--- סוף עמוד 67 ---
39. במבחן המידתיות השלישי דיבר הנשיא ברק בגלגולה הקודם של הפרשה, ובו הוא ראה את המכשול שאין בכוחו של החוק לחצות (בג"ץ 7052/03, מעמ' 345). כפי שהסברתי, השקפתי היא כי מקומה של הבדיקה שנערכה, על-פי תוכנה, יכירנה במבחן ערכיה של מדינה דמוקרטית, ואם לא בו – הרי בשלביה המתקדמים יותר של בחינה על-פי פסקת ההגבלה אך קודם לסוגיית המידתיות הצרה. בכך יש, לדעתי, כדי להקל במידת-מה על הקושי הטבוע, כאמור, בשימוש במבחן המידתיות השלישי – קושי שהומחש היטב בחילוקי הדעות שנתגלעו בין חברַי השופטים בגלגולה הקודם של הפרשה. כך או כך, בסופו של יום, דעתי היא כי חוק האזרחות והכניסה לישראל אינו צולח את משוכותיו של המנגנון החוקתי, וכמו מאליו קורא הדבר להושטתו של הסעד השיפוטי ההולם. בכך אחתום את דברי.
הסעד החוקתי
40. סעד הבטלות משמש במשפטנו, מימיו הראשונים, תרופה מרכזית לתיקון פגם שנפל במעשיה של רשות שלטונית (ע"א 183/69 עירית פתח תקוה נ' טחן, פ"ד כג(2) 398, 402 (1969); ע"א 790/77 אורט נ' הפול לביטוח חובה בע"מ, פ"ד לד(2) 785, 790 (1980); דפנה ברק-ארז "בטלות יחסית ושיקול דעת שיפוטי" משפטים כד 519, 523 (1994)). תכלית הבטלות, ככל סעד חוקתי, היא כפולה: ריפוי העוול אשר נגרם לפרט בעטיה של פעולת הרשות המוסמכת, והשבתה של הרשות אל תלם החוקיות (R.H. Fallon & D.J. Meltzer New Law, Non-Retroactivity and Constitutional Remedies, 104 HARV. L. REV. 1731, 1736 (1991)). הדבר נחוץ לשם אישרורם של ערכי יסוד של המשפט ובהם שלטון החוק, ולהבטחת האמון הציבורי ברשויות השלטון.
לבטלות פנים רבות. במרוצת השנים התבססו במשפט דוקטרינות המצדדות בהגמשתו של הסעד שלימים עברו. ממודל מוחלט, שפירושו – בתמצית – הוא ביטולה של הפעולה נושאת הפגם השלטוני על אתר ולמלוא עומקה, מדברים אנו כיום בהכרעות שיפוטיות המסייגות את הסעד על-פי הנסיבות, ובכלל זה לאור מהותו של ההליך ומיהותם של הצדדים לו. אמת, הגמשתה של התרופה החוקתית היא מביטוייה של התופעה המשפטית ולפיה
--- סוף עמוד 68 ---
"תוצאתו של הליך שיפוטי לעולם מושפעת לא רק ממצב הזכויות לפי הדין המהותי, אלא גם מן ההליך והצדדים לו" (דפנה ברק-ארז "הבטלות היחסית במשפט המינהלי: על מחירן של זכויות" ספר יצחק זמיר: על משפט, ממשל וחברה 283, 311 (י' דותן וא' בנדור עורכים, 2005)).
דמות אחת לדבר מציעה הדוקטרינה בדבר בטלות יחסית, שעיקרה בקנייתו של שיקול-דעת שיפוטי באשר להיקף הבטלות ולעומקה (בג"ץ 243/80 מדז'ינסקי נ' בית הדין הצבאי לערעורים, פ"ד לה(1) 67, 76 (1980); ע"פ 768/80 ש' שפירא ושות' בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 337, 362 (1981); רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673, 684 (2001)); בג"ץ 9232/01 "נח" ההתאחדות הישראלית של הארגונים להגנת בעלי חיים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(6) 212, 263 (2003)). היבט אחר בגמישותו של הסעד השיפוטי מגלם הרעיון של בטלות מושעית, לפיו מוסמך בית-המשפט לדחות את המועד בו תישא הבטלות – המלאה או היחסית – את ביטויה המעשי. פעולה שלטונית שבטלותה הושעתה מוסיפה לעמוד בתוקפה לפרק זמן מוגבל, אף כי ניטל ממנה, בקביעה שיפוטית, ההכשר החוקי או החוקתי. הבטלות היחסית, כמו הבטלות המושעית, משמשות כלי בידי בית-המשפט בהגיעוֹ למסקנה כי בפעולתה של הרשות השלטונית נפל פגם, ששוב אינו מאפשר לה לשאת תוקף כמתוכנן. שתי הדוקטרינות עשויות לשמש בבחינתו החוקתית של חוק של הכנסת: