פסק דין
א. מבוא
1. לפניי בקשה לאישור הגשת תביעה נגזרת בשמה של חברת אופטיבייס בע"מ שהוגשה לבית המשפט בהתאם להוראות סעיף 198 בחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "הבקשה", "אופטיבייס" ו/או "החברה" ו-"חוק החברות" בהתאמה). הבקשה הוגשה נגד בעלי השליטה באופטיבייס וכנגד אורגנים שונים שכיהנו באופטיבייס בתקופות שונות הרלוונטיות לבקשה.
°
2. כפי שיפורט בהרחבה להלן, הבקשה מתמקדת בשלוש הקצאות פרטיות של מניות אשר ביצעה אופטיבייס למשיב 1 בשנים 2008 ו- 2011 ולמשיב 2 בשנת 2013. לשיטת המבקשים המניות נושא הקצאות מניות אלה הוקצו על ידי החברה במחיר נמוך ממחירן ההוגן והראוי. בנוסף, הבקשה עוסקת בטענת המבקשים בדבר ניצול שלא כדין של הזדמנות עסקית של החברה על ידי המשיבים 1-2.
--- סוף עמוד 3 ---
ב. הצדדים
3. המבקשים, שמחה וברוריה שילוני, נמנים על בעלי מניות של החברה מקרב הציבור, אשר רכשו את מניותיהם בחברה בבורסת הנסדא"ק של ניו-יורק, ארה"ב (להלן: "הנאסד"ק"). על פי הנטען בבקשה, השקעותיהם של המבקשים מנוהלות על ידי בנם, מר עומר שילוני, אשר הוא זה שמסר תצהיר מטעם המבקשים בתמיכה לנטען בבקשה (להלן: "מר שילוני"). במסגרת הבקשה צוין כי גם מר שילוני עצמו הינו בעל מניות בחברה (ס' 13.1 בבקשה). לא למותר לציין כי המבקשים לא התייצבו מעולם בבית המשפט ולא מסרו תצהיר באופן אישי. כאמור, התצהיר שצורף לבקשה הינו תצהירו של מר שילוני.
4. המשיב 1, מר שלמה ויילר, נמנה בעבר על בעלי המניות של החברה, וכפי שיפורט בהרחבה בהמשך - אין חולק כי שימש בחלק מהתקופות הרלוונטיות לבקשה כבעל השליטה בחברה (להלן: "מר ויילר"). מספטמבר 2011 ועד סמוך לתחילת ינואר 2014 כיהן מר ויילר כדירקטור וכנשיא של החברה. בתקופה שבין חודש ספטמבר 2001 ועד חודש ספטמבר 2009 שימש מר ויילר כיו"ר דירקטוריון החברה. מר ויילר אף שימש החל מספטמבר 2001 ועד מאי 2011 כמנכ"ל החברה. החל מחודש ינואר 2014 מכהן מר ויילר כמנכ"ל חברת הבת של החברה, אופטיבייס אינק. (להלן: "חברת הבת").
5. המשיבה 2, The Capri Family Foundation (להלן: "קפרי") הינה קרן פרטית משפחתית אשר מאוגדת תחת דיני הרפובליקה של פנמה. קפרי הוקמה על ידי מר ארנסט ויילר, אביו של מר שלמה ויילר, לטובת הנהנים שהוגדרו כצאצאיו הישירים של מר ויילר. החל מחודש יולי 2011 הפכה קפרי לבעלת מניות בחברה. ביום 12.9.2012 הפכה קפרי לבעלת השליטה בחברה, לאחר שרכשה בעצמה ובאמצעות חברות הקשורות בה את מניותיו של מר ויילר בחברה (ר' נספח 26 לתגובת המשיבים 3-9 לבקשה).
6. המשיב 3, מר אלכס הילמן, מונה לדירקטור בחברה בחודש פברואר 2002 ומאז חודש ספטמבר 2009 הוא משמש כיו"ר דירקטוריון החברה (להלן: "מר הילמן").
המשיבה 4, הגב' אורלי גרטי-סרוסי, משמשת, החל מחודש ינואר 2008, כדירקטורית חיצונית וכחברה בועדת הביקורת של החברה (להלן: "גב' גרטי-סרוסי").
המשיב 5, מר חיים לבנסקי, מונה לדירקטור חיצוני בחברה בחודש דצמבר 2010 (להלן: "מר לבנסקי"). מר לבנסקי שימש כחבר בוועדת הביקורת של החברה במהלך השנים 2010-2014. המשיב 6, מר דן משה לוסטיגר, מונה לדירקטור בחברה בחודש אוקטובר 2009 (להלן: "מר לוסטיגר"). מר לוסטיגר שימש כחבר בוועדת הביקורת של החברה במהלך השנים 2010 עד 2014.
המשיבה 7, גב' דנה תמיר-תבור, כיהנה כדירקטורית בחברה החל מחודש ספטמבר 2000 ועד לחודש אפריל 2011 (להלן: "גב' תמיר-תבור"). הגב' תמיר-תבור הייתה חברה בוועדת הביקורת של החברה במהלך השנים 2008-2009.
--- סוף עמוד 4 ---
המשיב 8, מר יצחק וולקן, שימש כדירקטור חיצוני בחברה החל מחודש דצמבר 2007 ועד לחודש אוקטובר 2010 (להלן: "מר וולקן"). מר וולקן שימש כחבר בוועדת הביקורת של החברה במהלך השנים 2008-2009.
המשיב 9, מר עמיר פיליפס, שימש בין השנים 2007-2011 כסמנכ"ל הכספים של החברה (להלן: "מר פיליפס"). החל מיום 1.6.2011 מכהן מר פיליפס כמנכ"ל החברה אך הוא כיהן עוד קודם לכן, החל משנת 2000, בתפקידים שונים בחברה ובחברת הבת.
המשיבה 10 הינה חברת "אופטיבייס בע"מ" עצמה.
ג. רקע עובדתי
7. החברה נוסדה בישראל בשנת 1990 והחל מיום 7.4.1999 נסחרות מניותיה בבורסת הנאסד"ק. כפי שיפורט להלן, מתחילת דרכה ועד לשנת 2010, עסקה החברה בתחום הווידאו הדיגיטלי. החל משנת 2009 החלה החברה לעסוק בתחום הנדל"ן, ומשנת 2010 זה הוא תחום עיסוקה הבלעדי.
8. מאחר שהבקשה דנן מתמקדת בטענות המתייחסות לשלוש הקצאות של מניות החברה אשר בוצעו בשנים 2008, 2011 ו-2013 (שלוש הקצאות מניות אלה תכונינה להלן. לשם הקיצור, "הקצאת 2008", "הקצאת 2011" ו"הקצאת 2013") - אציג להלן בנפרד הרקע העובדתי הרלוונטי לכל אחת מהן.
ג.1. הקצאת 2008
9. טרם שאדרש להקצאת המניות עצמה, אציין כי בתחילת חודש ינואר 2007 החלה החברה לרכוש מניות של חברת סקופוס רשתות וידאו בע"מ (להלן: "סקופוס") אשר פעילותה השיקה לפעילות הוידאו הדיגיטלי של החברה. בחודש ינואר 2008 החזיקה החברה בכ-37% ממניות סקופוס, אשר בגין רכישתן שילמה החברה סך כולל של כ-28.6 מיליון דולר (ר' הדו"ח הכספי של החברה לשנת 2007 אשר פורסם ביום 27.6.2008, בעמ' 8 לנספח 2 לתגובת המשיבים 3-9 לבקשה).
10. ביום 13.1.2008 התקיימה ישיבת דירקטוריון של החברה. בישיבה זו נדונה האפשרות לרכוש מניות נוספות של סקופוס והתנהל דיון לגבי מחירן של מניות אלו. באותה ישיבה הבהיר מר פיליפס לדירקטוריון החברה את הצורך לגייס הון לחברה בהתחשב בכך שההון העצמי של החברה עמד באותה עת על סך של 5 מיליון דולר, ולדבריו - הון זה היה אמור להספיק לתפעול החברה במשך שנה אחת בלבד. בישיבה זו ציין מר פיליפס כי החברה שוקלת מספר אלטרנטיבות לגיוס הון. בנוסף, ובמענה לשאלתו של מר ויילר, פירט הצוות המשפטי המלווה את החברה משך הזמן הצפוי והנדרש להליך של גיוס הון (ר' נספח 4 לתגובת המשיבים 3-9 לבקשה).
--- סוף עמוד 5 ---
11. כעולה ממכתב ששלחה סקופוס לבעלי מניותיה ביום 9.5.2008, החל מחודש ינואר 2008 התקיימו דיונים בין אופטיבייס לסקופוס בנוגע לרכישה אפשרית של נכסיה של אופטיבייס על ידי סקופוס תמורת הקצאת מניות סקופוס לאופטיבייס. עם זאת, בחודש אפריל 2008 הופסק המו"מ שבין שתי החברות האלה על ידי אופטיבייס נוכח מחלוקות שונות שנתגלעו בין הצדדים בנוגע לתנאי העסקה (נספח 5 בכתב התביעה).
12. ביום 6.5.2008 התקיימה ישיבת ועדת הביקורת של החברה. בישיבה זו השתתפו גב' אורלי גרטי-סרוסי, מר וולקן וגב' תמיר-תבור. עוד נכחו מר פיליפס ונציגים מטעם משרד רו"ח Ernst & Young (להלן: "EY") וממשרד עו"ד גרוס, חודק, הלוי (להלן: "גרוס").
13. בישיבת ועדת הביקורת של החברה מיום 6.5.2008 הציג מר פיליפס לחברי ועדת הביקורת את תוצאות הרבעון הראשון של החברה לשנת 2008. מר פיליפס ציין, בין היתר, כי הרווחים של החברה לרבעון הראשון של שנת 2008 לאחר ניכוי ההוצאות היו נמוכים נוכח ירידה ניכרת בשיעור של כ-50% ברווחי החברה מהשוק בארה"ב. מר וולקן וגב' גרטי-תבורי דרשו כי הנתונים יוצגו בהקדם בישיבת הדירקטוריון של החברה.
14. עניין נוסף שנדון בישיבה זו של ועדת הביקורת של החברה היה הצורך בגיוס הון לחברה. מר פיליפס ציין כי בקופת החברה נמצא אז סך של כ-7.5 מיליון דולר במזומן, כאשר הצפי ל"שריפת מזומנים" לשנת 2008, על סמך ביצועי הרבעון הראשון של שנת 2008, עמד על סכום שנע בין 4 ל-6 מיליון דולר. מר פיליפס הוסיף כי לשיטתה של החברה מצויים בידיה המשאבים הנדרשים להמשיך לפעול במשך כשנה אחת בלבד. כך גם סבר רו"ח קנטי, ממשרד רו"ח EY, אשר הוסיף וציין כי לחברה יש די משאבים הנדרשים לפעילותה במשך השנה הקרובה, אך הדגיש כי היחלשותה הפיננסית של החברה עלולה לבוא לידי ביטוי מוקדם מן הצפוי.
15. מר פיליפס ציין כי על מנת לשפר את המצב הפיננסי של החברה מוצע לגייס סך של 5 מיליון דולר באמצעות הקצאת מניות פרטית למר ויילר. מחיר המניה שהוצע תחילה על ידי מר פיליפס גילם הנחה בשיעור של 10% ממחיר מנית החברה בשוק. עו"ד ביתן מטעם משרד גרוס, אשר ליוותה את החברה כיועצת משפטית, הוסיפה וציינה כי עסקה שכזו תיחשב כעסקה חריגה המתקיימת בין חברה ציבורית לבין בעל השליטה בה.
16. בפרוטוקול הדיון בוועדת הביקורת צוין כי התקיים דיון ביחס למצב המזומנים בחברה וכן ביחס לתנאים להקצאת המניות הפרטית למר ויילר. ועדת הביקורת החליטה לאשר את ההקצאה הפרטית למר ויילר בתמורה לתשלום סך של 5 מיליון דולר. כן נקבע כי המחיר למניה יקבע על פי המחיר הממוצע של המניה בשוק במשך 30 הימים שקדמו לביצוע הקצאת המניות למר ויילר. במסגרת החלטה זו צוין, בין היתר, כי:
--- סוף עמוד 6 ---
"The audit committee stated that the raising of capital through a private issuance of shares is a relatively quick process involving relatively low costs compared with other alternatives of raising capital considered by the Company. The private issuance would enable the Company to improve its financial strength. In addition, while the audit committee acknowledges that the private issuance will increase Mr. Wyler holdings in the Company to more than 25% of the voting power in the Company, the audit committee noted that Mr. Wyler is currently the largest shareholder of the Company and also serves as the Company's Chief Executive Officer and Executive Chairman of the Board, and was regarded by the Company as its controlling shareholder since 2001. In light of all the above, the audit committee concluded that the proposed private issuance is in the Company's interest."
(ההדגשות אינן במקור – ב.א.) (ר' נספח 5 לתגובת המשיבים 3-9 לבקשה).
לא למותר לציין, כי ועדת הביקורת לא אישרה בסופו של דבר את ההצעה ליתן למר ויילר הנחה בשיעור של 10% ממחיר השוק של מנית החברה. על פי פרוטוקול ועדת הביקורת, מחיר המניה שנקבע לצורך הקצאת המניות למר ויילר היה המחיר הממוצע של המניה בשוק במשך 30 הימים שקדמו למועד ביצוע ההקצאה עצמה.
17. ישיבת הדירקטוריון של החברה נערכה גם היא באותו יום (6.5.2008). באותה ישיבה החליט דירקטוריון החברה לאשר את הקצאת המניות הפרטית הנ"ל למר ויילר בתנאים שצוינו בהחלטת ועדת הביקורת. הנימוקים שהציג הדירקטוריון להחלטתו זו היו זהים בנוסחם לנימוקי ועדת הביקורת. יצוין כי על פי פרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 6.5.2008, מר ויילר יצא מן הישיבה עובר להצבעה בעניין ההקצאה הפרטית, נוכח האינטרס האישי שהיה לו בהקצאה זו (ר' מוצג נ/24).
18. ביום 13.5.2008 דיווחה החברה לנאסד"ק על אישור ההקצאה הפרטית למר ויילר על ידי דירקטוריון החברה, וכן דווח על תנאיה של הקצאה זו (נספח 7 לתגובת המשיבים 3-9 לבקשה). באותו יום פרסמה החברה זימון לאסיפה כללית מיוחדת של בעלי המניות של החברה. לזימון זה צורף נוסח של פרוקסי (להלן: "פרוקסי 2008"). במסגרת פרוקסי 2008, צוין, בין היתר, כי האסיפה מזומנת על מנת לאשר את ההקצאה הפרטית למר ויילר, "…Which is considered the controlling shareholder of the Company". עוד צוין בפרוקסי 2008 כי עובר להקצאה הפרטית שעל סדר היום מר ויילר החזיק בכ-17.58% ממניות החברה ולאחר שתבוצע ההקצאה, בכפוף לפירעון מחיר המניה שיקבע, מר ויילר יחזיק בכ-31% ממניות החברה. לפיכך, ומאחר שלאחר ביצוע ההקצאה הפרטית מר ויילר יחזיק ביותר מ-25% ממניות החברה, אישור האסיפה הכללית נדרש גם נוכח הוראת סעיף 328(ב)(1) בחוק החברות.
--- סוף עמוד 7 ---
19. בפרוקסי 2008 פורטו נימוקי ועדת הביקורת ונימוקי דירקטוריון החברה התומכים באישור ההקצאה הפרטית. הנימוקים שנכתבו היו זהים בנוסחם לנימוקים שנכתבו בהחלטת ועדת הביקורת ובהחלטת הדירקטוריון (נספח 8 לתגובת המשיבים 3-9 לבקשה).
20. ביום 18.6.2008 התקיימה האסיפה הכללית של בעלי המניות של החברה אשר אישרה את ההקצאה הפרטית למר ויילר תמורת תשלום סך של 5 מיליון דולר. הקצאת המניות הזו אושרה ברוב של 82.19% מבעלי המניות של החברה שהשתתפו בהצבעה שאינם בעלי עניין אישי באישור העסקה (נספח 9 לתגובת המשיבים 3-9 לבקשה). הצדדים אינם חלוקים על כך שכתוצאה מביצוע הקצאה זו הוקצו למר ויילר 563,380 מניות של החברה במחיר של 8.85 דולר למניה, וכי לאחר הקצאה זו מר ויילר הפך למחזיק בכ-31% ממניות החברה.
21. לא למותר לציין כי בחודשים שלאחר ההקצאה הפרטית הנ"ל למר ויילר התחדשו המגעים שבין אופטיבייס לבין סקופוס ואף נחתם הסכם מקדמי למכירת פעילותה של אופטיבייס לסקופוס תמורת קבלת 2,600,000 מניות של סקופוס המהווים כ- 19% ממניותיה של סקופוס (נספח 6 בכתב התביעה). במכתב מיום 4.11.2008 ששלחה אופטיבייס לדירקטוריון סקופוס צוין כי ביום 23.10.2008 הופתעה אופטיבייס לגלות כי סקופוס "השעתה" את המו"מ עמה נוכח המצב הכלכלי העולמי וכן נוכח אפשרויות אסטרטגיות אחרות שנשקלות על ידי סקופוס. אופטיבייס העלתה חששות להתנהלות שלא בתום לב מצדה של סקופוס, וכן הביעה עמדתה לפיה המו"מ בין הצדדים נמצא בשלבים סופיים ועל כן יש לראותו כמחייב את הצדדים (נספח 7 בכתב התביעה). עם זאת, בסופו של דבר סקופוס נרכשה על ידי חברת Harmonic, Inc. (להלן: "הרמוניק") במסגרת מיזוג בגדרו קיבל כל בעל מניה בסקופוס מחיר של 5.62 דולר למניה. ביום 12.3.2009 מכרה אופטיבייס כל אחזקותיה בסקופוס להרמוניק בתמורה לקבלת סך כולל של כ-28.7 מיליון דולר.