פסק-דין
השופט ת' אור: ערעורים על פסקי-דין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בע"ש 1177/93 (כבוד השופט א' שטרוזמן) ובע"ש 308/93 (כבוד הנשיא א' וינוגרד), שבהם בוטלו החלטות של דירקטוריון הבורסה לניירות ערך בעניין רישומם למסחר של ניירות ערך של התאגידים המשיבים.
המסגרת הנורמאטיבית
.1הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ (הבורסה) היא חברה מוגבלת בערבות.
היא נוסדה בשנת .1953זה שנים רבות מתנהל בה השוק היחיד בישראל למסחר בניירות ערך. עד לשנת 1968פעלה הבורסה כגוף וולונטארי עצמאי. היא ניהלה את עניניה באורח עצמאי וקבעה בעצמה את הכללים וההסדרים לפעילותה (ראה י' גרוס, "הבורסה לניירות ערך" הפרקליט כח (תשל"ב-ל"ג) 367, 380). בשנת 1968התחולל שינוי במתכונת פעולתה של הבורסה. באותה שנה נחקק חוק ניירות ערך, תשכ"ח- .1968בחוק, כפי נוסחו המקורי, הוקדש פרק שלם (פרק ח') לנושא הבורסה. החוק קבע דרישת רישוי לבורסה לניירות ערך (סעיף 45(א) ). הוא התנה את מתן הרישיון, בין השאר, בקיומם של שלושה מסמכים יסודיים: תזכיר התאגדות, תקנות התאגדות ותקנון הבורסה. בחוק נקבעו הוראות שונות בדבר תוכנם של מסמכים אלה.
.2על-פי סעיף 46(א) לחוק ניירות ערך, על תקנון הבורסה להבטיח ניהול תקין והוגן של הבורסה. בסעיף זה נקבעו גם אותם עניינים אשר יש לכלול בתקנון.
ביניהם נמנים תנאי הכשירות לחברות בבורסה והנוהל לקבלת חברים, תנאים ונוהל לרישום ניירות ערך למסחר בבורסה, פירסום תוצאות המסחר בבורסה ועוד. סעיף 46(ד) לחוק, בנוסחו במועדים הרלוואנטיים, נתן ביד האסיפה הכללית את הכוח להסמיך את דירקטוריון הבורסה לקבוע הנחיות הכוללות "פירוט, תנאים וסייגים" לגבי כללים שנקבעו בתקנון.
בסעיף 48 לחוק (כפי נוסחו באותה עת) נקבעו שני נתיבים חלופיים להכנס שינויים בתקנון הבורסה: דרך המלך היא על-ידי החלטה רגילה של האסיפה הכללית של הבורסה, ועליה בא אישור שר האוצר אחרי התייעצות עם רשות ניירות ערך ואישור ועדת הכספים של הכנסת (סעיף 48(א) ). הדרך האחרת: שינוי על-ידי שר האוצר, על-פי הצעת הרשות ובאישור ועדת הכספים של הכנסת (סעיף 48(ב) ). תנאי להליכה בדרך זו הוא הודעה מוקדמת של רשות ניירות ערך לבורסה על הצורך בתיקון התקנון לצורך הבטחת ניהול
--- סוף עמוד 495 ---
תקין והוגן של הבורסה. סמכות השר מותנית בכך שהבורסה לא תעשה שינוי בתקנון תוך המועד שבהודעה הנ"ל. סעיף 49 לחוק קובע, כי תקנון הבורסה וכל שינוי שבו יפורסמו בדרך שיורה שר האוצר. שר האוצר פירסם הודעה, ולפיה יפורסמו תקנון הבורסה ושינויים בו בדרך של הפקדתם אצל רשם החברות.
.3בעקבות חקיקת החוק, קיבלה הבורסה לניירות ערך בתל-אביב-יפו רישיון לניהול בורסה. היא קבעה לעצמה תקנון. על-פי הוראת שר האוצר, פורסם התקנון בדרך של הפקדה אצל רשם החברות. בנוסחו המקורי, ההסדרים שבתקנון בדבר התנאים לרישום ניירות ערך למסחר היו דלים וחלקיים. עם השנים נוצר הצורך בקביעת כללים בעניינים שונים הנוגעים לרישום ניירות ערך למסחר ובכללי התנהגות של חברות שנייות הערך שלהן רשומים למסחר. הבורסה אימצה הסדרים כאלה. אלה לא נקבעו בתקנון. הם נקבעו בהנחיות שהוצאו על-ידי דירקטוריון הבורסה. הנחיות אלה לא נתפרסמו בדרך שבה פורסם תקנון הבורסה. התעוררה שאלה בדבר תוקפן של הנחיות אלה.
על רקע זה נקבעו בסעיף 51(ה) לחוק ניירות ערך (תיקון מס' 9), תשמ"ח-1988, הוראות מעבר, שהותירו את ההנחיות כפי שהיו ערב החוק המתקן בתוקפן, למשך שנה, עם אפשרות להארכה לשנה נוספת, כאמוק בסעיף 51(ה)(3) לחוק המתקן. בהוראת המעבר נקבע, כי בתקופת הביניים שתיווצר ימשיכו לנהוג על-פי "ההנחיות הקיימות".
כוונת הדברים הייתה, כי תקופת הביניים תנוצל כדי שההסדרים שנקבעו בהנחיות ימצאו ביטוי בתקנון בורסה או בחקיקה. ברם, בפסק-דין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (ע"ש (ת"א) 272/89 נמרודי לנד דבלופמנט בע"מ ואח' נ' הבורסה לניירות ערך (להלן – פרשת נמרודי [54] ) נקבע, חרף הוראת המעבר הנ"ל, כי להנחיות הבורסה לניירות ערך אין תוקף.
על רקע פסק-דין זה, הוחק חוק ניירות ערך (הוראת שעה), תש"ן- 1989(להלן חוק הוראת השעה). חוק זה קבע את תוקפן של ההנחיות, כהנחיות קיימות. נקבע בו, כי ההנחיות יפקעו עם קביעתן בתקנון הבורסה או בהנחיות זמניות לפי סעיף 46א לחוק ניירות ערך. חוק הוראת השעה נתן להנחיות הקיימות תוקף עד ליום .31.5.90הוא תוקן מספר פעמים, באופן שתוקפו הוארך עד ליום .31.3.92
בתוך כך, נתקבל ביום 13.12.90חוק ניירות ערך (תיקון מס' 11), תשנ"א-1990, המתייחס, בין היתר, לנושאים שניתן להסדירם בתקנון. תיקון זה הוסיף שורה ארוכה של עניינים שניתן לקובעם בתקנון, ובהם (לראשונה) עניינים הנוגעים לאיתנותה הכלכלית של חברה הנסחרת בבורסה. נקבע, כי ניתן יהיה להסדיר בתקנון גם את שאלת התקיימות התנאים לאחר רישום החברה לבורסה.
במקביל, ובעקבות קבלת החוק המתקן הנ"ל, התקיימו הליכים לתיקון תקנון הבורסה. במסגרת הליכים אלה אימצה האסיפה הכללית של הבורסה נוסח מוצע של תקנון (הנוסח הראשון) ביום .21.6.91נוסח זה התייחס לשורה של נושאים אשר הוכנסה לחוק ניירות ערך בחוק ניירות ערך (תיקון מס' 11). נוכח ההסדר הקבוע בסעיף 48(א) לחוק ניירות ערך, הועבר הנוסח הראשון לאישור שר האוצר, רשות ניירות ערך וועדת הכספים של
--- סוף עמוד 496 ---
הכנסת. הליכי האישור בגופים אלה היו מורכבים וממושכים. לאחר אישורם על-ידי שר האוצר ורשות ניירות ערך, גובש נוסח נוסף (הנוסח השני). נוסח זה היה שונה באופן מהותי מהנוסח הראשון. הוא אושר גם על-ידי דירקטוריון הבורסה (ביום 20.2.92). חרף הוראת סעיף 48(א) לחוק, כנוסחו אז, שעל פיו האסיפה הכללית צריכה להחליט על כך בהחלטה רגילה, לא נדרשה האסיפה הכללית באותה עת לנוסח זה. היא לא קיימה בו דיון. היא לא הכריעה בתוקפו. היא לא אישרה אותו בהחלטה. הנוסח השני הועבר לוועדת הכספים של הכנסת. הוא אושר על-ידיה ביום .24.3.92בעקבות זאת פורסם הנוסח השני כתקנון המחייב של הבורסה, בדרך של הפקדה אצל רשם החברות. תאריך תחילת תוקפו נקבע ליום .1.4.92כן הוצאו הנחיות על-ידי דירקטוריון הבורסה, אשר עשה שימוש בהסמכה שניתנה לו בתקנון הבורסה על-פי סעיף 46(ד) לחוק ניירות ערך.
עותק מן הנוסח השני של התקנון נשלח לכל אחד מחברי הבורסה. הבורסה, באמצעות אורגניה המוסמכים (ובמיוחד הדירקטוריון), אף פעלה בהתאם להסדרים הקבועים בו בכל הקשור לאישור ניירות ערך למסחר. יוער, כי לאחר שנפתחו ההליכים הנדונים כאן, אישרה האסיפה הכללית את התקנון בהחלטה שנתקבלה פה אחד ביום .18.11.93החלטה זו הוחלה רטרואקטיבית, החל ביום .1.4.92באותו יום, 18.11.93, אישר גם דירקטוריון הבורסה את ההנחיות שהוצאו מכוח התנון כפי נוסחו השני. גם להחלטה זו ניתן תוקף רטרואקטיבי, ומועד חלותה נקבע ליום .1.4.92
במצב דברים זה התעוררו הסכסוכים שלפנינו. במרכזם עומדת שאלת תוקפם של ההסדרים שנקבעו בתקנון הבורסה בעקבות תיקונו, וחלותם על הבקשות של התאגידים הנוגעים בדבר לרשום את ניירות הערך שלהם למסחר בבורסה. אפנה תחילה לתיאור ההליכים נושא הערעורים שלפנינו, ולאחר מכן אדון בשאלה האמורה ובשאלות האחרות המתעוררות בערעורים אלה.
עיקרי העובדות וההליכים בבית המשפט המחוזי
.4לפנינו שני ערעורים אשר הדיון בהם אוחד: ע'א 4275/94
וע"א 6230/94. אפנה עתה לתיאור ההליכים והאירועים שהובילו לערעורים אלה.
.5ע"א 4275/94 מופנה נגד פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בע"ש 308/83 הנ"ל. בתיק זה נדון עניינה של שותפות מוגבלת שהוקמה בין שתי חברות: א' ת' ניהול מאגר הספרות התורנית בע"מ (מאגר הספרות התורנית) והנאמן למאגר הספרות התורנית בע"מ (הנאמן). מטרת השותפות המוגבלת היא ליצור מאגר מידע אשר יכלול את תוכנם של ספרים רבים מתוך הספרות התורנית ולנצל את המאגר באופן מסחרי. השותפות ביקשה להציע לציבור יחידות השתתפות בזכויות הנאמן בשותפות המוגבלת. לשם כך פורסם תשקיף.
בורסה הוגשה בקשה לרישום יחידות ההשתתפות למסחר "ברשימה המקבילה". מדובר במסגרת מסחר שבה דרישות הסף, אשר בהן צריכות לעמוד החברות המבקשות
--- סוף עמוד 497 ---
להירשום למסחר על-מנת להיכלל בה, מחמירות פחות מן "הרשימה הראשית". הרשימה המקבילה -
"נועדה עבור חברות קטנות או צעירות יחסית, שאינן עומדות בקריטריונים המחמירים הנדרשים לרישום ברשימה הראשית...
מטרת הבורסה בקיום הרשימה המקבילה היא, לאפשר למשקיעים גיוון של תיקי ההשקעות שלהם, כך שניתן יהיה לכלול בתיקי ההשקעה ניירות ערך של חברות שונות מאלה הרשומות ברשימה הראשית, מבחינת גודל החברות, הוותק שלהן, חתכי התשואה והסיכון שלהן ורגישותן לשינויים כלכליים במשק" (מ' בן-חורין, שוק ההון וניירות הערך (צ'ריקובר, 1996) 187-189).
הבקשה שהוגשה לבורסה עברה הליכים שונים. בסופו של דבר אישר דירקטוריון הבורסה את הבקשה ביום .15.7.92הוא התנה את האישור בשני תנאים: (א) השקעה של 000, 250דולר בהון השותפות ערב ההנפקה ו-(ב) פירוק כפוי של השותפות בחלוף שבע שנים. השותפות חלקה על סמכות הדירקטוריון להציב תנאים אלה. עם זאת, היא הסכימה לרישום ניירות הערך למסחר בתנאים האמורים. מסיבות שונות, לא יצאה ההנפקה לפועל.
בהמשך לכך הוגשה ביום 29.11.92בקשה חדשה לרישום יחידות ההשתתפות למסחר. ביום 4.2.93החליט דירקטוריון הבורסה לאשר בקשה זו. בהחלטה התנה הדירקטוריון את האישור בתנאים חדשים, שעניינם הונה העצמי של השותפות לפני הרישום למסחר וחסימת יחידות ההשתתפות שהוקצו לפני ההנפקה. וזהו נוסח ההחלטה:
"בישיבת דירקטוריון הבורסה שהתקיימה ביום 4.2.93הוחלט לאשר את רישום יחידות ההשתתפות של השותפות ברשימה המקבילה, בענף עץ ודפוס, כפוף לתנאים הבאים: 1.1הון עצמי לפני הרישום בסך של 1מיליון דולר.
1.2חסימת יחידות ההשתתפות שהוקצו לפני ההנפקה במתכונת החלה על חברה.
דירקטוריון הבורסה אישר את רישום ניירות הערך, כאמור לעיל, על פי בקשתם מיום 29.11.92, בהתאם להנחיות הזמניות בדבר רישום למסחר של יחידות השתתפות בשותפות מוגבלת שהיו בתוקף ערב ה- 29.11.92בדבר שינוי הקריטריונים לרישום ברשימה המקבילה.
האישור בתוקף ל- 45יום מיום 4.2.93".
ההנחיות הזמניות הנזכרות בהחלטה זו הן הנחיות זמניות שהוציאה הבורסה באישור רשות ניירות ערך. הן הנוגעות לרישומן למסחר של יחידות השתתפות בשותפויות מוגבלות. הצורך בהנחיות זמניות אלה נבע מן העובדה שתקנון הבורסה ונחיותיה לא חלו במישרין על רישום יחידות השתתפות בשותפות למסחר. חלותם של התקנון וההנחיות על
--- סוף עמוד 498 ---
הבקשה לרישום יחידות ההשתתפות למסחר נובעת מסעיף 1להנחיות הזמניות הנזכרות בנוסח ההחלטה. המדובר בהוראת הפניה, המחילה על רישום למסחר של יחידות השתתפות בשותפות מוגבלת את אותם הכללים שנקבעו בתקנון לגבי רישום למסחר בבורסה של ניירות ערך של חברה. ההנחיות הזמניות בהן נקבעה ההוראה הנ"ל אושרו על-ידי רשות ניירות ערך.
.6על החלטה זו ערערו שתי החברות השותפות לפני בית המשפט המחוזי. בית המשפט קיבל את ערעורן. הוא קבע, כי תקנון הבורסה לניירות ערך והנחיות הדירקטוריון שיצאו מכוחו, אשר עליהן התבססה החלטת הדירקטוריון, לא היו תקפים. הכרעה זו נסמכה על הקביעה כי הוראות סעיף 48(א) לחוק ניירות ערך לא קוימו. האסיפה הכללית של הבורסה אישרה נוסח מתוקן של התקנון ביום 23.6.91, הוא הנוסח הראשון. נוסח זה לא אושר על-ידי שר האוצר או ועדת הכספים. אלה אישרו נוסח אחר, הוא הנוסח השני. בית המשפט קמא קבע, כי הסדר המחייב על-פי החוק הוא החלטת האסיפה הכללית, ואישור של שר האוצר וועדת הכספים. שר האוצר או ועדת הכספים אינם מוסמכים לאשר נוסח אשר לא נתקבל על-ידי האסיפה הכללית של הבורסה. לכן, לאישור שניתן על-ידיהם אין תוקף. סעיף 48(א) לחוק חייב את הבורסה, בעקבות התיקונים שהוכנסו בנוסח הראשון על-ידי ועדת הכספים, לאשר את הנוסח השני באסיפה הכללית ולחזור ולהגישו לאישור ועדת הכספים ושר האוצר.
בית המשפט דחה את הטענה כאילו יש לראות את האסיפה הכללית כמי שהסכימה בשתיקה לנוסח השני, טענה אשר התבססה על העובדה שמשך שנה וחצי פעלו כל הנוגעים בדבר ללא עוררין על-פי נוסח זה. פעולה כזו מקימה, אולי, השתק. אך כאן אין מדובר בהחלטות של ניהול פנימי שלגביהן יכול השתק לפעול. מדובר בעניין של סדרי מינהל תקינים. מדובר בעניין שיש לו השלכות מרחיקות לכת כלפי חוץ, על כל החברות הנסחרות או המבקשות להיסחר בבורסה. בעקיפין, יש לעניין זה השפעה על כל המשק. בעניינים כאלה, אין לקבל דרך זו של קבלת החלטות. בית המשפט הוסיף וקבע, כי גם החלטת האסיפה הכללית של הבורסה מיום 18.11.93, שבה אושר הנוסח השני של התקנון רטרואקטיבית החל מיום 1.4.92, אינה משנה את מסקנתו. עמדתו היא, שהחלטה זו הייתה חייבת באישור שר האוצר וועדת הכספים, על-פי סעיף 48(א) הנ"ל. אישור כזה לא ניתן. בית המשפט הוסיף, כי החלטה זו משפיעה על זכויות מוקנות של חברות שונות. זכויות אלה הן חלק מקניינן של אותן חברות. קניין זה מוגן על-ידי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. על האסיפה היה, בטרם ההחלטה, להידרש לשאלת הפגיעה בזכויות המוקנות. משלא עשתה כן, נגועה החלטתה בחוסר סבירות גלוי לעין.
.7בית המשפט ביסס את הכרעתו על טעם נוסף, עצמאי. טעם זה נוגע לעובדה שהכללים הרלוואנטיים הנוגעים לחסימת ניירות הערך ולהון העצמי, לא נקבעו בתקנון הבורסה אלא בהנחיותיה. הוא קבע, כי היה מקום לקבוע את הכללים האמורים בתקנון. על-פי חוק ניירות ערך, ההנחיות אינן יכולות לקבוע כללים מהותיים, אלא רק פירוט, תנאים וסייגים. בנסיבות העניין, לא ניתן לראות בהסדרים שנקבעו בהנחיות "פירוט,
--- סוף עמוד 499 ---
תנאים וסייגים". לעניין זה, הפנה בית המשפט קמא להנמקתו בפסק-דין אחר (ע"ש (ת"א) 354/94 [55] ), שבו נדונה שאלה זו ונדחתה עמדת הבורסה.
בית המשפט קבע, כי חוק ניירות ערך הטיל על הבורסה לניירות ערך חובה לקבוע בתקנונה כללים בעניינים שונים, המנויים בסעיף 46 לחוק. כוונת המחוקק הייתה, שאיפיוני חברה שניתן לרשום ניירות ערך שלה למסחר, ואיפיוני ניירות ערך מבחינת סוגם, ייקבעו דווקא בתקנון הבורסה. בית המשפט יחס לקביעת כללים בתקנון חשיבות רבה. התקנון נתון לביקורת ציבורית. הוא חייב לקבל את אישור שר האוצר. הוא טעון אישור ועדת הכספים של הכנסת. משהוסמכה האסיפה הכללית לקבוע תקנון, לא היה בכוחה לאצול סמכותה לגוף אחר, אלא אם כן הוסמכה לכך במפורש. כזאת לא נעשה בענייננו.
לעיצומו של עניין, קבע בית המשפט כי התקנון שנתקבל אינו עומד במצוות אלה של החוק. הוא אינו קובע כללים בעניינים רבים. הוא מעביר לדירקטוריון את הסמכות לקבוע לא רק "פירוט, תנאים וסייגים", אלא גם את הכללים עצמם, במסגרת של הנחיות. לעניין זה הפנה בית המשפט לשורת עניינים שהתקנון קובע כי "יקבעו בהנחיות". זאת ועוד. בתקנון אף נקבעה הוראה (סעיף 72(ד) ), ובה הועתקו מילולית מסעיף 46(א)(2)(א) לחוק ניירות ערך אותם עניינים שהבורסה הוסמכה לקבוע בתקנונה, ונקבע בה כי הדירקטוריון יוכל להסדירם בהנחיות. בכך ראה בית המשפט העברת סמכות שלא כדין, תוך עקיפת מנגנוני הפיקוח של שר האוצר וועדת הכספים של הכנסת.
בשולי פסק-דינו, התייחס בית המשפט לטענות שהופנו נגד תוכנם של הכללים שעמדו לדיון. בית המשפט סבר, כי לכאורה נראית לו עמדת הבורסה. אך עניינים אלה אינם משותפים לשני הערעורי, והם יידונו במסגרת נפרדת בהמשך.
.8דרכו של בית המשפט המחוזי בע"ש 1177/93, נושא ע"א 6230/94 כאן, הייתה שונה. באותו עניין נדונה בקשתה של חברת פיק-אפ רהיטים בע"מ (פיק-אפ) לרשום את ניירות הערך שלה למסחר ברשימה המקבילה. דירקטוריון הבורסה החליט ביום 15.7.93לא לאשר את הבקשה. החלטה זו נומקה בשני טעמים, בזו הלשון:
"א. החברה אינה עומדת בתנאים על פי סעיף 72(א)(1) בתקנון הבורסה לפיהם עליה להשלים שנת פעילות בתחום הפעילות העיקרי בו היא עוסקת ומתכוונת להמשיך לעסוק בו על פי הודעתה, בתקופה שלאחר הרישום למסחר. על פי האמור בטיוטת התשקיף, עסקה החברה בעבר בשיווק מוצרי רהיטים ולהערכתה לאחר השלמת גיוס ההון, פעילויות חדשות בתחומים אחרים עשויות להפוך לפעילויותיה העיקריות, ולכן אין לה תקופת פעילות כנדרש על פי סעיף 72(א)(1) בתקנון.
ב. חברת 'יואל' הרשומה בבורסה, המחזיקה % 49ממניות החברה והינה בעלת המניות הגדולה בה, שולטת בחברה. הונה העצמי של החברה הינו 2מיליון