--- סוף עמוד 168 ---
המדינה אינו מקנה לבן-זוגו הזר של אזרח ישראל זכות להיכנס לישראל, לשבת בה קבע או לזכות באזרחות המדינה מכוח הנישואין" (שם, בעמ' 386).
עמדה זו ביטאו גם השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש (בעמ' 462), השופט ס' ג'ובראן (בעמ' 485) והשופט לוי (בעמ' 561).
ואולם, ההכרה בזכותה של המדינה לקבוע את דיני הכניסה לתחומה אינה סופה של דרך. במוקדו של עקרון זה ניצב הזר המבקש להיכנס לישראל. חוות דעתי, כמו-גם דעתם של השופטים האחרים שסברו כי דין החוק בטלות, ממקדת המבט לא אל הזר שכלפיו אין לישראל חובות בכל האמור בכניסה לשטחה, אלא אל בן הזוג שהינו אזרח ישראלי, ואל זכויותיו. במצב דברים זה נוצרת, כפי שהסבירה בבהירות חברתי השופטת נאור בעניין חוק האזרחות הראשון ובגלגולו הנוכחי של נושא זה, "גזרת התנגשות" בין זכותו של האזרח הישראלי לחיי משפחה לבין זכותה של המדינה לקבוע מי ייכנס לתחומה. עמדת חברתי השופטת נאור כי טוב היה לו יכולים היינו להימנע מלהיכנס לגזרת ההתנגשות האמורה מקובלת אף עליי ולוואי יכולים היינו לעשות כן, ואולם אני סבורה כי הפגיעה בזכויות היסוד שפורטו אינה מאפשרת הימנעות שכזו, גם כאשר נוקטים אנו ריסון רב. ההכרעה בגזרת התנגשות זו היא פרי בחינה חוקתית סדורה שבליבתה איזונים בין שיקולים שונים. בחינה זו אינה מניחה כי עצם קיום זכותה של המדינה לקבוע מי זכאי לבוא בין שעריה מביאה את הדיון לסיומו, אלא היא מחייבת לבחון כיצד הפעילה המדינה סמכותה זו ומה טיב פגיעתה בזכויות יסוד של אזרחי המדינה. כך נמצאנו דנים בשאלת מידתיות החוק. ודוק: דבריי אין משמעם, לא במפורש וגם לא במשתמע, כי דה-פקטו נתונה לאזרח המדינה ההחלטה מי ייכנס לתחומה. כל משמעם הוא כי ההסדר בו תבחר המדינה צריך לעמוד בדרישות פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הא ותו לא.
--- סוף עמוד 169 ---
ש ו פ ט ת
השופט ח' מלצר:
מבוא
1. המכלול שהונח כאן לפנינו הוא אכן מורכב וקשה. עם זאת לאחר עיון בחומר הרב שהוגש וכן בטיעוני הצדדים שהוצגו לנו בהרחבה, בכתב ובעל-פה, הגעתי למסקנה כי דין הצו-על-תנאי שהוצא בתיק זה – להתבטל. עיקר טעם הדבר נעוץ בכך שהשתכנעתי מהעמדה אותה שטחו המשיבים ועל פיה אין פה מקום להתערבות על פי העילות המוכרות, שכן ההסדרים שננקטו בחוק שנתקף הינם, לעת הזו, בבחינת הרע במיעוטו וכי מוטב להישמר מאשר להצטער (כלל זה מנוסח באנגלית במילים: Better Safe than Sorry). בתחום שבו אנו עוסקים – כמו בענפי ממשל ומשפט אחרים – עדיף העיקרון המשקף את האמירה הנ"ל של זהירות מונעת (Precautionary Principle). כלל זה קונה לו שביתה בשנים האחרונות בנושאים שונים ודומה שיש להחילו גם בעניננו.