הוסיף בעדותו, כי מחלתו של המנוח לא ניתנה לריפוי, אך "יש אפשרות להקלה זמנית". אותה עת היו למנוח הפרעות בראייה ושמיעה, והוא סבל מסרטן העור.
.5בעת שהותו בבית האבות ביקר אצל המנוח בנו דורון בקביעות. כמו כן ביקרו אותו שולמית וילדיה. עוזי ביקר רק פעמים ספורות, שכן המנוח גירש אותו, ועוזי לא ראה טעם לחזור ולבקרו. נאה כי גם כלפי שולמית חל שינוי ביחסו של המנוח, שכן בשלב מסוים, כנראה בתחילת 1975, גירש המנוח גם את שולמית, והיא לא חזרה עוד לבקרו. ביום 2.2.75עשה המנוח צוואה שלישית, בה הדיר הלכה למעשה את כל יורשיו מנכסיו, למעט בנו דורון, לו נמסר הרכוש כולו. קיומה של צוואה זו הוא העומד במרכז הסכסוך שלפנינו.
.6לאחר עשיית הצוואה השלישית והאחרונה המשיך המנוח לשהות במחלקת התשושים, ביום 8.6.75הועבר למחלקה הסיעודית. בבדיקה, שנערכה באותה תקופה (יוני 1975), מצא ד"ר דלוש, כי המנוח הוא במצב של "חולשה טריה". ב- 6.7.75כתב ד"ר דלוש, שאין למנוח "רגישות", וכי הוא "אינו מדבר אך מבין". באוקטובר 1975כתב ד"ר דלוש, כי יש למנוח "סרטן מפושט ואז יש לו מצבים רוחניים". ביום 4.1.76נפטר המנוח.
.7דורון ביקש לקיים את צוואתו האחרונה של המנוח. בנימוקי התנגדותם העלו עוזי ושולמית ארבעה נימוקים עיקריים: (א) המנוח לא ידע להבחין בטיב הצוואה, שעה שחתם עליה; (ב) דורון הפעיל על המנוח השפעה בלתי הוגנת; (ג) המנוח לא הצהיר, שעה שחתם על הצוואה, שזו צוואתו, ועדי הצוואה לא אישרו בו במעמד, כי המנוח הצהיר כאמור; (ד) דורון נטל חלק בעריכת הצוואה. הערכאה הראשונה דחתה נימוקים אלה, והמערערים חזרו עליהם לפנינו. נדון בהם אחד לאחד בנפרד.
המצווה לא ידע להבחין בטיבה של צוואה
.8טענתם הראשונה של המערערים היא, כי בשל מצבו הנפשי והגופני של המנוח הוא לא הבחין, בשעת עריכת הצוואה, בטיבה של זו. כידוע, הכלל הוא, כי כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו, וכל אדם כשר לפעולות משפטיות, זולת אם נשללה או הוגבלה כשרות זו בחוק או בפסק-דין של בית-משפט (סעיפים 1 ו- 2לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962). מכאן, שכל אדם כשר לעשות צוואה, אלא אם כשרות זו נשללה ממנו כדין. חוק הירושה, תשכ"ה-1965, (להלן חוק הירושה) שולל את הכשרות המשפטית לעשות צוואה במקרים מספר, כאמור בסעיף 26 לחוק הירושה, הקובע:
"צוואה שנעשתה על ידי קטין או על ידי מי שהוכרז פסול-דין או שנעשתה בשעה שהמצווה לא ידע להבחין בטיבה של צוואה - בטלה".