פסק דין
רקע עובדתי
1. המבקשת (להלן גם: "אפיו") היא חברה ציבורית שמניותיה היו רשומות למסחר בבורסה בתל-אביב. המשיבה שהיא אחת מבעלות המניות במבקשת היא חברה ציבורית המאוגדת בקנדה, והיא מחזיקה במניות המהוות כ-5.12% מהון המניות של המבקשת.
אחד מבעלי מניותיה של המבקשת הוא מר בהרטי (להלן: "בהרטי") המחזיק כ-9.52% מהון מניותיה באמצעות חברות שבשליטתו. מר בהרטי כיהן במועדים הרלוונטיים לתובענה כיו"ר דירקטוריון משותף במבקשת. בנוסף כיהן מר בהרטי גם כיו"ר הדירקטוריון במשיבה. מר סקוט מור (להלן: "מור") כיהן בתקופה הרלוונטית כמנהל הכללי של המבקשת, ומר פול בוזוקי (להלן: "בוזוקי") כיהן כסמנכ"ל הכספים שלה.
2. חברת Athlone Global Security Ltd (להלן: "אתלון") היא חברה בת בבעלות מלאה של המבקשת המאוגדת באיי הבתולה הבריטיים. גם DAOS International Limited (להלן: "דאוס") היא חברה בת שהייתה עד לחודש נובמבר 2015 בבעלות מלאה (100%) של המבקשת. חברת דאוס מאוגדת במאוריציוס. דאוס מחזיקה ב-75% מהון המניות של חברת Vaninga Investimetos Limitda (להלן: "ונינגה") המאוגדת במוזמביק. בבעלותה של ונינגה מרכז נתונים במוזמביק (שיכונה להלן: "מרכז הנתונים" או "הנכס").
מרכז הנתונים הוא הנכס העיקרי שהיה בבעלות המבקשת, והיא החזיקה בו כאמור באמצעות חברות בנות שלה. לצורך השלמת הבניה של מרכז הנתונים התקשרה המבקשת, בין היתר, בשלושה הסכמי הלוואה עם המשיבה מכוחם הועמדו לה הלוואות בסכום כולל של כ-1,750,000 דולר: ההלוואה הראשונה מיום 12.8.2015 בסך 575,000 $ (להלן: "ההלוואה הראשונה"); ההלוואה השנייה מיום 22.10.2015 בסך 275,000 $ (להלן: "ההלוואה השנייה"); והלוואה שלישית מיום 29.1.2016 בסך 900,000 $ (להלן: "ההלוואה השלישית"). עו"ד פיטר מקגי הוא עורך-הדין שייצג את המבקשת מול המשיבה בהסכם ההלוואה השלישית.
שלושת הסכמי ההלוואה הובאו לאישורה של האסיפה הכללית של המבקשת ואושרו בהתאם למנגנון הקבוע בסעיף 275 לחוק החברות כעסקה שלבעל השליטה בה עניין אישי. האסיפה הכללית של המבקשת אישרה ברוב הנדרש את ההלוואה הראשונה והשנייה, בימים 25.8.2015 ו-21.10.2015 בהתאמה (ר' נספחים 6 ו-8 לתשובה). ביום 15.12.2015, וכפי שיפורט להלן, אישרה האסיפה הכללית גם את ההתקשרות בעסקת ההלוואה השלישית (ר' נספח 9 לתשובה).
ההקצאה
3. עד לנובמבר 2015 החזיקה המבקשת בכול הון המניות של דאוס. במועד זה הקצתה דאוס 82% ממניותיה לחברת אתלון שהיא כזכור חברה בת בבעלות מלאה של המבקשת (הקצאה זו תכונה להלן: "ההקצאה"), וזאת כנגד המרת חוב של דאוס לאתלון (חוב שהמבקשת לא מסרה פרטים נוספים לגביו). ההקצאה נערכה בין שתי חברות בנות של המבקשת ולאחריה החזיקה המבקשת ישירות ב-18% ממניות דאוס בלבד (וביתר 82% מהמניות בעקיפין על-ידי אחזקתה באתלון שהיא בבעלותה המלאה).
ההקצאה נרשמה בדו"ח הכספי של דאוס (ר' נספח 4 לתשובה) ובו היא מתוארת בצורה הבאה:
"At start of the year, there were 100 issued shares. During the year, the loan from APIO Africa Ltd (formerly known as Athlone Investments Limited) and Athlone Global Security Inc was converted into shares, each holding 1,711 and 8,189 shares respectively. The total number of shares as at 31 December 2015 was 10,000 shares".
ההקצאה ומבנה האחזקות במבקשת ובחברות הבנות שלה בעקבותיה אף הוצגו לציבור המשקיעים במסגרת הדוח התקופתי של המבקשת לשנת 2015 שפורסם ביום 31.3.2016 (ר' נספח 1 לתשובה). במסגרת תיאור מבנה האחזקות בדוח צוין כי: "אפיו אפריקה מחזיקה במניות המהוות 100% ממניות דאוס (מתוכן מניו המהוות 82% מהון במניות של דאוס מוחזק בעקיפין באמצעות אתלון גלובל סקיוריטי)".
בהליך הנוכחי טענה המבקשת כי ההקצאה הוסתרה מציבור המשקיעים כמו גם מחברי הדירקטוריון שלה שלא היו נגועים בניגוד עניינים.
הסכם ההלוואה השלישית
4. כאמור, המבקשת התקשרה עם המשיבה בעסקה להעמדת הלוואה שלישית לצורך השלמת בניית מרכז הנתונים. ההתקשרות נערכה לאחר מועד ההקצאה.
להסכם ההלוואה השלישית קדם מזכר עקרונות ("Term Sheet", ראה נספח ט' לבקשה, להלן: "מזכר העקרונות"). במזכר העקרונות נקבע כי ההלוואות יובטחו בשעבוד קבוע מדרגה ראשונה על כל הנכסים של המבקשת, דאוס וונינגה: "A first priority fixed security interest over all of the assets of the Borrower, DAOS International Limited ("DAOS") and Vaninga & Investimentos Limitada ("Vaninga")".
5. ביום 23.11.2015 נערך דיון בוועדת הביקורת והדירקטוריון של המבקשת שבמסגרתו אושרה ההתקשרות בהסכם ההלוואה השלישית בהתאם לתנאי מזכר העקרונות (פרוטוקול הדיון צורף כנספח יא להמרצת הפתיחה). בדיון הוצגו תנאי עסקת ההלוואה השלישית כפי שהם נקבעו במזכר העקרונות. בין היתר צוין כי למשיבה תהיה זכות משכון ראשונה על הנכסים של דאוס, ונינגה והחברה: "Sulliden will have a first priority pledge over all the assets of DOAS, Vaninga and the Company".
6. ביום 25.11.2015 פרסמה המבקשת דיווח מיידי ובו זימון לאסיפה הכללית לשם אישור ההתקשרות בהסכם ההלוואה השלישית ברוב הדרוש לעסקאות בעלי עניין (ראה נספח י' להמרצת הפתיחה). הזימון כלל תיאור תמציתי של תנאי הסכם ההלוואה השלישית, ונאמר בו כדלקמן:
"ביום 23.11.2015 אישרו ועדת הביקורת והדירקטוריון החברה [המבקשת – ר.ר] התקשרות עם סולידן [...] בהסכם הלוואה לפיו תעמיד סולידן הלוואה בסך של 900 אלפי דולר ארה"ב לתקופה של 90 ימים מיום העמדתה ("ההלוואה החדשה") [...] מועד פירעונן של שתי ההלוואות הקודמות שנתקבלו מסולידן (בסך כולל של 850 אלפי דולר ארה"ב) שמועד פירעונן חלף, יידחה והן תיפרענה ביחד עם ההלוואה החדשה [...]. ההלוואות כולן (הקודמות והחדשה) יובטחו בשעבוד קבוע מדרגה ראשונה על נכסי החברה [המבקשת – ר.ר] והחברות בנות DAOS ו-VANINGA ..." (ההדגשות שלי – ר.ר).
עוד צוין בזימון כי בעלי השליטה שהמבקשת רואה בהם למען הזהירות כבעלי עניין אישי באישור ההתקשרות בהסכם ההלוואה השלישית הם ה"ה גורדון סטנלי, נורמן רוס מקדונלס ולואיס ראינקה, המחזיקים בעקיפין באמצעות חברות בבעלותם מניות המהוות כ-38.72% מהון מניות שלה. החברה רואה את עניינם האישי של בעלי המניות הללו כנובע ממערכת היחסים העסקית ביניהם לבין מר בהרטי וממערכת היחסים העסקית שבין מר בהרטי לבין המבקשת (שם, בסעיף 2 לזימון).
7. ביום 15.12.2015 אישרה האסיפה הכללית של המבקשת את ההתקשרות בעסקת ההלוואה השלישית, וזאת ברוב הנדרש על פי סעיף 275 לחוק החברות (ר' נספח 9 לתשובה). לאחר אישור זה, המשיכו המבקשת והמשיבה לנהל משא-ומתן לקראת החתימה על תנאי הסכם מפורט.
8. ביום 29.1.2016 נחתם הנוסח הסופי של הסכם ההלוואה השלישית ("AMENDED AND RESTATED LOAN AGREEMENT", ראה נספח 11 לתשובה, ונספח יב' לבקשה). הנוסח הסופי הזה יכונה להלן: "הסכם ההלוואה השלישית"). סעיף הבטוחות בהסכם ההלוואה השלישית מתייחס להסכם שעבוד ספציפי של מניות דאוס שלאחר ההקצאה הוחזקו בידי אתלון:
"Security Documents" means the general security agreement in respect of the assets of the Borrower, the share pledge agreements in respect of the shares of DAOS held by Athlone Global Security Inc. and the agreements representing the Mozambique Security" (ההדגשות שלי – ר.ר).
אגרת החוב הישראלית והסכם השעבוד בין אתלון, דאוס והמשיבה
9. בהתאם לתנאי הסכם ההלוואה השלישית כפי שהוא נחתם בסופו של דבר, שועבדו נכסי המבקשת ונכסי החברות הבנות שלה כדי להבטיח את פירעון סך ההלוואות הכולל שהעמידה המשיבה למבקשת בשלוש ההלוואות (סך כאמור של כ-1,750,000 דולר).
ביום 29.1.2016 נחתמה אגרת-חוב בעברית אצל רשם החברות בישראל המתייחסת לשעבוד קבוע על כלל נכסי המבקשת ובכלל זה מניות דאוס המוחזקות על ידיה (להלן: "אגרת החוב" או "אגרת החוב הישראלית", נספח יג' לבקשה). באגרת החוב נקבע בסעיף 13ב כי מימוש הבטוחות יהיה באמצעות בית-המשפט או רשויות האכיפה: "כל עוד הסכומים המובטחים לא שולמו במלואם, המלווה תהא רשאית, באמצעות בית המשפט או רשויות אכיפה, לממש את המניות והזכויות המשועבדות על ידי מינוי נכסים בשם המלווה...".
10. ביום 29.1.2016 נחתם מכוחו של הסכם ההלוואה השלישית גם הסכם שעבוד נוסף – בין אתלון, המשיבה ודאוס - שבמסגרתו שועבדו מניות דאוס המצויות בידי אתלון (שהוקצו לה בהקצאה) לטובת המשיבה (הסכם זה יכונה להלן גם: "הסכם השעבוד", ר' נספח 14 לתשובה). בהסכם זה נקבעה האפשרות של המשיבה לפעול למימוש המניות של דאוס המוחזקות בידי אתלון באמצעות סעד של מימוש עצמי.
11. ביום 31.1.2016 מסר ב"כ המבקשת (שהוא המייצג את המבקשת גם בהליך דנן) חוות דעת משפטית למשיבה (להלן: "חוות הדעת הראשונה"). בחוות הדעת הזו אישר ב"כ המבקשת כי כלל המסמכים בהסכם ההלוואה השלישית והמסמכים הנלווים להם, אושרו כדין על ידי המבקשת (ר' נספח 15 לתשובה). חוות הדעת מתייחסת במפורש להסכם שנחתם בתאריך 29.1.2016 (הוא הסכם ההלוואה השלישית) ונאמר בה בין היתר בסעיף 2 כדלקמן:
"The Company has all the requisite corporate power and authority to enter into the Credit Documents as defined hereunder to which it is a party and to carry out and perform its obligation thereunder in accordance with the terms thereof including without limitations, the creation of the Security Interests pursuant to the Charge Agreement as defined hereunder".
ובהמשך בסעיף 3 כי:
"Each of the Loan Agreement and the Charge Agreement dated January 29, 2016 their exhibits and any ancillary documents executed in connection herewith including the notices to be filed with the registrar of companies ("Credit Documents") to which the Company is a party has been duly authorized by all requisite corporate action on the part of the Company" (ההדגשות שלי – ר.ר).
לטענת המשיבה, חוות הדעת ניתנה לה לאור דרישתה לוודא כי הסכם ההלוואה השלישית, על מרכיביו השונים, מחייב את המבקשת.
המימוש העצמי
12. המבקשת לא עמדה בפירעון חובותיה למשיבה ועל כך אין חולק. ביום 4.4.2016 שלחה המשיבה למבקשת מכתב התראה טרם מימוש (להלן: "מכתב ההתראה טרם המימוש"). במכתב היא ציינה כי בכוונתה לפעול לפירעון מיידי של ההלוואות, ובפרט לפעול למימוש השעבוד בהתאם להסכם השעבוד מול אתלון (ר' נספח 17 לתשובה):
"Sulliden will commence immediate action to realize on its security pursuant to the Share Pledge Agreement dated January 29, 2016 between Athlone Global Security Inc., Sulliden and Daos International Limited ("Daos") and the Share Pledge Agreement dated January 29, 2016 between Apio, Daos and Sulliden, including, but not limited to, enforcing Sulliden's right to take an interest in the Daos common shares pledge to Sulliden" (ההדגשות שלי – ר.ר).
ביום 5.4.2016 דיווחה המבקשת בדיווח מיידי על קבלת המכתב ההתראה טרם המימוש (ר' נספח 18 לתשובה).
13. ביום 3.6.2016 שלחה המשיבה למבקשת הודעת מימוש שעבוד על מניות דאוס המוחזקות בידי אתלון (ר' נספח 20 לתשובה, להלן: "הודעת מימוש השעבוד"). במכתב הובהר כי המשיבה מימשה את זכותה בהתאם לסעד המימוש העצמי שנקבע בהסכם השעבוד והעבירה את מניות דאוס לשמה:"Sulliden has enforced its right by taking 8,189,16 shares of Daos (the "Daos Shares"), which common shares pledge to Sulliden". המבקשת דיווחה על הודעת מימוש השעבוד הנ"ל במסגרת דיווח מיידי מיום 5.6.2016 (ר' נספח 19 לתשובה).
מהאמור לעיל עולה אם כן כי מאחר שהמבקשת לא פרעה את חובותיה פעלה המשיבה למימוש הבטוחות שהועמדו לה לצורך כך, ובכלל זה היא מימשה במימוש עצמי, מכוח הסכם השעבוד, את השעבוד על מניות דאוס שהוחזקו על ידי אתלון על-ידי העברת 82% ממניות דאוס שהיו בבעלותה של אתלון לידיה של המשיבה.
עסקת המכירה
14. ביום 27.2.2018, לאחר הגשתה של התובענה הנוכחית, נחתם הסכם בין חברת דאוס לבין חברת COINSTREAM MINING CORP (להלן גם: "החברה הרוכשת") מכוחו נמכרה האחזקה של דאוס במניות ונינגה וכתוצאה מכך - במרכז הנתונים (להלן גם: "עסקת המכירה").
הסעדים שהתבקשו בתובענה
15. בתובענה הנוכחית עתרה המבקשת כי בית המשפט יצהיר שהיא הבעלים של 100% מהמניות בחברת דאוס וכן כי יוצהר שאגרת החוב הישראלית מיום 29.1.2016 שנרשמה ברשם החברות על מניות דאוס לטובת המשיבה, חלה על כל מניות דאוס ובכלל זה גם מניות דאוס שהיו בבעלות אתלון. כן עתרה המבקשת כי תתקבל בקשתה לפיצול סעדים וכי יתאפשר לה לתבוע את נזקיה הכספיים.
המבקשת תמכה את בקשתה בתצהיר מטעמה של גב' גרטי-סרוסי (להלן גם: "גב' סרוסי"), דירקטורית חיצונית ויושבת-ראש ועדת הביקורת במבקשת. מטעם המשיבה הצהיר מר ניל סייד (להלן: "סייד") המשמש כיועץ המשפטי של המשיבה.
תמצית טענות הצדדים
טענות המבקשת
16. המבקשת הבהירה בבקשה כי היא אינה כופרת בהלוואות שהעמידה לה המשיבה, וכי היא אינה מתכחשת לכך שההלוואות לא נפרעו על ידיה במועד. עם זאת, לטענתה, מימוש השעבוד שהובטח למשיבה בקשר עם הסכם ההלוואה השלישית צריך היה להיעשות בהתאם לתנאי אגרת החוב הישראלית.
המבקשת טענה כי נושאי המשרה בה ובחברות הבנות שלה פעלו מאחורי גבה ותוך הפרת חובות האמון כלפיה, וביצעו מהלך שמטרתו השתלטות על מרכז הנתונים שהוא הנכס העיקרי שהיה בבעלותה. לגישתה, מר בהרטי טווה מארג ניגוד עניינים, ונושאי משרה בה ובחברות הבנות שלה פעלו כעושי דברו, תוך העדפת האינטרסים שלו על פני טובתה שלה. בפרט טענה המבקשת כי ה"ה בוזוקי, מקגי ומור פעלו כולם בניגוד עניינים וכחלק מאותה "הרשת" שמר בהרטי טווה.
עניינם האישי של נושאי המשרה הללו נובע לשיטת המבקשת מכך שהם נתנו שירותים גם לחברות נוספות בקבוצת החברות של Forbes and Manhattan (להלן גם: "קבוצת פורבס ומנהטן") המבקשת טענה כי מר בהרטי הוא בעל עניין בקבוצת פורבס ומנהטן, וכי לכן המדובר ברשת ניגוד עניינים. המבקשת ציינה כי המשיבה לא העידה את מר בהרטי ואת נושאי המשרה שלגביהם נטענו הטענות אודות ניגודי העניינים, ולכן יש לקבוע כי עדותם הייתה פועלת לרעתה.
17. בהתייחס להקצאה טענה המבקשת כי היא פסולה וחסרת תוקף. כך נטען כי בהקצאה אין כל טעם כלכלי, וכי היא נועדה כדי ליצור תשתית שתאפשר למשיבה בהמשך לממש את השעבוד על מניות דאוס שלא בכפיפות לדין הישראלי. ההקצאה נדונה בדירקטוריון המבקשת אך לא אושרה. בוזוקי חתם על אישור ההקצאה בשמה של המבקשת תוך חריגה מהרשאה, ואף במועד מוקדם למועד בו היא נדונה בדירקטוריון המבקשת. לפיכך, ובהתאם לכללי החריגה מסמכות הקבועים בהוראות חוק החברות, אין לפעולתו של מר בוזוקי תוקף כלפי המבקשת.