החלטה
לפני בקשה לסילוק על הסף של תביעה שכנגד. בקשה זו מעלה לדיון את עניינם של בעלי מונופולין. מסתבר שבעלי מונופולין שונים מסתובבים בינינו. ישנם בעלי מונופולין בפטנט, היכולים למנוע מאחרים לנצל את אמצאתם. המעוניין לכפות עליהם לאפשר לו לנצלה יתכבד ויפנה לרשם הפטנטים ויבקש "רישיון כפייה". וישנם גופים, שכוחם בשווקים הרלוונטיים הוא כה עצום ורב עד שהם עולים לדרגת מונופולין כלכלי. ומה נעשה בבעלי מונופולין שהיו לאחד? שהם גם בעלי מונופולין כלכלי וגם בעלי מונופולין בפטנט? האם אז סמכותו של רשם הפטנטים, ליתן רישיון כפיה נגדם, היא ייחודית, או שמא ניתן להגיש נגדם תובענה גם לפי דיני התחרות הכלכלית? זו השאלה בה יש להכריע.
רקע
1. ברקע הבקשה תביעה ותביעה שכנגד.
חברת שטראוס מים בע"מ (להלן: חברת שטראוס מים, התובעת, הנתבעת שכנגד או המבקשת) הגישה תביעה נגד חמישה. על פי התביעה כל אחד מהם מעורב, בדרכו, בזיוף המהווה חיקוי מושלם של מחסניות הפילטרים המתכלים לסינון מים. מחסניות אלה מיועדות להחלפה על ידי הלקוח בברי המים הביתיים של המבקשת, המשווקים תחת המותגים "תמי 4", "Primo" ו-"Family". חברת שטראוס מים טוענת כי בפיתוח מוצרים אלה הושקעו משאבים אדירים, ועיצובם הייחודי הוא פרי הליך פיתוח מאומץ ועתיר מחשבה ומשאבים. גם מחסנית הפילטרים היא בעלת מבנה ייחודי המאפשר, בנוסף על סינון יעיל של המים, החלפה נוחה ומהירה של המחסנית עצמה.
התובעת מציינת כי דאגה להגן על זכויותיה בברי המים, לרבות במחסניות הפילטרים המתכלים, באמצעות רישום פטנטים, מדגמים וסימני מסחר, בישראל ובעולם. היא גם השקיעה משאבים רבים בשיווקם ובפרסומם. חלק ניכר מהכנסותיה מהם נובע מהסכמי השירות ומהספקת הפילטרים ללקוחות.
התובעת טוענת כי הנתבעים מכירים היטב את השוק, והחליטו לייצר או לייבא, לשווק ולפרסם מחסניות פילטרים מזויפות, המועתקות מהמחסניות המקוריות שלה. פעילות זו מייחסת התובעת גם לנתבעת 3, חברת דובין אלקטרו מכני בע"מ (להלן: חברת דובין, המשיבה או התובעת שכנגד), ולנתבעים 5-4 שהם הדירקטורים שלה ובעלי מניותיה. התובעת הגיעה להסדר פשרה עם הנתבעים 2-1. מכל מקום היא עתרה לצווים המורים לנתבעים להימנע מפעולות הפוגעות, לטענתה, בזכויותיה ולפצותה בגין הנזקים שנגרמו לה.
הנתבעים טוענים כי דין התביעה להידחות. חברת דובין היא ספקית מובילה של התובעת ומוכרת לה מוצרים רבים. היא מוכרת מחסניות פילטרים מקוריים של התובעת, ובידיעתה. פעולה זו נתפסה על ידי התובעת כאיום על הכנסותיה, והיא איימה על המשיבה להפסיק למכור את המחסניות. המשיבה החליטה להיכנס גם לשוק הפילטרים החליפיים. פילטרים אלה לא שווקו על ידה כמקוריים, ואין בסיס לטענה כי קיימת הטעיה כלשהי של הלקוחות בעניינם. המשיבה טוענת אפוא כי מדובר ב"תביעת הפחדה", שמטרתה למנוע תחרות הוגנת וירידה במחירים.
2. חברת דובין הגישה תביעה שכנגד.
התובעת שכנגד מציינת כי ניהלה מו"מ עם חברת שטראוס מים לגבי מכירת פילטרים מקוריים, אך זו העמידה בפניה תנאים אותם לא יכלה לקבל. אגב כך היא גם איימה על מנהלה, והכול במטרה שתפסיק מכירה זו. חברת שטראוס מים מסרבת למכור היום לחברת דובין חלקי חילוף של ברי המים המסוננים הנמכרים על ידה, לרבות פילטרים מקוריים, ללא כל הצדק סביר ובניגוד לדין. על רקע זה החליטה התובעת שכנגד למכור את הפילטרים החליפיים.
לטענת התובעת שכנגד חברת שטראוס מים היא בעלת מונופולין בשווקים הרלוונטיים, וזאת בהתאם להוראות סעיף 26(א) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988, שמאז הפך לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 (להלן: החוק או חוק התחרות). הכוונה היא לשוק ברי המים המסוננים בישראל; ברי המים המסוננים הממותגים; ובשווקי ההמשך של מכירת ואספקת חלקי חילוף ומתן שירות לברי מים מסוננים, ממותגים ושאינם ממותגים. התובעת שכנגד מפנה לפסיקתו של בית הדין להגבלים עסקיים בה"ע 43441-04-16 מי עדן בר – שירות מחלקה ראשונה בע"מ ואלקטרה מוצרי צריכה (1951) בע"מ נ' הממונה על הרשות להגבלים עסקיים (10.10.16)(להלן: עניין מי עדן בר), שם הוגדרו השווקים הרלנטיים והוכר מעמדה של חברת שטראוס מים כ"שחקן עיקרי". מוסיפה התובעת שכנגד וטוענת שחברת שטראוס מים מנצלת את כוחה המונופוליסטי, באופן הפוגע בתחרות ובציבור, בין השאר באמצעות קביעת מחיר מופרז ובלתי הוגן לפילטרים, באמצעות קשירה שלא כדין בין הסכם השירות לרכישת הפילטרים ובאמצעות סירובה למכור לחברת דובין חלקי חילוף לברי המים המסוננים שלה, לרבות פילטרים מקוריים. בכך היא מאפשרת לעצמה למכור פילטרים אלה במחיר מופרז. היא יוצרת תמריץ לא הוגן לצרכנים של מוצריה להצטרף להסכמי השירות שלה, שאחרת לא יוכלו לקנות פילטרים במחיר סביר. התובעת שכנגד טוענת כי סירובה של חברת שטראוס מים למכור לה המסננים עולה כדי סירוב בלתי סביר בהתאם להוראות סעיף 29 לחוק.
על רקע כל אלה היא עתרה לקבוע כי חברת שטראוס מים היא מונופולין בשווקים הרלוונטיים; כי "באמצעות קביעת מחיר הגבוה בעשרות אחוזים ללקוחות שאינם תחת הסכם שירות, עבור הפילטרים המקוריים, לעומת לקוחות הנמצאים תחת הסכם שירות, מנצלת שטראוס מים את מעמדה כבעלת מונופולין לרעה"; וכן "לחייב את שטראוס מים למכור לחברת דובין חלקי חילוף, לרבות פילטרים מקוריים, של ברי המים הנמכרים על-ידה, במחיר סביר ולכל הפחות במחיר שלא יעלה על המחיר בו נמכרים הפילטרים ללקוחותיה הנמצאים 'במסלול שירות'."
חברת שטראוס מים הגישה כתב הגנה שכנגד. לשיטתה, השווקים הרלבנטיים לפעילותה כוללים גם את שוק המים המינרלים. היא טוענת כי התובעת שכנגד טועה בהתבססותה על עניין מי עדן בר, שלא עוסק כלל בשוק ההמשך של מכירת חלקי חילוף; יש להתחשב, כאמור, גם בשוק המים המינרליים, הממונה על התחרות לא שקל להכריז עליה כמונופול, וחברת שטראוס מים גם לא נטלה חלק באותו הליך. אין כל ניצול לרעה של כוחה, ומתן הטבות ללקוחות המתקשרים בחבילת שירות ארוכת טווח מקובלת בשווקים מסוג זה. חברת דובין לא הייתה ספקית מובילה של שטראוס מים, ומזה קרוב לשלוש שנים לא מתקיימים יחסי מסחר בין הצדדים. חברת שטראוס מים לא מוכרת פילטרים מקוריים שלא לצרכנים הסופיים, ולכן עמדה בקשר עם חברת דובין כדי לברר כיצד השיגה את החלפים אותם היא מוכרת. עוד התברר לה כי נמכרים בשוק חלפים שהם חיקוי לא חוקי של מוצריה.
הבקשה וטענות הצדדים
3. חברת שטראוס מים הגישה את הבקשה שלפני לסילוק על הסף של התביעה שכנגד. לשיטתה, כך יש לעשות מחמת היעדר סמכות עניינית, היעדר עילת תביעה והיעדר יריבות.
חברת דובין מנסה לטעון כי התביעה מושתתת על דיני ההגבלים העסקיים (או דיני התחרות הכלכלית כפי שהם מכונים היום) ולא היא. למעשה המשיבה מבקשת לכפות על חברת שטראוס מים למכור לה את מחסניות הפילטרים המוגנות בפטנט. אלה הן פעולות שלפי חוק הפטנטים, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק הפטנטים) נתונות באופן בלעדי לבעל הפטנט. כפיית בעל פטנט לאפשר לנצל את ההמצאה מוסדרת בחוק הפטנטים. היא נכנסת תחת המונח "רישיון כפיה". החוק קובע דרך ממצה לבירור מחלוקות בעניין זה. הוא העניק לרשם הפטנטים את הסמכות הייחודית לדון בבקשות למתן "רשיון כפיה", להעניקו ולקבוע את תנאיו אם ניתן. החוק מאפשר הגשת בקשה כאמור לאחר תום שלוש שנים מיום שניתן הפטנט (ובעניינו הוא ניתן בתאריך 4.5.15).
בנוסף, יש לסלק על הסף את התביעה שכנגד גם מחמת היעדר יריבות. חברת דובין טוענת כי סירובה של חברת שטראוס מים להתקשר עמה הוא בלתי סביר. אך היא מלינה על כך שמדיניותה היא למכור מוצריה רק לצרכן הסופי, ולא להפיצם באמצעות מתווכי משנה או מפיצי משנה. גם אם נניח כי חברת שטראוס מים היא מונופול ב"שווקי ההמשך" אין המדובר בסירוב בלתי סביר, שכן בתי המשפט הכירו בזכותו של יצרן להקים מערך הפצה ולהימנע מהפצת מוצריו באמצעות מתווכים. חברת דובין אינה טוענת כי ביקשה לרכוש המוצרים כצרכן סופי או כקמעונאי, ולכן סירובה של חברת שטראוס מים לא יוכל להיחשב בלתי סביר בנסיבות העניין, והוא תואם כל תג ותו בהוראות חוק התחרות. חברת דובין מבקשת מבית המשפט לכפות על המבקשת לקיים אתה יחסי יצרן-מפיץ, המושתתים על יחסי אמון ושותפות, מבלי שחברת שטראוס מים חפצה בכך.
לבסוף, המבקשת טוענת כי יש לסלק את התביעה על הסף מחמת היעדר יריבות. הנזק שנגרם, על פי הנטען בכתב התביעה, נגרם לצרכנים הסופיים, ולא לחברת דובין. חברת דובין מעולם לא רכשה מחברת שטראוס מים מוצר כלשהו, והיא לא גבתה ממנה מחיר כזה או אחר. לא בכדי אין בכתב התביעה שכנגד כל טענה לנזק שנגרם למשיבה, והיא אף לא עתרה לפיצוי כספי כלשהו. בהעדר נזק, ובהעדר קשר סיבתי בין מעשה ההפרה לנזק, לא קמה כל יריבות בין חברת שטראוס מים לבין חברת דובין.
4. המשיבה טוענת כי דין הבקשה להידחות. סילוק על הסף מתחייב כאשר גם אם נניח כי האמור בכתב התביעה נכון, אין מנוס מתוצאה זו. אין לערוך "משפט זוטא" בשלב זה. בירור ראייתי מקומו בהליך עצמו. למעשה, המבקשת מעלה טיעון עובדתי, ומזמינה עריכת בירור ראייתי, והכול ללא תצהיר שצורף לבקשתה. האפשרות להימנע מהגשת תצהיר קמה רק אם העובדות שבבסיס הבקשה לא שנויות במחלוקת.
אשר לטענת חוסר הסמכות העניינית, יש לבחון האם קיומו של חוק הפטנטים שולל את תחולת חוק התחרות. התשובה היא בשלילה. העובדה כי בעל מונופולין (בהתאם לחוק התחרות) הוא גם בעל פטנט, אינה פוטרת אותו מתחולת חוק התחרות, ולכן בעל הפטנט כפוף לשני הדינים. אפשר לאלץ את בעל הפטנט, שהוא גם בעל מונופולין כהגדרתו בחוק התחרות, למכור לצד ג' את המוצר שבנוגע אליו הוא מונופולין, במידה וסירובו לעשות כן אינו סביר. אכן, בשני החוקים השתמש המחוקק במונח "מונופול" אך המשמעות היא שונה. בעוד שהמונופולין שבו עוסק חוק התחרות עניינו במעמדו של בעל המונופולין בשוק הרלוונטי, המונופולין שבו עוסק חוק הפטנטים עניינו בהגנה על ההמצאה ועל זכותו הקניינית של בעל הפטנט, ללא קשר למעמדו בשוק. מכאן שיכול גוף להיחשב כמונופול לעניין חוק הפטנטים שעה שאין הוא כזה לצורך חוק התחרות ולהפך. הכפיפות לשני החוקים משמיעה שהסמכות ליתן "רישיון כפייה" נתונה לרשם הפטנטים כמו גם לבית המשפט. המשיבה מפנה בעניין זה לה"ע (מחוזי ירושלים) 3/97 מגל מערכות בטחון בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים (פורסם במאגרים; 2001)(להלן: עניין מגל מערכות), שם ניתנה החלטה התומכת בעמדתה, והקובעת כי שני הדינים חלים במקביל. מכל מקום, המבקשת אינה מתייחסת לסעדים המפורטים בסעיפים 46.1 ו-46.4 [צ"ל 46.4-46.1] לכתב התביעה שכנגד (שם מתבקשת קביעה כי חברת שטראוס מים היא מונופולין בשווקים הרלוונטיים), שוודאי שהם בסמכותו העניינית של בית משפט זה.
בכל הנוגע בחוסר היריבות, אכן אין התובעת שכנגד עותרת לקבל סעד כספי, אך אין זה הסעד היחיד האפשרי נוכח הפרת דיני התחרות. הנפגע יכול לבסס עילת תביעה אישית, המקימה זכות לקבל תרופות אזרחיות, לרבות צווי עשה וכיו"ב. ואשר לטענה כי סירובה של חברת שטראוס מים הוא סביר, נוכח זכותה לשווק המוצרים הרלוונטיים בעצמה, עניין זה טעון בירור ואין בסיס בדין לטענתה כי קמה לה זכות בלעדית להחליט איך למכור מוצריה. המבקשת לא פירטה בפני המשיבה מה היו הנימוקים לסירובה, ועליה לעשות כן כדי שבית המשפט יוכל לבחון אם סירובה סביר, ויש לברר זאת בהליך עצמו.
המשיבה טוענת כי ישנה חשיבות רבה לבירור התובענה שכנגד, שכן בכך תוגשם תכלית חוק התחרות לפקח באופן הדוק על התנהלותם של מונופולים.
5. המבקשת עומדת על בקשתה. איש לא טען כי דיני הפטנטים שוללים את תחולת דיני התחרות, או כי אלה אינם חלים על בעל פטנט. אין מחלוקת כי דיני הפטנטים חלים בכפיפה אחת עם דיני התחרות. אלא שהסעד שביקשה חברת דובין מצוי בסמכותו העניינית של רשם הפטנטים. כידוע, הסמכות העניינית נגזרת מהסעד המבוקש. גישתה של המשיבה היא שכאשר בעל הפטנט הוא מונופול נוצרת סמכות מקבילה הן לרשם הפטנטים הן לבית המשפט המחוזי. מדובר בטענה מרחיקת לכת, המבקשת לשנות את מערך הסמכות העניינית, כפי שקבע אותה המחוקק. בחינת החוקים השונים מעלה שחוק הפטנטים יוצר הסדר ספציפי הגובר על הדין הכללי. מכל מקום, הסעד המבוקש על ידי המשיבה הוא לכפות עליה לאפשר לה לנצל את הפטנט. הסעדים המבוקשים האחרים, שבאו להכריז עליה כמונופול, נועדו לשרת סעד זה.
אשר ליתר העילות לסילוק על הסף, המשיבה לא סתרה את טענת המבקשת כי לא נגרם לה נזק כלשהו מהמעשים שהיא מייחסת לחברת שטראוס מים (להבדיל מלקוחות הקצה, קרי ציבור המשתמשים במתקני המים). הטענה להפרה של חוק התחרות אינה פוטרת את התובע מלהוכיח שיש לו עילת תביעה אישית, וכזאת המשיבה לא עשתה. רק מי שנפגע או ניזוק זכאי לסעד. עוד נטען כי במסגרת התשובה טענה המשיבה טענות עובדתיות חדשות, שיש למחוק אותן.
הצדדים השלימו טענותיהם במהלך הדיון שהתקיים בפני, ובסופו שאלתי את המשיבה האם היא עומדת על הכרעה בבקשה, ותשובתה הייתה בחיוב. אכריע אפוא.
דיון והכרעה
6. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים נחה דעתי כי דין טענתה של חברת שטראוס מים בעניין חוסר הסמכות העניינית להתקבל.
לוז התביעה שכנגד – והדינים הנדרשים לבירורה
7. חברת דובין מעוניינת לכפות על חברת שטראוס מים לאפשר לה לעשות שימוש במוצר המוגן בפטנט. זהו לוז תביעתה. אכן, חברת דובין הפנתה לסעדים אחרים המבוקשים על-ידה. היא ציינה שהיא עותרת לכך שבית המשפט יכריז על חברת שטראוס מים כעל מונופול בשווקים הרלוונטיים. אולם ברור כי סעד זה אינו עומד לבדו, ואין לו זכות קיום כשלעצמו. הדיון שמבקשת חברת דובין לערוך אינו אקדמי-כלכלי-סוציולוגי, הבא למפות את כוחה המסחרי של המבקשת, ואת כשליו של השוק בו היא פועלת. מטרת ההצהרה היא לשמש בסיס ורקע לתקיפת סירובה של חברת שטראוס מים לאפשר לאחרים למכור את המסננים. כל הדרכים מובילות אפוא למטרה המרכזית שמציבה חברת דובין, אותה היא מבקשת להשיג באמצעות התביעה שכנגד, והיא "לחייב את שטראוס מים למכור לחברת דובין חלקי חילוף, לרבות פילטרים מקוריים, של ברי המים הנמכרים על-ידה, במחיר סביר ולכל הפחות במחיר שלא יכלה על המחיר בו נמכרים הפילטרים ללקוחותיה הנמצאים 'במסלול שירות' "(פסקה 46.6 לכתב התביעה שכנגד).
8. דרישה לחיוב מסוג זה מוסדרת בחוק הפטנטים. סעיף 49 לחוק הפטנטים קובע כך:
49א. זכויות בעל הפטנט וסייג לניצול הפטנט
(א) בעל פטנט זכאי למנוע כל אדם זולתו מנצל בלי רשותו או שלא כדין את האמצאה שניתן עליה הפטנט, בין בדרך המוגדרת בתביעות ובין בדרך דומה לכך שיש בה, לנוכח המוגדר באותן התביעות, עיקר האמצאה שהוא נושא הפטנט (להלן – הפרה).
ומהו ניצול אמצאה? זה מוגדר בסעיף ההגדרות של החוק:
"ניצול אמצאה" –
(1) לענין אמצאה שהיא מוצר, כל פעולה שהיא אחת מאלה – ייצור, שימוש, הצעה למכירה, מכירה או ייבוא לצורך אחת מהפעולות האמורות;
(2) לענין אמצאה שהיא תהליך – שימוש בתהליך, ולגבי מוצר הנובע במישרין מן התהליך – כל פעולה שהיא אחת מאלה: ייצור, שימוש, הצעה למכירה, מכירה או ייבוא לצורך אחת מהפעולות האמורות;
אך למעט אחת מאלה:
(1) פעולה שאינה בהיקף עסקי ואין לה אופי עסקי;
(2) פעולה נסיונית בקשר לאמצאה שמטרתה לשפר אמצאה או לפתח אמצאה אחרת;
(3) פעולה הנעשית לפי הוראות סעיף 54א [פעולה ניסיונית להשגת רישוי].
נמצא, שמכירת מוצר המוגן בפטנט היא ניצול אמצאה, וסעיף 49א לחוק הפטנטים חל על תחום זה. לבעל פטנט עומד אפוא הכוח למנוע מאחרים לנצל את האמצאה שניתן לגביה הפטנט, בהתאם לתנאים הקבועים בדין. כוח זה הוא מונופולין, שצודקת המשיבה בטענתה, שאין לבלבל בינו לבין המונופולין המוסדר בחוק התחרות. הכוח אינו מוחלט. במידה שהוא מנוצל לרעה ניתן להתערב ולכפות אפשרות לעשות שימוש באמצאה המוגנת.
חוק הפטנטים מתווה את הדרך לבירור טענות אודות ניצול לרעה מצד בעל הפטנט. וכך מורה אותנו סעיף 117 לחוק:
117. סמכות ליתן רישיון כפיה
(א) שוכנע הרשם כי בעל פטנט מנצל לרעה את המונופולין שיש לו, רשאי הוא ליתן למי שהגיש לו בקשה על כך בדרך שנקבעה ושילם את האגרה שנקבעה רשיון לנצל את האמצאה נושא הפטנט.
(ב) לא יזדקק הרשם לבקשה לפי סעיף זה אלא אם הוגשה לאחר תום שלוש שנים מיום שניתן הפטנט או ארבע שנים מיום הגשת הבקשה לפטנט, הכל לפי המאוחר.
החוק גם מגדיר מהו ניצול לרעה של מונופולין, וזאת כאמור בסעיף 119:
119. ניצול מונופולין לרעה – מהו?
רואים ניצול מונופולין שיש בפטנט כניצול לרעה, אם נתקיימה לגבי האמצאה או המוצר או התהליך שהם נושאי הפטנט אחת הנסיבות שלהלן, ובעל הפטנט לא הראה הצדק סביר לקיומה –
(1) אין מספקים בתנאים סבירים בישראל את מלוא הביקוש למוצר;
(2) התנאים שהתנה בעל הפטנט להספקתו של המוצר, או מתן רשיון לייצורו או לשימוש בו, אינם הוגנים בנסיבות הענין ואינם מתחשבים בטובת הכלל, והם נובעים בעיקר מעצם קיום הפטנט;
9. אלא שלצד הוראות אלה חלים דיני התחרות הכלכלית. כזכור, חברת דובין טוענת שאין לפנינו בעל פטנט מן המניין אלא מיוחד. לשיטתה, לפנינו מונופול כלכלי, המפר את הוראות סעיף 29 לחוק התחרות. סעיף זה קובע:
29. סירוב בלתי סביר
לא יסרב בעל מונופולין סירוב בלתי סביר לספק או לרכוש את הנכס או השירות שבמונופולין.
לשיטת המשיבה, חברת שטראוס מים היא בעל מונופולין, וסירובה לאפשר לה לשווק את המסננים הוא בלתי סביר. על רקע זה היא מבקשת לעמוד על משמר זכויותיה באמצעות צעידה באפיק הדיוני שמתווה חוק התחרות הכלכלית.
10. הנה לנו שני אפיקי דינים – דיני הפטנטים מזה ודיני התחרות הכלכלית מזה. כל אפיק ותכליתו; כל אפיק וההסדרים המהותיים והדיוניים שהוא קובע.
היחס בין דיני התחרות החופשית לדיני הפטנטים
11. האם התובע יכול לבחור בין נקיטה בהליך לפי חוק התחרות לבין נקיטה בהליך לפי חוק הפטנטים כראות עיניו, שעה שלטענתו בעל הפטנט הוא גם בעל מונופולין כלכלי?
שתי מערכות הדינים – דיני התחרות הכלכלית ודיני הקניין הרוחני – יכולות לחול על בעל מונופולין כלכלי. יכולה חברה להיות בעלת פטנט, ובה בעת להגיע לעוצמה כלכלית בשווקים מסוימים, שתהפוך אותה לבעלת מונופולין כלכלי. במקרה שכזה היא תהיה כפופה הן לדינים אלה הן לאלה. כך, בעניין מגל מערכות נדחתה הטענה כי היותה של חברה בעלת פטנט במוצר מובילה לאי-תחולת דיני התחרות בעניינה. כבוד השופט עדיאל ציין (שם, בפסקה 80 לפסק הדין) כי:
חוק ההגבלים העסקיים אינו עומד בסתירה או בהתנגשות לחוק הפטנטים. העובדה שהמחוקק הפקיד בידו של אדם זכות סטטוטורית בתחום הפטנטים, אין משמעה שהמחוקק גם היה מוכן להשלים מראש עם מצב שבו בעל הפטנט ינצל לרעה את מעמדו בשוק ויפגע בציבור. גם אם נראה בזכות פטנט משום מונופולין (וכפי שיוסבר בהמשך, לדעתנו, אין מדובר במונופולין כמשמעו בחוק ההגבלים העסקיים), מונופולין זה אינו מקנה לבעליו, בהכרח, חסינות מפני ניצול לרעה של מעמדו בשוק בניגוד לחוק ההגבלים העסקיים.
ועוד נפסק כי התכליות של שני הדינים, דיני התחרות החופשית ודיני הפטנטים, דווקא מתיישבות באופן הרמוני זו עם זו (בפסקה 83):
תכליתם הבסיסית של שני החוקים הנה, אפוא, להגדיל את הרווחה החברתית. מבחינה זו אין התנגשות בין חוק ההגבלים העסקיים לבין חוק הפטנטים. דווקא התחרות החופשית, היא אשר מאפשרת ומעודדת,..., את "הגשמת האוטונומיה" של הפרט ומהווה "תמריץ לייעול, לפתוח ולחדשנות" [...]. מדובר אם כן בחוקים שביסודם מטרה משותפת, הגם שכל אחד משני החוקים עושה כן מזווית ראיה אחרת. חוק ההגבלים העסקיים מתמקד בהגנה על התחרות תוך התמודדות עם מצבי כשל שוק, בכלל זה קיומו של כוח שוק. חוק הפטנטים מבקש "לפתח ולעודד שיטות ייצור חדשות ולשפרן באמצעות כוח האמצאה של האדם" (פסה"ד בעניין טבעול לעיל), תוך מתן תמריצים למחדשים ולממציאים. מתוך שתי גישות שונות אלו, באים החוקים למלא את אותה מטרה - הגדלת הרווחה החברתית - תוך שהם משלימים האחד את השני.
יחד עם זאת, כב' השופט עדיאל לא שלל את האפשרות כי תתקיים התנגשות נקודתית בתחום מסוים בין שתי מערכות דינים, באופן שהנורמה האחת תשלול את תחולת האחרת (שם, בפסקה 77). הוא הפנה לפסיקה בעניין ערר (י-ם) 7/95 "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים (פורסם במאגרים; 1997; בפסקה 18) לפיה:
יש לפרש את חוק ההגבלים העסקיים בהרמוניה עם דין אחר (בדרגה נורמטיבית זהה) החל על אותו עניין, ובאופן שאינו שולל את תחולתם של דיני ההגבלים העסקיים. ניתן ללמוד על שלילה מכללא של דיני ההגבלים העסקיים, מקום שאלה מתנגשים עם הסדרים סטטוטוריים אחרים, באופן שאינו מאפשר להחיל את שתי מערכות הדינים, זו לצידה של זו, על אותו מונופולין, וכאשר הפרשנות המשפטית הראויה מחייבת (וכך יהא הדבר בדרך כלל) להעדיף את ההסדר הסטטוטורי הספציפי החל על אותו מונופולין.
קיומו של הסדר סטטוטורי חלופי, אין בו, ככלל, כדי לשלול את תחולתם של דיני ההגבלים העסקיים, כל עוד אין הוא מתנגש בדינים אלה באופן שאיננו מאפשר להחילו לצדם.
12. למפגש הדינים הזה, בין דיני התחרות לדיני הפטנטים, יכולות להיות השלכות נורמטיביות ברורות. הוא יכול להחליש, במקרים המתאימים, את ההגנה הקניינית העומדת לרשות בעל הפטנט.
יש הטוענים כי מונופול כלכלי אינו זכאי לאותה ההגנה של בעל פטנט שאינו כזה (ראו הדיון אצל ד"ר איריס סורוקר "הפקעת ההגנה הקנינית מבעל הפטנט בנקודת היהפכותו למונופול" עיוני משפט כט 509 (תשס"ז)(להלן: סורוקר)). לשיטתה של ד"ר סורוקר "החשש המוצק לעיכוב הפעילות החדשנית כתוצאה מן המונופול מהווה בעיני טעם מכריע להתערבות בהגנת הפטנט בנקודה שבה בעל הפטנט נהפך למונופול במובנו הכלכלי" (שם, בעמ' 532). ועוד היא מציעה "להפקיע את ההגנה הקניינית בנקודת היהפכותו של בעל הקניין הרוחני למונופול במובנו הכלכלי" (שם, בעמ' 536).
דיני התחרות ודיני הפטנטים מקרינים, אפוא, אלה על אלה. כך, נראה לי ברור שהיותו של בעל הפטנט גם מונופול כלכלי יכולה להשליך על הפעלת סעיף 117 לחוק הפטנטים. סעיף 119 לחוק, מתייחס, כזכור, לסבירות מימוש הביקוש למוצר ולתנאים להספקתו. העובדה כי בעל הפטנט הוא מונופול כלכלי יכולה להקרין, כמובן, על בחינתן של סוגיות אלה. ועדיין, הייתי נזהר מפני אימוץ כלל נחרץ לפיו די בהיותו של בעל הפטנט גם מונופול כלכלי כדי לאפשר את כפייתו לאפשר לאחרים לנצל את האמצאה המוגנת. ראשית, החוק דורש ניצול לרעה של הכוח של בעל הפטנט. ייתכן שיהיה קל יותר להוכיח זאת שעה שמדובר במונופול כלכלי, אך על פניו אין די בסטטוס של גוף כמונופול, כדי למלא אחר יסוד הניצול לרעה. שנית, ייתכן כי המונופול הכלכלי השקיע אמצעים יוצאי דופן בפיתוח, באופן המצדיק מתן הגנה השמורה לבעלי פטנטים, ואין בהיותו מונופול כלכלי, אפילו בעת הפיתוח, כדי לשנות. קביעת כלל נחרץ, המפקיע ממונופול כלכלי את ההגנה הנתונה לבעלי פטנטים, עלולה לפגוע יתר על המידה בתמריץ של גופים מונופוליסטים לעסוק בחידושים טכנולוגיים, ובכך תפגענה התכליות שבאים דיני הפטנטים לקדם. אכן, כפי שמציינת ד"ר סורוקר, ניתן להתגבר על שיקולים אלה באמצעות גובה הפיצוי שיינתן למונופול הכלכלי, אך לא תמיד יהיה בכך די. נראה כי ראוי לבחון כל מקרה לגופו.
השאלה הקונקרטית – היחס בין סעיף 117 לחוק הפטנטים לחוק התחרות
13. על רקע ניתוח כללי זה בשלה העת להכריע בשאלה שבמוקד הבקשה – מהו היחס בין סעיף 117 לחוק הפטנטים לבין חוק התחרות. האם החוקים השונים מקנים זכות בחירה לתובע לבחור באיזה נתיב לצעוד? או שמא, היות והוא מבקש לכפות על בעל פטנט לעשות שימוש באמצאה המוגנת, שומה עליו לקיים אחר הוראות חוק הפטנטים?
אם לא היה מדובר בטענה למונופולין כלכלי, היה חייב התובע, המבקש לכפות על בעל פטנט מתן אפשרות לעשות שימוש באמצאה מוגנת, לצעוד בנתיב חוק הפטנטים. האם די בעובדה שהוא טוען שהנתבע הוא בעל מונופול כלכלי כדי לאפשר לו לסטות מדיני הפטנטים, ולנהל התדיינות ללא המגבלות הדיוניות הקבועות בהם?
תשובתי היא בשלילה, והיא נשענת על הגשמת רצונו של המחוקק.
אין זה עניין של מה בכך לכפות על בעל פטנט לאפשר ניצול של האמצאה מושא הפטנט. ישנן "גם שיטות משפט שרישיון הכפייה (ובמיוחד רישיון כפייה לטובת בעל פטנט תלוי) אינו מקובל בהן כלל ועיקר כמו, למשל, שיטת המשפט בארצות הברית" (עופר טור-סיני אמצאות עוקבות בדיני פטנטים 315 (2017)). בעניין זה נוהגים הסכמים בינלאומיים, המציבים תנאים בפני מדינות שתבקשנה להעניק רישיונות כפייה במשפטן הפנימי. "רשימת התנאים הארוכה נבעה מהצורך למצוא פשרה בין המדינות התומכות במוסד של רישיון הכפייה (שהן ברובן מדינות מתפתחות, הנעדרות פעילות מחקר ופיתוח ענפה משל עצמן) לבין המדינות העוינות מוסד זה, ובראשן ארצות הברית" (שם, בעמ' 316). ישראל הכירה ברישיון כפיה כבר בראשית הדרך לפני שנים רבות, "אך במסגרת התיקונים שנעשו בחוק לאחר הצטרפות ישראל להסכם הטריפס תוקן גם הפרק העוסק ברישיונות כפייה (ובכללו הסעיף הכולל הסדר זה) כדי ליישר קו עם הוראות ההסכם" (שם, בעמ' 318). רובם של תיקוני החקיקה באו לצמצם האפשרות להעניק רישיונות כפיה, בהתאם להסכם הבינלאומי, ובכך חוּזק כוחו של בעל הפטנט (עופר טור-סיני "דיני קניין רוחני – צעידה אל מילניום חדש (מגמות וחידושים במשפט הישראלי)" קרית המשפט ח 177, 204 (2005)).
הנה כי כן, לפנינו תחום בעל רגישות כלכלית, ציבורית ואף בינלאומית. המחוקק התווה דרך דיונית מיוחדת כדי לדון בבקשה של אדם לכפות על חברו, בעל הפטנט, את האפשרות לעשות בו שימוש, בתקופה בה הוא זכאי לבלעדיות בשימוש שכזה. על מידת החשיבות שייחס המחוקק להכרעה בסוגיות רגישות אלה ניתן ללמוד מהעובדה שהוא קבע כי סגן הרשם לא יוכל למלא את הסמכויות שבסעיף 117 (ראו סעיף 158(ג) לחוק), ומכאן שעל הרשם להידרש לנושא בעצמו.
לא נעלמה מעיני המציאות לפיה סעיף 117 לחוק הפטנטים מיושם לעיתים נדירות ביותר, אם בכלל. אך אין בכך כדי לשנות מתקֵפות הניתוח בכל הנוגע בכוונת המחוקק. מי יודע, אולי בזכות הבקשה שלפני נרים תרומה לריענון נתיב דיוני ומהותי שלא נעשה בו כמעט שימוש.
14. נוכח מצב דברים זה מתקיים בענייננו חוק מיוחד שנותר לעמוד על כנו גם נוכח החוק הכללי, או אם תרצו נורמה מיוחדת הגוברת על הנורמה הכללית (אהרן ברק פרשנות במשפט: תורת הפרשנות הכללית 569 (1992); וראו גם הניתוח שם, בעמ' 551).
אכן, דיני התחרות החופשית חלים במקביל לדיני הפטנטים. אך לפנינו דין מיוחד הנוגע בכפיית בעל פטנט לעשות שימוש באמצאה המוגנת. לדרישה שכזו הציב המחוקק מנגנונים מיוחדים הבאים לוודא כי היא תתברר בזהירות הראויה, ועל ידי גורם שיש לו בקיאות מוסדית מיוחדת בדיני הפטנטים – רשם הפטנטים, הוא עצמו ולא מלאך, הוא ולא שרף, הוא ולא שליח. במצב דברים שכזה יש לכבד את הכרעתו של המחוקק, ולברר את הסוגיה, תחילה, בפני הגורם בעל המומחיות המוסדית הרלוונטית.
הסדר ספציפי זה אינו שולל את תחולתם הכללית של דיני התחרות על בעל הפטנט שהוא גם בעל מונופול כלכלי. כך, למשל, אם הייתה טענה של צרכני ברי מים כי המחירים בהם נמכרים המסננים משקפים ניצול של כוח מונופוליסטי, לא היה בעובדה שהמונופול הוא בעל פטנט כדי לשנות, או למנוע את בירור טענתם במתכונת שמתווה חוק התחרות. מכאן שקביעתי עולה בקנה אחד עם עניין מגל מערכות. אין היא משקפת גישה לפיה דיני הפטנטים מונעים תחולה של דיני התחרות הכלכלית. התחולה היא מקבילה. אלא שגם לפי עניין מגל מערכות ישנם מקרים שבהם יש לתת עדיפות להסדר סטטוטורי ספציפי על ההוראות הכלליות (ראו לעיל בפסקה 11). זאת ועוד; במסגרת ההסדר הספציפי ניתן יהיה לשקול את הטענה כי לפנינו מונופול כלכלי. טענה זו, כפי שראינו, יכולה להשליך על דיני רישיון הכפייה, אך המשבצת הנורמטיבית לבירורה תהיה עדיין ההסדר שבחוק הפטנטים.
15. אני מתחזק בדעתי שעה שאני לוקח בחשבון את החלטת רשם הפטנטים, כתוארו אז, יואל צור, שהחליט בעניין Fisons Ltd נ' אגיס תעשיות (1983) בע"מ, הליך טרומי במסגרת בקשה למתן רשיון כפיה (פורסם במאגרים; 1987) כי בקשה למתן רישיון כפיה מצויה "בסמכותו הייחודית של רשם הפטנטים" (סעיף 6(ג) להחלטה)(להלן: עניין אגיס). אכן, החלטה זו אינה מחייבת את בית המשפט, הבא לנתח סוגיה שבדיני סמכות. שיקול הדעת הוא לעולם שלו. יחד עם זאת, במסגרת ההליך הפרשני, ניתן לייחס משקל גם לעמדת הרשות המינהלית הרלוונטית. כפי שציינה כב' השופטת וילנר (ברע"א 9778/16 זליגמן נ' הפניקס החברה לביטוח בע"מ (פורסם במאגרים; 2018; בפסקאות 34-34 לפסק הדין)):
בניגוד לעמדה האמריקאית, בה נוהגת גישה התומכת באימוץ הפרשנות הנוהגת על-ידי הרשות המינהלית כאשר היא פרשנות אפשרית, הפסיקה הישראלית בוחנת כל מקרה לנסיבותיו....
באילו נסיבות ייטה בית המשפט לאמץ את פרשנות הרשות המינהלית? מהפסיקה עולה כי מקום בו קיימת עמימות פרשנית, ולשון דבר החקיקה מאפשרת פרשנויות שונות, עשויה הפרשנות של הרשות המינהלית – ככל שהיא אינה סותרת את לשון ההוראה – להכריע את הכף. כמו כן, ככל שההסדר הנורמטיבי עוסק בתחום הדורש מומחיות מקצועית והיכרות קרובה ומעמיקה עם יישום ההוראות בשטח, ייטה בית המשפט לאמץ את פרשנותה של הרשות המינהלית.