פסקי דין

בגץ 466/07 ח"כ זהבה גלאון מר"צ-יחד נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סה(2) 44 - חלק 107

11 ינואר 2012
הדפסה

אל מול הפגיעה הוודאית בזכותו של הפרט לחיי משפחה ולשוויון ניצבת תוספת התועלת שיש בהגבלה מכוח החוק. תועלת זו עניינה במזעור פוטנציאל הפגיעה בביטחון המדינה, בחיי אדם ובשלום הציבור, על-ידי מניעת כניסתם של מי שמוחזקים, בשל מקום מוצאם, כעוינים את ישראל. בנקודה זו ראוי להבהיר כי ההגבלה שמטיל החוק על איחוד משפחות מצטרפת למעשה לאמצעים אחרים שנוקטת המדינה ושתכליתם ביטחונית. תוספת התועלת שטמונה באמצעי זה היא העומדת להכרעתנו. מתוך ההכרה בכך שכל אמצעי, גורף ככל שיהיה אין בו, לדאבוננו, כדי להשיג בטחון מלא, נדרשים אנו לאיזון בין צרכי הפרט לבין צרכי הכלל.

30. לטעמי, תוספת הביטחון הפוטנציאלית שטמונה בהגבלה לפי החוק, אינה יכולה לעמוד ביחס לתוספת הנזק הוודאי שנגרם בעטייה של הגבלה זו.

--- סוף עמוד 159 ---

למסקנה זו מגיעה אני בעיקר נוכח קיומה של חלופה מידתית יותר, גם אם לא אופטימלית - הבדיקה הפרטנית - שאת מידת התועלת והאפקטיביות שלה ניתן לשפר על דרך שילובה עם אמצעים נוספים, כפי שאעמוד על כך בהמשך. ציינתי במסגרת הדיון במבחן המשנה השני (מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה), כי לדעתי אין בבדיקות הפרטניות לבדן כדי להשיג את תכליתו של החוק במידה שעושה כן ההגבלה הרחבה לפי החוק. ואולם כפי שצוין לעיל, מבחן המידתיות במובנה הצר אינו בוחן את האמצעי הנבחר, אלא את הפגיעה בזכות האדם, ועל כן בשלב זה יכול שישוב ויעלה, עם כל הקושי שבדבר, אמצעי אשר כשל במבחן המשנה שקדם לו. בשלב זה נערכת הבחינה השיפוטית מתוך הכרה בכך שייתכן שקיימת חלופה מידתית יותר, שפגיעתה בזכות היסוד פחותה, הגם שאין היא משיגה את תכלית החוק באותה מידה (והשוו: ברק – מידתיות, בעמ' 434 - 437).

האפשרות לקיים בדיקה פרטנית עשויה לשמש חלופה, גם אם לא מיטבית, מן הטעמים שעליהם עמדתי. כאשר בוחנת אני את ההגבלה לפי החוק אל מול האפשרות לקיים בדיקה פרטנית, אליה ישולבו כאמור אמצעים נוספים, סבורה אני כי הבדיקה הפרטנית אכן עשויה לאפשר תוספת ביטחון, תוך פגיעה מצומצמת, מידתית, בזכות לחיי משפחה של אזרחים ישראלים. איזון זה אין עמו כל חידוש, באשר הוא מקיים את העיקרון המקובל אצלנו זה מכבר כי לא כל הכלים כשרים בידה של הדמוקרטיה להשגת מטרותיה.

על רקע קיומה של חלופה מידתית אני סבורה, אפוא, כי הפגיעה בזכות לחיי משפחה בעטיו של האיסור הרחב היא כה קשה ועמוקה, כה פוגענית, עד כי לא ניתן לקבוע כי התוספת המסוימת של ביטחון שמתאפשרת באמצעותה עומדת ביחס ראוי אל מול הפגיעה בפרט.

עמוד הקודם1...106107
108...200עמוד הבא