פסקי דין

תמש (קריות) 25971-02-17 ח' ח' ואח' נ' מרכז רפואי ע"ש בני ציון

08 ספטמבר 2019
הדפסה
בית משפט לענייני משפחה בקריות תמ"ש 25971-02-17 ח' ואח' נ' מרכז רפואי ע"ש בני ציון ואח' תיק חיצוני: בפני כבוד השופטת מאיה לוי תובעים ח' ח' ואח' ע"י עו"ד דורי שוורץ ועוה"ד שיראל בר נגד נתבעים 1.מרכז רפואי ע"ש בני ציון 2.היועמ"ש - חיפה עוה"ד דנה גורדון - ונדרוב

פסק דין חלקי

" בֵּן לוּ הָיָה לִי! יֶלֶד קָטָן,
שְׁחֹר תַּלְתַּלִים וְנָבוֹן.
לֶאֱחֹז בְּיָדוֹ וְלִפְסֹעַ לְאַט
בִּשְׁבִילֵי הַגָּן.
יֶלֶד.
קָטָן.

אוּרִי אֶקְרָא לוֹ, אוּרִי שֶׁלִּי!
רַךְ וְצָלוּל הוּא הַשֵּׁם הַקָּצָר.
רְסִיס נְהָרָה.
לְיַלְדִּי הַשְּׁחַרְחַר
"אוּרִי!" –
אֶקְרָא!

עוֹד אֶתְמַרְמֵר כְּרָחֵל הָאֵם.
עוֹד אֶתְפַּלֵּל כְּחַנָּה בְּשִׁילֹה.
עוֹד אֲחַכֶּה
לוֹ."
(השיר - "עקרה" - רחל המשוררת, תרפ"ח 1927/28).
האם המנוח רצה כי יוולד ילד בשם אורי מזרעו, אחרי מותו?
האם המנוח רצה בכלל כי יעשה שימוש כלשהו בזרעו אחרי מותו למטרה של הבאת צאצאים?
רקע עובדתי:
1. ביום 20.7.2013, הלך לבית עולמו בטרם עת בשל מחלת הסרטן, המנוח ע.ח ז"ל, בהיותו גבר צעיר, רווק, בן 38 בלבד, וללא ילדים (להלן: "המנוח").

2. התובע מס' 1 הנו אביו של המנוח (להלן: "אביו של המנוח" או "התובע מס' 1") והתובעת מסי 2 הנה אמו של המנוח (להלן: "אמו של המנוח" או "התובעת מס' 2"), והנם זוג נשוי (שיקראו להלן יחד : "הורי המנוח").

3. התובעת מס' 3 הינה אחות המנוח בת 45, נשואה מזה כשנתיים וחשוכת ילדים (להלן: "אחות המנוח" או "התובעת מס' 3").

4. הנתבע מס' 1 מחזיק בזרעו של המנוח, אשר הוקפא בהסכמת המנוח, עת אובחן כחולה במחלת הסרטן וקודם לטיפולים כימותרפיים. הנתבע מס' 2 הנו היועץ המשפטי לממשלה האמון על עמדת המדינה בתיק.

5. ביום 1.12.2011 חתם המנוח על כרטיס "שומר זרע" בו נדרש לפרט את רצונו באשר לשימוש אשר ייעשה בזרעו. המנוח ביקש לסמן בטופס את הרובריקה הבאה: "השימוש בזרע לצורך עצמי יעשה בהתאם להוראותיי בכתב בלבד" וכן.. "במקרה של פטירתי, אינני מאשר שימוש בזרעי הקפוא ואני מורה לבנק הזרע להפשירו" (להלן: "הטופס" או "כרטיס שומר הזרע").

6. המקרה שלפנינו מעורר שאלות מורכבות אשר לא היו מתעוררות כלל אלמלא ההתפתחויות הטכנולוגיות של העשורים האחרונים בתחום ההולדה. התובעים באים בשעריו של בית משפט זה למתן צו עשה המורה לנתבע מס' 1 לאפשר להם לעשות שימוש בזרעו של המנוח לצורך הפרייתו, בין אם בהליך פונדקאות מלא (באופן שהילד אשר ייוולד מהאם הפונדקאית מתרומת ביצית של אישה אחרת, יועבר לאפוטרופסותה של התובעת מס' 3 כאמו לכל דבר ועניין במסגרת הליך אימוץ) ובין אם באמצעות הפרייתו של הזרע בגופה של אישה אחרת מביצית שלה, כי אז יזכו התובעים בתור הסבים והדודה לקשר משפחתי עם הילד העתיד להיוולד.

7. כפי שפורט בתשובתו לבית המשפט, מתנגד ב"כ היועמ"ש למבוקש בהליך זה, שכן המנוח הביע את רצונו בכתב, לפיו לא יעשה שימוש בזרעו לאחר מותו. עוד נטען, כי האופציות המוצעות על ידי התובעים, לגבי השימוש בזרעו של המנוח, כמפורט לעיל, אינן עולות בקנה אחד עם הדין הקיים בישראל.
המתווה המשפטי הקיים:

8. בהיעדר דבר חקיקה הקובע נורמות משפטיות, בהן יש משום מענה למחלוקות הקיימות בין בעלי הדין בתביעה זו, יש לפנות אל הנחיית היועץ המשפטי לממשלה הרלוונטית לסוגיה המונחת. המדובר בהסדר נורמטיבי אשר גם אם אינו מחייב את בית המשפט, משמש כאמת מידה מנחה (לעניין מעמדן של הנחיות היועץ המשפטי לממשלה ראו בג"ץ 4445/02 מור נ' ראש עיריית הרצליה, פ"ד נו(6) 900, 910 (2002); בג"ץ 4886/06 עיריית באר שבע נ' שר הפנים, [פורסם בנבו] פסקה ה' לפסק-דינו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין (14.1.2007) והאסמכתאות שם).

9. ובכן, הנחיית היועמ"ש שמספרה 1.2202 מיום 27.3.2003 בשם "נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו" (להלן: "הנחיית היועמ"ש" או "ההנחיה") היא פרי יוזמה של היועץ המשפטי לממשלה דאז, מר אליקים רובינשטיין. ההנחיה באה על רקע ריבוי המקרים בהם התעוררו שאלות הנוגעות לשימוש בזרעו של נפטר, הצורך והרצון לגבש אמות מידה נורמטיביות מנחות וברורות לכל המעורבים. עמדת היועץ המשפטי לממשלה מבוססת בעיקרה על שני יסודות מרכזיים:

א. כיבוד רצון הנפטר, הנובע מעקרון האוטונומיה של הפרט וזכות האדם על גופו.

ב. רצונה של בת זוגו של הנפטר, במצבים בהם הייתה למנוח בת זוג, בהמשכיות, תוך מימוש שאיפתם המשותפת להביא צאצא משותף, שאיפה אשר נקטעה בעטיו של המוות בטרם עת. באשר למעמדם של גורמים אחרים – פרט לבת הזוג – נקבע בהנחיית היועמ"ש כי כשם שבחייו של אדם אין מקום להתערבותם של קרובים אחרים בהחלטה האינטימית באם להביא צאצא לעולם, וההחלטה היא של האדם ובת הזוג שלו בלבד, כך גם במותו של אדם.
לענייננו יוער כי, ככלל לא מאפשרים לקרובים של המנוח על פי ההנחיה הנ"ל, להתערב ולפעול באופן אקטיבי להבאת ילדים מזרעו של המנוח לאחר מותו ( סעיפים 20 – 22 להנחיית היועמ"ש).

10. לאחר פרסום הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, נדונה סוגיה בה עלתה אפשרות בעניינו של מנוח אשר לא הייתה לו בת זוג קבועה בחייו, כי אישה אשר לא הכירה את הנפטר קודם לפטירתו תעשה שימוש בזרעו לשם הפרייתה (תמ"ש 13530/08 "משפחה חדשה", ארגון לקידום הזכויות במשפחה נ' מרכז רפואי רמב"ם (פורסם בנבו, 6.12.09)). באותו עניין אושר השימוש המבוקש וזאת, בין היתר, לאור התרשמותו של בית המשפט מרצונו והסכמתו המפורשת של הנפטר להביא ילד לעולם.

11. מקרים דומים נדונו גם בתמ"ש (חדרה) 7930-11-09 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (10.4.2011), בתמ"ש 14217-06-14 משפחה חדשה נ' בית החולים הדסה עין כרם [פורסם בנבו] (15.4.2015) ובתמ"ש 28130-07-14 מ.פ. נ' משרד הבריאות [פורסם בנבו] (17.11.2014). שני המקרים האחרונים שהינם מאוחרים למקרה שנדון בעניין "משפחה חדשה" הראשון (תמ"ש 13530/08), עסקו בעניינו של חולה סרטן שנפטר בלא שהייתה לו בת זוג, בהם הותיר היועץ המשפטי לממשלה את ההכרעה בדבר השימוש בזרעו של הנפטר לשיקול דעת בית המשפט. לעומת זאת בתמ"ש 12977-01-14 פלונית נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות [פורסם בנבו] (6.1.2015) התנגד היועץ המשפטי לממשלה לבקשת אם המנוח, אשר זרעו נשאב לבקשתה לאחר מותו במהלך השירות הצבאי, לעשות שימוש בזרעו באמצעות אישה שלא הכיר בחייו. בית המשפט דחה את התנגדות היועץ המשפטי לממשלה לאחר ששוכנע מן הראיות שהוצגו בפניו כי המנוח ביקש להביא צאצאים לעולם וכי בקשת אמו והסכמת האם המיועדת עולים בקנה אחד עם רצונו המשוער. פסק דין זה הפך אף הוא חלוט לאחר שהיועץ המשפטי לממשלה בחר שלא לערער עליו.

12. בבע"מ 7141/15 פלונית נ' פלונית (להלן: "הלכת פלונית") נקבע ברוב דעות (השופטים א' חיות, י' דנציגר, י' עמית ו-מ' מזוז, כנגד דעתו החולקת של השופט ח' מלצר) כי מקום שבו נפטר אדם שהייתה לו בת זוג קבועה מבלי שנתן ביטוי מפורש (בכתב או בדרך אחרת) לרצונו או להסכמתו לעניין נטילת זרע מגופו ושימוש בו לאחר מותו, קמה חזקה הניתנת לסתירה לקיומו של "רצון משוער" של הנפטר להביא ילדים לעולם עם בת זוגו, גם לאחר מותו. לכן, ככלל, תהא בת הזוג ולא איש מלבדה – לרבות הורי הנפטר – רשאית לעשות שימוש בזרע לצורך הפרייתה היא.

באשר למנוח שנפטר ללא בת הזוג, ציינה כב' הנשיאה חיות כדלקמן:
"השאלה האם יש לאפשר להורים נטילת זרעו של נפטר ושימוש בו לאחר מותו מקום שבו לא הייתה לו בת זוג בחייו והוא לא הותיר אחריו צאצאים ואף לא הנחיות מפורשות בעניין זה, אינה צריכה הכרעה במקרה דנן אך דומני כי מוטב שלא לטעת מראש מסמרות קשיחים מדי בכל הנוגע אליה והמקרה שנדון בעניין משפחה חדשה יוכיח. כך גם בכל הנוגע למקרים חריגים אפשריים נוספים העשויים להתעורר בסוגיה רגישה ומורכבת זו של נטילת זרעו של נפטר והשימוש בו (ראו פסקאות 30 ו-31 לעיל; למקרים חריגים אפשריים ראו גם: סומך וטרגש, בעמ' 183; איתי אפטר ונורית ענבל "נטילת זרע מנפטר ושימוש בו: הגשמת חלום או חלום בלהות? בעקבות הנחיות היועץ המשפטי לממשלה" הארת דין א(1) 11 (2004); In re Mr & Mrs M v HFEA [2016] EWCA Civ 611 ; In re Estate of Nikolas Colton Evans, Deceased, 2009 WL 7729555; In re Daniel Thomas Christy, Johnson County Case) No.EQVO68545 (September 14, 2007); BETHANY SPIELMAN, Pushing the Dead into the Next Reproductive Frontier: Post Mortem Gamete Retrieval under the Uniform Anatomical Gift Act, Journal of Law, Medicine and Ethics (summer 2009) 331).
נראה כי המקרים החריגים העשויים להתעורר בהקשר זה מן הראוי כי ייבחנו ויישקלו לגופם בעתיד על פי הנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה ועל כן אני סבורה כי לצד ההסדר הנורמטיבי שיאומץ בסוגיה זו, יש מקום ליצור מודל מתאים שיאפשר את בחינתם של מקרים חריגים כאמור. פתח כזה למקרים חריגים הותיר היועץ המשפטי עצמו בהנחיה משנת 2003 בהתייחסו לכך כי נסיבות החיים עשויות לזמן לנו מקרים מורכבים שלא נצפו ובציינו כי באלה יצטרך בית המשפט להכריע (פסקה 24(ד) להנחיה)".

13. ועוד: לפני ימים אחדים, בעיצומה של מלאכת הכתיבה של הכרעה זו, ניתן פס"ד חדש על ידי בית משפט העליון, בע"מ 6046/18 היועמ"ש נגד פלונית (פורסם בנבו 2.9.19) (להלן: "בע"מ 6046/18"). פס"ד זה דן בבקשת רשות ערעור על פס"ד של בימ"ש מחוזי, אשר קבע כי ההורים רשאים לעשות שימוש בזרעו של בנם המנוח לשם הפרייתה של אישה שלא הייתה בת זוגו של המנוח. ביהמ"ש העליון קיבל את הערעור והפנה להלכת פלונית ולהנחיית היועמ"ש.

14. עיננו הרואות כי נסיבות המקרה הן בפרשת "פלונית" והן ב"בע"מ 6046/18" שונות מהותית מנסיבות המקרה דנן; להבדיל מהמקרה שבפנינו, עניינו של כל אחת משתי ההכרעות הנ"ל נסוב במקרה של מנוח אשר הייתה לו בת זוג במועד פטירתו והיה צורך לבחון האם המנוח רצה שיעשו שימוש בזרעו לאחר מותו לשם הפריית אישה שלא הייתה בת זוגו הקבועה בעת פטירתו. בית המשפט העליון קבע כאמור, כי התשתית העובדתית אשר הוצגה, אינה תומכת בתזה על פיה היה למנוח רצון משוער להמשכיות לאחר מותו שלא עם בת זוגו, להבדיל מרצון כללי להמשכיות. משכך, ובהעדר ראיות משמעותיות וברורות דיין על מנת לסתור את ההנחה הרגילה על פיה רצונו המשוער של המנוח הוא בהמשכיות עם בת הזוג ועמה בלבד – בית המשפט העליון קיבל את הערעור ולא התיר שימוש בזרעו של המנוח.

15. הסוגיה שבפנינו מורכבת, רגישה ונוגעת לשורש ההוויה האנושית; בבואנו לבחון את הסעד המבוקש, מין הראוי לאזן בין האינטרסים השונים והמגוונים הניצבים זה כנגד זה או אולי זה לצד זה:
• אינטרס המנוח (בעל הזרע) – לרבות ההכרעה בשאלה מה היה רצונו האמיתי של המנוח בעניין הבאת צאצאים אחרי מותו (וזאת תוך התייחסות לחתימתו על כרטיס "שומר זרע" וההוראות המפורטות בו ביחס למה יעשה בזרעו אחרי אריכות ימיו), משמעות החתימה הנ"ל, והשפעתה לבירור רצונו האמיתי של המנוח.
• אינטרס הוריו ואחותו של המנוח.
• אינטרס הצאצא העתידי / טובת הילד.
• האינטרס החברתי / טובת הציבור.

16. לאחר שהוגשו תצהירי עדות מטעם הצדדים ונחקרו המצהירים על תצהיריהם בישיבת הוכחות, נחה דעתי כי תחילה יש לדון ולברר את רצונו של המנוח ביחס להבאת צאצאים אחרי מותו, על ידי שימוש בזרעו. על כן, בתום שמיעת ההוכחות, נדרשו הצדדים לסכם עמדותיהם בסוגיה זו בלבד.

17. בנסיבות אלו, עניין לנו בפסק דין חלקי בהקשר לרצונו של המנוח בנוגע לשימוש בזרעו המוקפא.

טענות הצדדים:
עיקר טענות התובעים:
18. קיימים כשלים במסמך כרטיס "שומר זרע" אשר הוחתם ביום 1.12.2011, וזאת מבחינת תוכנו, נסיבות החתמתו של המנוח ומחדלי בית החולים.

19. המסמך הקרוי כרטיס "שומר זרע", למעשה נטול תוקף משפטי מחייב. המסמך מנוסח באופן לקוי, היורד לשורשו של המסמך ואף פוגם ביכולת להבין על פיו באופן מושכל את החלופות המפורטות במסמך ומשמעותן, וזאת אף אם היה מדובר בקורא בריא. לא כל שכן, בנסיבות מצבו של המנוח, אשר לקה בסרטן, והיה מצוי בתקופה שבין ניתוח ראש להסרת הגידול הממאיר, לבין התחלה של טיפולים כימותרפיים פולשניים.

20. אחרי ניתוח ראש להסרת גידול ממאיר, היה שרוי המנוח במצב של חולשה פיזית כללית. במצב זה, הוחתם על הכרטיס "שומר זרע". אין ספק כי מצבו הפיזי והמנטאלי הירוד באותה עת, פגע ביכולתו לקרוא ולמלא את המסמך בעצמו ואף השליך ישירות על יכולתו של המנוח באותם רגעים לגבש אומד דעת באופן מושכל.

21. העדויות הרבות אשר נשמעו מטעם התובעים, חברים ובני משפחה, אינם מותירים ספק על כי המנוח רצה שיעשה שימוש בזרעו לאחר מותו להבאת ילד לעולם, אותו תגדל אחותו, התובעת מס' 3. המדובר בהתבטאויות רבות מצד המנוח בהזדמנויות שונות ובפני אנשים שונים.

עיקר טענות הנתבע:
22. הראיות הקיימות בתיק מצביעות על כך שהמנוח הביע במפורש בכתב את רצונו כי לא ייעשה שימוש בזרע לאחר פטירתו וכי במקרה כזה הזרע יופשר. יש לכבד את רצון המנוח עצמו, כפי שהובע על ידו בכתב על פני עדויות בעל פה.

23. אין בתצהירים המצורפים לתביעה, עליהם מתבססים התובעים, משום הסבר לשינוי הנטען ברצונו של המנוח ואין בהסברים שניסו לתת במהלך שמיעת הראיות כדי לשכנע.

24. המנוח אשר היה בחור נבון, משכיל ואינטליגנטי ידע כי הוא חולה במחלת הסרטן עת הפקיד את זרעו, זאת בניגוד לטענת אמו ואחותו של המנוח בהקשר זה.

25. תצהירו של ד"ר ח' הינו חד וברור. ד"ר ח' זכר היטב את המנוח ואת התהליך שעבר עמו וכן דאג להבהיר למנוח את האפשרויות שעמדו בפניו ולשקף נאמנה את רצונו המדויק של המנוח.

26. עולה מתצהירו של ד"ר ח' ומעדותו בבית המשפט, כי ד"ר ח' הוא זה אשר ניסח את התצהיר והוא זה אשר מילא את הפרטים בכתב ידו בכרטיס "שומר זרע", וזאת לפי דבריו של המנוח. ד"ר ח', על פי עדותו, שאל את המנוח מה ירצה לעשות אם חס וחלילה ילך לבית עולמו והמנוח ענה לו מפורשות כי הוא אינו מעוניין שייעשה שימוש בזרעו הקפוא לאחר מותו ומבקש כי אם ילך לבית עולמו, הזרע יופשר.

1
234עמוד הבא