פסק-דין
השופט נ' הנדל:
1. מונחת לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (עמ"ש 50500-09-17, [פורסם בנבו] כב' השופטות מ' נד"ב, ו' פלאוט וב' טולקובסקי), אשר קיבל את ערעורם של המשיבים על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בפתח תקווה (תמ"ש 36340-07-15, כב' השופטת י' גרינוולד-רנד) וקבע כי משיבים 1 ו-2 רשאים לעשות שימוש בזרעו של בנם המנוח לשם הפרייתה של משיבה 3.
במרכז בקשה זו עומדים שני הורים שאיבדו את ילדם, היקר להם מכל, המבקשים למצוא מעט מזור לכאב והשכול באמצעות הבאת ילד לעולם מזרעו של בנם המנוח. מקרה כזה לעולם קשה להכרעה. מאחוריו עומד סיפור על אובדן ועל תעצומות נפש הנדרשות כדי להתמודד עם האובדן, לזכור ולהתקדם, אף אם במידה חלקית. וככל שהסיפור האישי מקשה יותר על ההכרעה, כך חשוב יותר לחזור למושכלות היסוד. אלו מלמדות אותנו כי במקרה דנן, על אף שניתן להבין לליבם ולנפשם של ההורים השכולים, שאיפת לבם לחוד וההכרעה המשפטית לחוד.
רקע והליכים קודמים
2. פעמיים הכה השכול את ביתם של משיבים 1 ו-2 (להלן: ההורים). בשנת 2003 התאבד בנם הצעיר (להלן: הבן הצעיר), במהלך שירותו הצבאי, עת היה בן 19 שנים. חמישה חודשים בלבד לאחר מכן הם איבדו את בנם הבכור (להלן: המנוח), אשר נרצח בהיותו בן 27 שנים בלבד. במועד פטירתו הייתה למנוח בת זוג לה עמד להינשא, לאחר קשר של כ-7 שנים (להלן: בת הזוג). אף נקבע תאריך לחתונתם, אשר נדחה עקב פטירת הבן הצעיר. על-פי בקשת ההורים, מיד לאחר מות המנוח נשאבו ממנו מנות זרע אשר הופקדו אצל משיב 4. בחלוף 12 שנים מפטירת המנוח, הגישו ההורים לבית המשפט לענייני משפחה תביעה (להלן: תביעת ההורים), בגדרה ביקשו להורות ליועץ המשפטי לממשלה להתיר להם לעשות שימוש בזרעו של המנוח לצורך הפרייתה של משיבה 3 (להלן: האם המיועדת), אשר הייתה חברת ילדות של אחות המנוח.
ההורים טענו כי לאחר מותו של הבן הצעיר, הביע המנוח תמיהה מדוע לא נשאב זרע מגופת אחיו, דבר המלמד, לגישתם, על רצונו של המנוח בהמשכיות גם לאחר המוות. עוד הובהר בתצהירים שהוגשו מטעם ההורים, בת הזוג, אחותו של המנוח וחברו, כי המנוח היה אדם אשר אהב את האחר ככלל וילדים בפרט, חפץ להיות אב בגיל צעיר ורצה להשאיר חותם בעולם בדמות ילדים מזרעו שלו. המדינה טענה מנגד כי לא ניתן להעניק להורים את הסעד אותו הם מבקשים, משום שהדבר אינו עולה בקנה אחד עם הנחיית היועץ המשפטי לממשלה מס' 1.2202 שעניינה "נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו", 2003 (להלן: ההנחיה או הנחיית היועץ המשפטי לממשלה), אשר מבהירה כי אין לגורמים אחרים, פרט לבת הזוג של המנוח, זכות לפעול להבאת ילדים מזרעו של המנוח לאחר מותו. בהמשך ההליך התייחסה המדינה גם לפסק הדין שניתן על-ידי בית משפט זה בהרכב מורחב בבע"מ 7141/15 פלונית נ' פלונית [פורסם בנבו] (22.12.2016) (להלן: הלכת פלונית), אשר אימץ את עיקרי ההנחיה.
בית המשפט לענייני משפחה הורה על עריכת תסקיר שיבחן את הסוגיה עם ההורים, האם המיועדת ובת הזוג. בתסקיר הודגש כי בת הזוג אינה מתנגדת לתביעת ההורים, והומלץ לאשר להם לעשות שימוש בזרעו של בנם המנוח לצורך הפרייתה של האם המיועדת. אף על פי כן דחה בית המשפט לענייני משפחה את תביעת ההורים, לנוכח הלכת פלונית, שניתנה מספר חודשים לאחר קבלת התסקיר. באותו עניין נקבע כי ככלל, מקום שבו נפטר אדם שהייתה לו בת זוג קבועה, והוא לא הותיר ביטוי מפורש לרצונו או להסכמתו לעניין נטילת זרע מגופו ושימוש בו לאחר מותו, תהא בת הזוג, והיא בלבד, רשאית לעשות שימוש בזרעו לצורך הפרייתה היא. בהתאם, נקבע כי מאחר שההורים הם אלו שביקשו לעשות שימוש בזרע המנוח, ולא בת הזוג, ומאחר שלא הוכח רצונו המשוער של המנוח להביא ילדים מאישה שאינה בת זוגו – דין תביעתם של ההורים להידחות.
3. על כך הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי, אשר פסק כי בית המשפט לענייני משפחה לא התייחס באופן מספק לשאלת רצונו המשוער של המנוח ביחס לשימוש בזרעו לשם הפריית אישה אחרת שלא הייתה בת זוגתו במועד הפטירה. בהמשך לכך התייחס בית משפט קמא להלכת פלונית והפנה לחוות דעתה של הנשיאה א' חיות, אשר התייחסה לכך שייתכנו מצבים חריגים ונדירים שבהם ראוי יהיה לאפשר להורים להוכיח כי רצונו המשוער של הנפטר הינו לעשות שימוש בזרעו שלא עם בת זוגו (שם, פסקה 31). בהתאם לכך, קבע בית המשפט המחוזי כי על ההורים לעבור שתי משוכות כדי לעשות שימוש בזרע של בנם המנוח שלא עם בת זוגו: עליהם להוכיח כי רצונו של המנוח היה להביא ילדים לעולם גם לאחר מותו, וכי רצון זה נכון גם ביחס להפריית מי שאיננה בת זוגו במועד פטירתו.
או אז עבר בית המשפט לבחון את הראיות שהונחו לפניו. לגישתו, במקרה דנן מתקיימות אותן נסיבות חריגות שהוזכרו בחוות דעתה של הנשיאה בהלכת פלונית, המוכיחות את רצונו המשוער של המנוח כי רצה להביא ילדים לעולם אף שלא מבת זוגו. נסיבות אלו, לגישת בית משפט קמא, הן, בעיקרן, שתיים: (1) התמיהה שהביע המנוח על כך שהוריו לא ביקשו לשאוב זרע מאחיו הצעיר לאחר מותו, עליה ניתן ללמוד מתצהיריהן של אמו ואחותו של המנוח. כן הוער בהקשר זה כי המנוח אמר את הדברים על אף שהאח הצעיר היה רווק בן 19 במותו, דבר שעשוי ללמד על גישתו של המנוח לגבי המשכיות לאחר המוות אף ללא בת זוג; (2) העובדה כי המדינה ויתרה על חקירת תצהירי המשיבים. יוזכר כי בגדר תצהירים אלו הבהירו בני משפחתו של המנוח כי הוא היה מעוניין בהבאת ילדים לעולם, וכי הם סבורים שהוא היה רוצה שיעשו שימוש בזרעו לאחר מותו. כן ניתן משקל לכך שהתצהירים הוגשו לפני שניתנה הלכת פלונית ושזרעו של המנוח נשאב לפני למעלה מ-15 שנים – בטרם ניתנו מכלול ההלכות של בית המשפט בנושא זה. עוד ניתן משקל לתסקיר שתמך בעמדת ההורים. כל אלו הובילו את בית המשפט המחוזי לקבל את ערעורם של המשיבים ולהורות כי הם רשאים לעשות שימוש בזרעו של המנוח לשם הפריית האם המיועדת. מכאן בקשת רשות הערעור המונחת לפנינו, בגדרה חוזרים הצדדים על הטיעונים שהעלו בפני ערכאות קמא.
דיון והכרעה
4. בקשת רשות ערעור כשמה כן היא – אין מדובר בערעור בזכות. על המבקשים להראות, למשל, שהבקשה מעלה שאלה עקרונית בעלת חשיבות ציבורית או כללית, החורגת מעניינם של הצדדים. ואכן, מדובר בסוגיה החורגת מד' אמותיו של המקרה הקונקרטי. התמורות הטכנולוגיות שחלו בעשורים האחרונים בכל הקשור לתחום הפריון וההולדה, מציבות דילמות מוסריות וחברתיות עמוקות, המבקשות מענה בדמות כללים משפטיים. בהתחשב באופי התחום בו עסקינן, על כללים אלו להתעצב ברגישות וזהירות. בית משפט זה נתן בהרכב מורחב פסק דין עקרוני וחשוב בסוגיית השימוש בזרע מן המת, אך עדיין מלאכת יישומו דורשת תשומת לב מרובה. המורכבות של הסוגיה מעמידה, אף אם אין זו הכוונה, את עמדת הדורש את השימוש בזרע מן המת, אל מול העמדה של המת בחייו, כבודו והאוטונומיה על גופו. ההכרעה מערבת את האינטרס הציבורי ודורשת התוויית דרך ראויה להשקפה על הסוגיה. לפיכך, בשלב זה של התפתחות הדין ובמקרים המתאימים לכך, תידרש לעיתים התערבות מצד בית משפט זה על מנת להוסיף ולשרטט את תיחומם של הכללים בקווים ברורים, כדי לסייע במלאכת היישום. כך ביתר שאת עד שהמחוקק יידרש לסוגיה ויבהיר את עמדותיו בנושא חשוב זה. כזה הוא המקרה שלפנינו.
בית המשפט המחוזי קבע כי מתקיים החריג שהוזכר בחוות דעתה של הנשיאה בהלכת פלונית, בגדרו יתאפשר לעשות שימוש בזרעו של המנוח, שלא לצורך הפרייתה של מי שהייתה בת זוגו בעת פטירתו. אלא שחשוב להבהיר כי על-פי כל הגישות בפסק הדין, אלו שתמכו בקיומו של חריג כאמור ואלו שלא, אין די באינדיקציות שהוצגו במקרה דנן כדי להגיע למסקנה שרצונו המשוער של המנוח היה כי יעשו שימוש בזרעו שלא לשם הפריית בת זוגו. לנוכח האמור לעיל נקבע התיק לשמיעה בפני הרכב, ובהתאם לסמכות המוקנית לנו לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, הוחלט לדון בבקשת הרשות לערער כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה.
5. כפי שצוין, למנוח הייתה בת זוג קבועה בחייו והוא לא הותיר אחריו צוואה ביולוגית או הוראה מפורשת בעניין השימוש בזרעו לאחר מותו. במקרה כזה, הכלל על-פי הלכת פלונית והנחיית היועץ המשפטי לממשלה, הוא שלא ניתן לעשות שימוש בזרע המנוח לשם הפריית מי שלא הייתה בת זוגו במועד פטירתו (יוער כי נדחתה בקשה שהוגשה לקיום דיון נוסף בעניין זה, וראו דנ"א 217/17 פלונית נ' פלונית [פורסם בנבו] (2.4.2017)). כך עולה גם ממקורות אחרים אשר אימצו את העקרונות המונחים בבסיס הנחיית היועץ המשפטי לממשלה: חוזר מנכ"ל משרד הבריאות מס' 20/07 מיום 8.11.2007 בנושא "כללים בדבר ניהולו של בנק זרע והנחיות לביצוע הזרעה מלאכותית"; דו"ח הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל, בראשות פרופ' שלמה מור יוסף, אשר המלצותיה פורסמו במאי 2012 (להלן: דו"ח ועדת מור יוסף; וראו עמ' 46-45); ותזכיר חוק בנקי הזרע, התשע"ז-2016 (להלן: תזכיר החוק; וראו סעיפים 70(2) ו-74 לתזכיר).
ודוקו: בעניין פלונית הלכת דעת הרוב סוכמה כך (למול דעתו החולקת של המשנה לנשיאה, השופט ח' מלצר):
מקום שבו נפטר אדם שהייתה לו בת זוג קבועה מבלי שנתן ביטוי מפורש (בכתב או בדרך אחרת) לרצונו או להסכמתו לעניין נטילת זרע מגופו ושימוש בו לאחר מותו, קמה חזקה הניתנת לסתירה לקיומו של "רצון משוער" של הנפטר להביא ילדים לעולם גם לאחר מותו עם בת זוגו. לכן, ככלל, תהא בת הזוג ולא איש מלבדה – לרבות הורי הנפטר – רשאית לעשות שימוש בזרע לצורך הפרייתה היא (שם, פסקה אחרונה לפסק הדין; ההדגשות הוספו).
ההלכה מורה כי בהיעדר ביטוי מפורש מצד המנוח, ובהינתן שהייתה לו בת זוג קבועה עובר למותו, ככלל, היא ורק היא תהא רשאית לעשות שימוש בזרעו. בענייננו, אין מחלוקת שבת זוגו של המנוח לא מתנגדת לשימוש בזרעו, אך לא היא זו שהגישה בקשה לשימוש כאמור. אף נוסיף, וטבעי הדבר, כי עם השנים היא הקימה משפחה משלה. עוד יושם אל לב כי פסק הדין בעניין פלונית קבע כי ביטוי מפורש של המנוח יכול להיות בכתב או בדרך אחרת, בעוד דו"ח ועדת מור יוסף ותזכיר החוק מתייחסים לביטוי בכתב בלבד, אך לא בכך עסקינן. המקרה שלפנינו איננו עוסק ברצון מפורש מצד המנוח – ביטוי לרצון כזה איננו בנמצא. עסקינן בטריטוריה של הרצון המשוער.
בית המשפט המחוזי קבע כי במקרה דנן מתקיימות נסיבות חריגות המעידות על רצון משוער של הנפטר לעשות שימוש בזרעו לאחר מותו כדי להפרות את האם המיועדת, שלא הייתה בת זוגו של הנפטר. לגישתו, וכפי שהוזכר לעיל, האינדיקציה המרכזית לכך היא שלאחר שאחיו הצעיר, אשר היה רווק במותו, נפטר, שאל המנוח את הוריו מדוע לא פעלו לשאיבת זרע מגופו. איני סבור כי בנסיבות העניין הדבר מלמד, כנדרש, על רצון המנוח בהמשכיות לאחר מותו. הדברים נאמרו ביחס לאחיו, וייתכן שייוחדו לנסיבות הקשורות בו (באח) ולא ניתן להקיש מהם על רצונותיו של המנוח עבור עצמו. אף קיימת הטענה מנגד, לפיה אם המנוח חפץ שייעשה שימוש בזרעו שלו לאחר מותו, היה מציין זאת בפני בני משפחתו או בת זוגו, בהתחשב בכך שהוא הצטער על כך שהדבר לא נעשה עבור אחיו. יתרה מכך: אף אם נניח שאמירתו מלמדת דבר מה על רצונותיו של המנוח עצמו בהמשכיות לאחר המוות, היא אינה מצביעה כי רצון כזה קיים גם ביחס להפריית אישה שלא הייתה בת זוגו במועד פטירתו. הדבר נכון גם אם אחיו הצעיר היה רווק במותו. מועד הפטירה הוא המועד הקובע ובמועד זה למנוח הייתה בת זוג קבועה, במשך כ-7 שנים. אף עולה שהתכוונו להינשא זה לזו, גם במטרה להביא ילדים לעולם. בהקשר זה יוזכר כי ישנו הבדל בין מצב שבו נפטר אדם שלא הייתה לו בת זוג קבועה בעת פטירתו, ובין מצב בו הייתה לו בת זוג כאמור. דיו רב נשפך על סוגיה זו, ולא ארחיב בכך (ראו, למשל, פסקה 33 לחוות דעתה של הנשיאה בעניין פלונית והמקורות המאוזכרים שם). רק אציין כי במצב הדברים האחרון, בו הייתה לנפטר בת זוג קבועה, הלך הדברים הרגיל הוא שהנפטר, אם הוא חפץ בילדים, רצה להביא אותם לעולם יחד עם בת זוגו, וסתירה של הנחה זו דורשת יותר מאמירה כללית של המנוח ביחס לאחיו.
לאינדיקציה זו מתווספת העובדה שהמדינה ויתרה על חקירת תצהירי המשיבים, בגדרם הובהר כי המנוח היה מעוניין בהבאת ילדים לעולם, וכי הוא היה רוצה שיעשו שימוש בזרעו לאחר מותו. ברם עיינתי בתצהירים ואלו אינם מלמדים על הוכחת רצון משוער של המנוח שיעשו שימוש בזרעו לאחר מותו לשם הפריית אישה שלא הייתה בת זוגו הקבועה בעת פטירתו. ניתן ללמוד מהם לכל היותר על רצון משוער של המנוח בהמשכיות לאחר מותו, כאשר הנחת המוצא היא שהוא היה מעוניין לעשות כן עם בת זוגו. אין בתוכן התצהירים כדי לסתור הנחת מוצא זו. אכן, באחד מהתצהירים הוצגה ההנחה כי המנוח היה רוצה ילדים עם אישה אחרת, פרט לבת זוגו. אך איננו בוחנים את רצונו המשוער של המצהיר בלי הוכחה שזה גם רצונו המשוער של המנוח. בראיה זו אין משמעות לכך שבת הזוג לא מתנגדת לבקשת ההורים. ישנו מרחק בין רצונה שלא להיות גורם מתנגד להליך שאין היא חלק ממנו, ובין רצונה לבקש שימוש בזרע לשם הפרייתה, על המשמעות הכרוכה בכך באשר לרצון המנוח.