החלטה
לפני בקשה לאישור תביעה ייצוגית מכוח הוראות חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו – 2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות") והוראות חוק ניירות ערך, תשכ"ח – 1968 (להלן: "חוק ניירות ערך").
המשיבה מתנגדת לבקשה.
רקע
Urbancorp Inc (להלן: "החברה") היא חברה קנדית שהוקמה בשנת 2015 כחלק מקבוצת Urbancorp שעסקה בתחום הנדל"ן בקנדה, בניהולו ובשליטתו של מר אלן ססקין. ביום 30.11.2015 פרסמה החברה תשקיף לפיו הנפיקה אגרות חוב (סדרה א) (להלן: "אגרות החוב") בבורסה בתל אביב בהיקף של כ – 180,000,000 ₪. לתשקיף האמור צורף דוח דירוג מיום 10.11.2015 שהכינה המשיבה (להלן: "דוח הדירוג").
ביום 4.4.2016 פרסמה החברה דוח מיידי (להלן: "הדוח המיידי") המתייחס לפעילותה העסקית. בעקבות פרסום הדוח המיידי קרס שער אגרות החוב בשיעור של 53% ועמד על 54.61 אגורות ליחידה. המבקשת אשר החזיקה 14,212 אגרות חוב ביום 31.3.2016 (יום המסחר האחרון לפני פרסום הדוח המיידי), טוענת כי בתקופה שקדמה לפרסום הדוח המיידי, היה מחיר אגרות החוב "מנופח", מאחר ובדוח הדירוג אשר צורף לתשקיף "שיבחה מידרוג את הוותק המוכח והמוניטין של החברה והציגה אותם כנטולי דופי ורבב" ובדיעבד התברר שהצהרות מידרוג היו "כוזבות ומטעות". משכך, ניזוקה המבקשת מהמחיר העודף 7,761 ₪ (54.61 אגורות ליחידה X 14,212 יחידות) ששילמה בגין אגרות החוב בהן החזיקה ביום 31.3.2016, ומכאן תביעתה לפיצוי ובקשתה לאישור תביעה ייצוגית.
בסמוך לאחר פרסום ההודעה המיידית, קרסה החברה ונפתחו נגדה הליכי חדלות פירעון. ביום 25.4.2016 מונה עו"ד גיא גיסין (להלן: "עו"ד גיסין") כבעל תפקיד לחברה, וביום 26.9.2017, גובש הסדר נושים (להלן: "הסדר הנושים") ועו"ד גיא גיסין מונה כנאמן לביצוע הסדר הנושים של החברה.
עוד בטרם גובש הסדר הנושים מכרה המבקשת, ביום 12.4.2016, את אגרות החוב בהן החזיקה.
בקשר עם ירידת שער אגרות החוב וקריסת החברה הוגשו הליכים משפטיים נוספים, בהם בקשה שהגישה המבקשת לאישור תביעה ייצוגית נגד חתם ההנפקה (ת"צ 16652-04-16), בקשה לאישור תביעה ייצוגית שהוגשה על ידי טוביה פכטהולד נגד החברה ונושאי משרה בה (ת"צ 1746-04-16) ותביעה שהגיש עו"ד גיסין נגד בעל השליטה בחברה ואחרים ( ת"א 46263-06-17).
טענות המבקשת:
א. בדוח הדירוג שצירפה המשיבה לתשקיף החברה, הרעיפה המשיבה "שבחים אודות המוניטין של החברה והתיימרה להציגו כנטול דופי ורבב", שעה שבמציאות לא היה יסוד לשבחים שהרעיפה המשיבה אודות המוניטין הנקי של החברה. אדרבא, "כעולה מהדיווח המיידי הנ"ל, טריון ביטלה רישום החברה כקבלן מורשה אצל טריון בשל: (1) אי עמידה במחויבות החברה כלפי רוכשי יחידות דיור להשלים עבודות ולבצע תיקונים ו – (2) העדר מענה לפניות של טריון בניסיון להתחקות אחר מצבה הפיננסי של החברה".
מוסיפה המבקשת וטוענת, כי כתבה שפורסמה ביום 4.6.2015 בעיתון The Toronto Star וכתבה נוספת שפורסמה ביום 24.6.2015, הדגישו מערכת יחסים עכורה בין החברה לבין לקוחותיה וספקיה, ובכלל זה דחייה בהתחלת העבודה, דחייה בהשבת פיקדונות לרוכשים שביטלו את הרכישה, ליקויים שלא תוקנו בדירות הרוכשים, דחיית תשלומים לספקים וביטוחי חסר שערכה החברה.
לטענת המבקשת בהתחשב בנסיבות שלעיל, הצהרת המשיבה "בדבר מוניטין ללא רבב של החברה, הינה הצהרה כוזבת ומטעה".
ב. לטענת המבקשת, סעיף 44א1 לחוק ניירות ערך, תשכ"ח – 1968 (להלן: "חוק ניירות ערך") אוסר על הכללת פרט מטעה (דבר העלול להטעות משקיע סביר וכל דבר חסר שהעדרו עלול להטעות משקיע סביר), בתשקיף, בדוח, או במפרט הצעת רכש. בהתחשב בנטען לעיל, דוח הדירוג כולל פרט מטעה הן בדרך של הצהרה כוזבת (פרט מטעה אקטיבי) והן בהעדר מידע מהותי שהיה על המשיבה לכלול בדוח הדירוג שצורף לתשקיף החברה (פרט מטעה פאסיבי).
ג. לטענת המבקשת, עצם הירידה החריפה בשער אגרות החוב בעקבות גילוי המידע ביום 4.4.2016, מעידה על כך שהכללת ההצהרה הכוזבת בדוח הדירוג כמו גם השמטת המידע שפורט לעיל, מהווים מידע מהותי מטעה.
ד. מוסיפה המבקשת וטוענת כי קריסת שער אגרת החוב בתגובה לדוח המיידי שפרסמה החברה ביום 4.4.2016 מהווה "הוכחה לכאורית לקשר סיבתי בין הפרט המטעה בדוח של המשיבה לבין הנזק שנגרם לחברי הקבוצה אשר רכשו את אגרות החוב במחיר מנופח".
ה. לעניין הנזק, טוענת המבקשת כי שער הנעילה של אגרות החוב ביום 31.3.2016 (יום המסחר שקדם לפרסום הדוח המיידי) היה 99.5 אג' ליחידה. בעקבות פרסום הדוח המיידי ירד שער אגרת החוב ב – 53% לשער של 44.89 אג' ליחידה. מכאן שהנזק שנגרם לה הוא המחיר העודף אשר שולם ברכישת אגרות החוב על ידי המבקשת, דהיינו 54.6 אג' ליחידה X מספר אגרות החוב שרכשה המבקשת 14,212 יח' ובסה"כ 7,761 ש"ח.
ו. המבקשת ביקשה להגדיר את הקבוצה המיוצגת כ: "כל מי שרכש אגרות חוב (סדרה א) של אורבנקורפ אינק. בין יום 3.12.2015 (מועד מכרז המשקיעים המסווגים) ועד ליום 31.3.2016 (כולל) והחזיק באותן אגרות חוב (או בחלקן) ביום 31.3.2016, למעט המשיבה, אורבנקורפ אינק, נושאי משרה בה ו/או מי מטעמם ו/או גופים קשורים עמם".
ז. לטענת המבקשת, התחשיב שלעיל לגבי הנזק שנגרם לה נכון לגבי כל חברי הקבוצה אותה היא מבקשת לייצג.
ח. לטענת המבקשת, בהתחשב בטענות שלעיל ובהתאם להוראות סעיפים 32 ו – 52יא לחוק ניירות ערך, יש לחייב את המשיבה אשר דוח הדירוג שערכה צורף לתשקיף החברה, לפצות את המבקשת ואת חברי הקבוצה אותה מבוקש לייצג, על הנזק שנגרם להם.
ט. בסיכומי התשובה, טענה המבקשת כי בסיכומיה העלתה המשיבה טענות המהוות הרחבת חזית ויש להתעלם מהן. למען הזהירות טענה המבקשת כי המשיבה "התרשלה באופן חמור" נוכח המחדלים שלהלן:
- המשיבה לא אספה חומרים עובדתיים מלקוחות החברה וספקיה ולא הייתה יכולה להצהיר כי מוניטין החברה חיובי כאשר בפועל הוא היה שלילי.
- המשיבה לא קיבלה ייעוץ משפטי מעורך דין מקומי הבקיא ברגולציה של חברות מסוגה של החברה.
- המשיבה לא חיפשה במקורות מידע פומביים מידע אודות החברה, למרות שמידע כזה היה זמין בתקשורת הקנדית וניתן היה לאתרו באמצעות חיפוש פשוט במנוע החיפוש של גוגל.
- המשיבה לא פנתה לחברה בבקשה שתורה ל Tarion Warranty Corporation, גוף קנדי שנועד להגן על זכויות רוכשי דירות ובתים, ובין היתר, הוסמך להעניק רישיונות לקבלנים בתחום הבנייה (להלן: "טריון"), למסור למשיבה את תיק החברה אצל טריון.
טענות המשיבה:
א. לטענת המשיבה, אמנם החוק להסדרת פעילות חברות דירוג האשראי, התשע"ד – 2014 (להלן: "חוק הדירוג"), נכנס לתוקף לגביה רק ביום 1.4.2016, אולם בית המשפט העליון החיל את הנורמות הקבועות בחוק הדירוג עוד קודם למועד האמור. בהתאם ובהתחשב במעמדה של המשיבה כחברת דירוג, ניתן להטיל עליה אחריות כלפי משקיע העשוי להסתמך על פעולתה לצרכי השקעתו רק אם פעלה ברשלנות חמורה. לטענת המשיבה, במקרה כאן, בו החברה העלימה ממנה מידע, אין לייחס לה רשלנות ובוודאי אין לייחס לה רשלנות חמורה.
ב. לטענת המשיבה, המבקשת מבקשת להטיל עליה אחריות בגין מידע שהוסתר ממנה במזיד. אלא, שלא ניתן להטיל על המשיבה אחריות בגין אי פרסום מידע שהוסתר ממנה. לתמיכה בטענתה זו מצביעה המשיבה על פסק הדין ברע"א 3800/15 טי. אר. די אינסטרום בע"מ נ' זאב זאבי ואח' (פורסם בנבו) (להלן: "עניין אינסטרום").
ג. לטענת המשיבה, בביצוע הדירוג של החברה לא נפל דופי. המשיבה לא התרשלה בשלב איסוף החומר העובדתי ולא בשלב הסקת המסקנות ממנו והצגתו בדוח הדירוג. בתוך כך, נפגשו נציגי המשיבה עם מנכ"ל החברה והבעלים, סמנכ"ל הכספים של החברה, היועץ המשפטי של החברה, האחראי על תחום הבניה בחברה, מנהלת הפיתוח העסקי בחברה, בנקאי בכיר שעבד עם החברה במשך שנים, מעריכי שווי שמסרו דוחות על הנכסים וגורמים נוספים הבקיאים בשוק הנדל"ן בקנדה. עוד טוענת המשיבה, כי תהליך הדירוג התבסס על "כמות מידע עצומה, לרבות בדיקה קפדנית של דו"חותיה הכספיים של אורבנקרופ ובדיקות רבות נוספות – הכל מעבר לנדרש מחברת דירוג על פי דין".
לתמיכה בטענתה זו ובטענות נוספות שהעלתה, צירפה המשיבה חוות דעת מטעם Professor William J. Chambers מיום 9.10.2016.
ד. לטענת המשיבה, כל אשר צוין בדוח הדירוג "כחוזקות של החברה" מהווה "דעה לגיטימית וסבירה של המשיבה, שגובשה על סמך עובדות, מסמכים והצהרות". חוות הדעת של המשיבה לפיה לחברה Track Record חיובי התבסס על המידע אודות היחידות הרבות שיזמה ומסרה החברה במשך השנים כפי שהוצג על ידי החברה לציבור במצגת שפורסמה ביום 9.11.15 והעובדה שהבנק אשר ליווה את הפרויקטים שביצעה החברה ראה את החברה כבעלת Track Record כנדרש לצורך מתן מימון. לעניין זה מוסיפה המשיבה, כי אפילו בכתבות עליהן הצביעה המבקשת לביסוס טענותיה, מתוארת קבוצת אורבנקרופ כיזם משמעותי באזור טורונטו ואף נכתב "שנראה שיש לה בניין בכל פינה". לטענת המשיבה, בהתחשב בעובדות שלעיל, בעת עריכת דוח הדירוג ו"טרם התגלתה האמת לציבור [ולמשיבה]" אכן הייתה לחברה Track Record של פרויקטים מוצלחים לאורך שנות פעילותה, ופרטים אלה שנכתבו בנושא זה בדוח הדירוג "איננו פרט מטעה".
לטענת המשיבה, המונח Track Record הנזכר בדוח הדירוג אכן מבטא קיומו של מוניטין חיובי לחברה אלא שבנקודת הזמן הרלבנטית, טרם פרסום מכתב טריון, המוניטין שהיה לקבוצת אורבנקרופ בקרב הציבור היה חיובי, "ולא העיב עליו שום מידע על הפרת מחויבויות לרוכשים או מצב פיננסי קשה".
המשיבה דוחה את טענות המבקשת, כאילו בדוח הדירוג הוחסר מידע מהותי אודות הפרת התחייבויות חוזיות של החברה כלפי רוכשי הדירות שלה והמצוקה הפיננסית שחוותה החברה חודשים ספורים לפני פרסום התשקיף. לטענתה, בעת עריכת דוח הדירוג "לא היה שום בסיס של מידע המעיד על נכונות שתי עובדות אלה".
י. לטענת המשיבה, הכתבות בעיתון The Toronto Star, עליהן נסמכת המבקשת, הן כתבות עוקבות בעיתון בודד, אותן איתרה המבקשת "בדיעבד" באינטרנט, אודות קבוצת אורבנקרופ ובכלל זה מקרה המיוחס לחברה מתוך קבוצת אורבנקרופ שאינה המנפיקה, לפיו מתגובת החברה האמורה עולה כי היא תעמוד בחובתה להחזיר כספים לרוכשים גם אם באיחור, מחמת שהייתה צריכה להעביר כספים לחשבון ממנו נמשכו השיקים שנמסרו לרוכשים ולא נמסר שהחברה האמורה לא עמדה בהתחייבותה, אדרבא הכספים שולמו לרוכשים. מוסיפה המשיבה וטוענת כי בכתבה הנוספת נכללה אמירה סתמית באשר "לשמועות על מצבה הכספי של החברה, תוך התייחסות לעצירת עבודות תיקונים בכ – 20 דירות שנרכשו בפרויקט אחר של קבוצת אורבנקרופ שגם לגביהן נמסרה תגובה המציינת יום ספציפי בו יחודשו עבודות התיקונים".
לטענת המשיבה, ככל הנראה, הכתבות הנזכרות לא אותרו, חרף העובדה "שהאנליסטים שביצעו את הדירוג פעלו לאיתור מידע אודות החברה גם באופן יזום (לא רק במפגשים עם גורמים רלבנטיים, אלא גם באמצעות חיפוש מידע פומבי, ב"גוגל" ובמקורות אחרים), ואיתרו מידע וכתבות על החברה, אשר מתייחסות לפרויקט Kings Club, אשר הועבר לחברה המנפיקה, ואשר לגביו מידרוג דרשה וקיבלה תשובות מניחות את הדעת".
מוסיפה המשיבה וטוענת כי אפילו היו אנשיה מאתרים את הכתבות האמורות, "ברור שהדבר לא היה משפיע על דו"ח הדירוג בדרך כלשהי". לטענת המשיבה, הכתבות האמורות "נסובו סביב עיכוב זמני בהחזר כספי לכמות מצומצמת מאוד של רוכשים שביטלו את הרכישה בגלל החלטת העירייה, בעוד שחבריהם בוחרים להמשיך בהתקשרות למרות השינוי בתכנון, והכל בפרויקט שכלל לא היה חלק מנכסי החברה המנפיקה". לטענת המשיבה, הכתבות האמורות לא היו צריכות לגבור "על המידע הרב שהיה בידי מידרוג והעיד על מצבה הפיננסי היציב של אורבנקרופ" או על "המידע שבדו"חות הכספיים בקשר לאי-קיומן של תביעות תלויות ועומדות של רוכשי דירות". בהקשר זה מדגישה ומבהירה המשיבה כי "תאור החוזקות בדו"ח הדירוג, המציג את דעת המשיבה, שקבוצת אורבנקרופ היא בעלת Track Record חיובי, היא חיווי דעה המבוסס על עובדות שאינן שנויות במחלוקת. ודאי כך, על פי מה שעלה מהמידע שהיה בידי המשיבה, לרבות דו"חות כספיים ומידע רב שהועבר אליה מהחברה המדורגת, עליו הייתה רשאית להסתמך. חיווי דעה זה הוא קודם כל חיווי דעה, ואיננו פרט ולכן איננו יכול להוות "פרט מטעה", אך העובדות מהן הסיקה מידרוג את קיומו של ה - Track Record החיובי תיאור זה הוא נכון, ואינו בגדר "פרט מטעה", אפילו אם מביאים בחשבון את המידע שהובא בכתבות. העובדות המתוארות בכתבות אינן גורעות מהצידוק לתאר את קבוצת אורבנקרופ כבעלת Track Record חיובי, ואין בהן בסיס מספיק כדי להביא להוספת "המידע שהוחסר בדו"ח" [לפי טענת המבקשת] אל הדו"ח. לא בכדי מנסה המבקשת לגרום לכך שבית המשפט הנכבד ישקול את נכונות התיאור גם על פי מה נאמר במכתב טריון – תוך נסיון ליצור הקבלה שאינה קיימת בין סעיפי מכתב טריון ובין סעיפי החוסר הנטען בדו"ח [ראה ה"ש 15 לעיל] – אלא שמכתב טריון הוסתר מהמשיבה, ואין ספק שלא ידעה ולא יכלה לדעת עליו או על תוכנו, כך שאפילו אם המידע הכלול במכתב טריון היה עשוי לגרום לשינוי התיאור שבדו"ח הדירוג – אין בכך כדי להטיל על המשיב אחריות לקיום "פרט מטעה" בהקשר זה".
יא. לטענת המשיבה, ביום 13.3.2016 פרסמה credit review לאורבנקרופ, בו הודיעה על הכנסת אגרות החוב ודירוג אורבנקרופ לבחינת דירוג עם השלכות שליליות, מבלי שהודעה זו גרמה לתגובת שוק ואגרות החוב המשיכו להיסחר באותו השער עד לירידה הדרמטית ביום 4.4.2016 בעקבות פרסום הדוח המיידי של אורבנקרופ. לטענת המשיבה, בכך יש כדי ללמד שדוח הדירוג של המשיבה שהתייחס ל Track Record של אורבנקרופ לא השפיע על השוק.
יב. לטענת המשיבה, ירידת שער אגרות החוב לאחר פרסום הדו"ח המיידי של החברה ביום 4.4.2016 מבטאת "תגובת שוק לפרסום הדו"ח המיידי באותו מועד", לכן, לטענת המשיבה, יש לבחון את תוכנו של הדיווח האמור על מנת לבדוק לאיזה מידע הגיב השוק. לטענת המשיבה, בהתחשב בתוכנו של הדיווח המיידי, השוק הגיב "למספר הודעות חמורות ביותר של אורבנקרופ" אך לא למידע שעניינו תיאור ה Track Record של קבוצת אורבנקרופ בדוח הדירוג. מכאן, לטענת המשיבה אפילו היה תיאור ה Track Record של אורבנקרופ מטעה, לא הוא שגרם למחיר אגרות החוב להיות גבוה מהראוי.