הנזקים שנגרמו לה ודרך החישוב" (שם, פסקה 13), וג'אן עשתה כן ביום 4.5.10. אולם, בכתב התביעה המתוקן ג'אן חזרה על טענותיה בדבר מעשי הנתבעות עד לשנת 2007, ובהמשך לא הגישה בקשה מפורשת לתיקון התביעה, כך שזו תתייחס לנזק שהתגבש לאחר הגשתה. למעשה, בסיכומי התשובה טענה ג'אן, כי אין מדובר בנזק בגין מעשה נמשך אלא בחישוב נזק עתידי על סמך עוולה שכבר בוצעה.
- אינני יכול לקבל זאת. לשיטתה של ג'אן, גם במהלך השנים 2007 – 2009 פעלו הנתבעות באופן אנטי תחרותי, ומכאן נובעים נזקיה בשנים אלו. לפי תביעתה של ג'אן עצמה, לו היו הנתבעות חוזרות בהן, מסכימות לחזור ולספק לה מוצרים בשיטת ההזמנה הישירה ולאפשר למוסכי השירות לרכוש ממנה, הרי שרווחיה היו עולים וההיזק לה היה נפסק. הווה אומר, לדידה של ג'אן עצמה, מעשי הנתבעות הם מעשים נמשכים שמזיקים לה מידי יום מחדש (יואל זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995), עמ' 167 - 168 (להלן: "זוסמן"); וראו גם: ע"א 830/86 ס.א.ר חרושת דפנה (שותפות רשומה) נ' ס.א.ר סרט אלכסון בע"מ (בפירוק מרצון), פ"ד מב(4) 805, עמ' 809 (1989); ת"א (ת"א) 9555-08-12 מנסור חנסב נ' י.ד. לוי אלברט (2000) חברה לבנין (1997) בע"מ (10.5.15), פסקה 15; ת"א (י-ם) 281340-04-10 איתרניתי טראבל בע"מ נ' דיזנהויז-יוניתורס תיירות נכנסת 1998 בע"מ (15.8.14), פסקה 23).
- משכך, ג'אן לא יכולה היתה בשנת 2007 לתבוע בגין נזקים עתידיים שלא התגבשו. אפילו שההתייחסות לנזק "העתידי" נכלל בגדרי חוו"ד בלס משנת 2010, הרי מאחר שלזו לא התלוותה בקשה לתיקון התביעה ביחס לתקופה הנוספת, אינני יכול לפסוק באשר אליה. קרי, אין להתייחס לנזק שנטען שנגרם לאחר יום 13.6.07.
תיחום היקף הנזק (הרחבת חזית)
- הנתבעות ביקשו לתחם גם את סכום הנזק הנתבע. ולא בכדי. בכתב התביעה נרשם כי בגין אובדן רווחיה המצטבר של ג'אן, הוערך סכום התביעה בסכום של 16 מיליון ₪ (סעיף 118). קרי, בכתב התביעה נרשם, כי בגין הנזק אשר נגרם לג'אן בתקופת הנזק הראשונה ותקופת הנזק השנייה היא זכאית לפיצוי של 16 מיליון ₪. אולם, בחוו"ד בלס 2010, הורחב הנזק (בגין שתי התקופות) לסכום של 62 מיליון ₪. התובעת טענה, כי הפער בין הערכת הנזק המופיע בתביעה לזה שבחוו"ד בלס 2010 נובע מחלוף הזמן שבין הגשת התביעה (2007) להגשת חוות הדעת (2010). מה גם, הוסיפה, כי הטענה לא הועלתה קודם לסיכומים, והדבר מעיד על חוסר רצינות הטענה.
- סוגיה זו, הגם שהיא נכללה כטענת סף, קשורה לדרך חישוב הנזק על ידי התובעת, ולזאת אתייחס בהמשך, ולא במסגרת הטענות המקדמיות.
- הנתבעות הוסיפו וטענו, שרק בתצהירו של מר ג'אן הופיעה לראשונה הטענה שסכום הנזק הכולל (127 מיליון לערך) צומצם מטעמי אגרה למחצית (63 מיליון לערך). לדבריהן, טענה כזו, כמוה כבקשה למתן סעד בגין נזק שונה מזה אשר התבקש בגדרי התביעה, וככזו היא מהווה הרחבת חזית. התובעת טענה, שמדובר אך בציון עובדה חדשה, ולא בהעלאת פלוגתא חדשה, ולכן אין מדובר בהרחבת חזית. כן טענה היא, שיש לדחות את הטענה משום שהועלתה לראשונה בסיכומי הנתבעות.
- אינני מקבל את הטענה כי הגדלת סכום התביעה אינה מהווה פלוגתא חדשה. עסקינן בתביעה בנזיקין. גובה הנזק הנטען אינו דבר של מה בכך, שאפשר לשנותו (ולהכפילו) כלאחר יד. למרות זאת, צודקת התובעת, כי טענות באשר להרחבת חזית יש להעלות בהזדמנות הראשונה, ובמקרה דנן, צריך היה לטעון אותן בסמיכות להגשת מר ג'אן את תצהירו (17.12.12) או הגשת חוות הדעת של פרופ' בלס (22.12.10 ו-17.11.13), ולא יותר משנתיים לאחר מכן, במועד הגשת הסיכומים. קושי נוסף המתעורר בקבלת טענה זו נובע מחקירת פרופ' בלס שתי וערב על שתי חוות הדעת שלו – חקירה במסגרתה אף נשאל לעניין הערכת הנזק שלו (פרוטוקול 9.12.13, עמ' 224), כך שאין מדובר בסוגיה אגבית, אלא סוגיה עיקרית שעמדה לדיון (רע"א 8600/12 שירותי בריאות כללית נ' שמחה משטה (3.2.13) פסקה 7; ע"א 3199/93 קראוס נ' ידיעות אחרונות, פ"ד מט(2) 843, עמ' 874; וראו גם יששכר רוזן-צבי, ההליך האזרחי (2015), עמ' 415- 416; זוסמן, עמ' 361).
- נוכח זאת אני דוחה את הטענה להרחבת חזית.
קבילות ההקלטות והתמלילים
- כאמור, לתצהירו של מר ג'אן צורפו שלושים תמלילים של שיחות שונות אותן ערך עם בעלי מוסכים, מפיצי חלקים ואף בעלי תפקיד בנתבעות. ג'אן ביקשה לעשות שימוש בתמלילים אלו כדי להוכיח את הפרקטיקות האנטי תחרותיות להן היא טוענת (סיכומי התובעת, פסקאות 114 - 117, 154 - 155 ו- 158). הנתבעות, מצדן, טענו בסיכומיהן שלא יתייחסו להקלטות נוכח החלטתי מיום 11.12.13, בה נתתי תוקף להסכמת הצדדים, כי ההקלטות אינן מהוות ראיה לאמיתות התוכן, אלא רק כי הדברים נאמרו (פרוטוקול 11.12.13, עמ' 236 ש' 4 - 13). הנתבעות פרשו זאת כהחלטה שאין ההקלטות קבילות וביקשו כי אמחוק כל התייחסות אליהן. למרות זאת, טענו הנתבעות בהמשך סיכומיהן באשר לטיב ההקלטות והתמלילים. לטענתן, אין לקבל את שנאמר בהקלטות משום שהן לא נתמכו בתצהיר הדוברים (שאינם מר ג'אן); משום שמר ג'אן עצמו לא העיד שההקלטות אינן משובשות; ומשום שחלק מההקלטות מתחילות באמצע שיחה וחלקן אינן מתוארכות. עוד טענו הנתבעות, כי אין לקבל את שנכתב בתמלילים משום ששזורים בהן טעויות כה רבות, עד שמתמללת השיחות (גב' מרינה בן חמו) עצמה נדרשה לתרץ את השגיאות הרבות ב"מיכשור ישן". יצוין, כי למרות האמור, הנתבעות עצמן עשו שימוש בתמלילים בסיכומיהן לצורך הוכחת טיעוניהן (שם, עמ' 55).
- במענה, הסכימה ג'אן, כי בהחלטה מיום 11.12.13 נקבע שהאמור בהקלטות אינו מהווה ראיה לאמיתות תוכן ההקלטות, אך טענה שגם נקבע, כי הדברים אכן נאמרו למר ג'אן ושלא ניתן להתכחש לעצם קיום השיחות, שמר ג'אן היה להן צד והעיד באשר אליהן. בית המשפט, טענה, צריך להכריע עתה לגבי משקל ההקלטות.
- כמוסכם על הצדדים, ביום 11.12.13 קבעתי כי ההקלטות לא יהוו ראיות לתוכנן. ברם, וכדברי התובעת, לא קבעתי כי הראיות אינן קבילות. אמנם לא ניתן לקבל את האמור בקלטות (והתמלילים) על פניו, משום שלא הועדו בני השיחה של מר ג'אן ואישרו את אמיתות דבריהם. כמו כן, אין חולק שהיו בתמלילים אי אלו טעויות. גב' בן חמו הודתה, כי הקלטות השיחות היו באיכות נמוכה (פרוטוקול 9.12.13, עמ' 85 ש' 25) וכי במועד עדותה, ונוכח התקדמות הטכנולוגיה, יכולה להבחין במילים אותן לא יכולה היתה לתמלל בעבר (שם, עמ' 87 ש' 10 - 15). עם זאת, גב' בן חמו לא קיבלה את הפרופוזיציה של ב"כ הנתבעות, כי היום היו התמלילים מביאים "לתוצאות שונות" (שם, עמ' 101 ש' 22 - 24). נוסף על זאת, במהלך חקירתה של גב' בן חמו הכניסו ב"כ הנתבעות תיקונים לתמלילים, אותם ביצעתי בכתב ידי בנספחי תצהירו של מר ג'אן, והם גם הגישו שישה תמלילים מתוקנים (נ/10- נ/15).
- נוכח האמור, אינני רואה מניעה לקבל את התמלילים כראיה (השוו: ע"א (חי') 1879/05 אברסיס ניסים נ' אלברטל טובה (18.3.07), פסקה 8 בפסק דינו של כב' השופט י' עמית), בוודאי לאחר שב"כ הנתבעות שקדו על תיקון השגיאות בהם. זאת, תוך התחשבות בכך שהכתוב בהם אינו מוכיח את אמיתות הדברים שנאמרו, מחמת הכלל הפוסל עדות שמועה אלא רק כי הדברים נאמרו (יעקב קדמי, על הראיות (חלק שני, 2009) עמ' 549 -554; ת"א (מרכז) 4736-11-10 קדוש נ' אלמלח (15.10.15), פסקה 20).
התייחסות לתצהיר מר שמעון בן-שטרית ונסיבות משיכת התצהיר
- כתמיכה לתביעתה הגישה ג'אן גם את תצהירו של מר שמעון בן-שטרית. תצהיר זה נמשך מאוחר יותר, לבקשתה. למרות זאת, ב"כ הנתבעות בחר לחקור את עדי התובעת עליו (ראו לדוגמא פרוטוקול מיום 9.12.13, עמ' 27, ש' 4 - 5, עמ' 135 ש' 5). לאחר מכן ביקשו הנתבעות, כי מר ג'אן יגיש את כל ההקלטות שברשותו, של שיחות שנערכו בינו לבין מר בן-שטרית, שכן לטעמן, היה בכך לחשוף את נסיבות משיכת התצהיר (בקשה מיום 22.12.13). ביום 9.1.14 החלטתי כי אין להיעתר לבקשה ואמרתי: "הנימוקים שנמסרו למשיכת התצהיר על ידי התובעת אינם רלוונטיים כאשר התצהיר אינו בתיק בית המשפט, ואף לא תהיה כל התייחסות לכך".
- למרות החלטתי שלעיל, התובעת והנתבעות מצאו לנכון להתייחס לתצהיר ולנסיבות משיכתו מהתיק (סיכומי הנתבעות עמ' 89 וסיכומי התשובה של התובעת, עמ' 7).
- אין לי אלא לחזור על החלטתי מיום 9.1.14, כי לא אתייחס לתצהיר האמור או לנסיבות משיכתו מהתיק.
לגופו של עניין