פסק דין
השופטת לאה גליקסמן:
1. לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית הדין האזורי תל אביב (השופט דורי ספיבק ונציגת ציבור גב' לאה חלה; סע"ש 29029-07-14).
הרקע לערעור ופסק דינו של בית הדין האזורי:
2. מר פרבר (להלן – המעסיק) הוא אדריכל ותיק, העוסק במקצועו מזה ארבעים שנה. גב' סופר מרקו לימור שלי (להלן – העובדת) עבדה במשרדו כשרטטת מיום 1.12.1995 עד חודש ינואר 2014. על פי קביעתו של בית הדין האזורי, יחסי העבודה הסתיימו ביום 26.1.2014. נסיבות סיום קשר העבודה שנויות במחלוקת בין הצדדים.
3. בתביעתה, שהוגשה כחצי שנה לאחר סיום קשר העבודה, בחודש יולי 2014, תבעה העובדת פיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת, פדיון מלוא דמי הבראה, דמי חופשה ופדיון מלא לימי החופשה, דמי חגים, תשלום התחייבות המעסיק לתשלום דמי תיווך בגין הנכס ברח' הרב לוין רמת גן, עגמת נפש, פיצוי בעד הפרת חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב – 2002 (להלן- חוק הודעה לעובד). המעסיק טען כי יש לקזז מכל סכום שייפסק לעובדת פיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת ופיצוי בגין עגמת נפש בסך של 50,000 ₪. תביעתה של העובדת וטענת הקיזוז של המעסיק נתקבלו חלקית, כמפורט בתמצית להלן.
4. דמי הבראה: נפסק כי העובדת זכאית ליתרת דמי הבראה בסך של 1,553 ₪.
5. פדיון חופשה: נפסק כי העובדת זכאית ל- 58 ימי חופשה, עת השכר ליום חופשה עומד על 470 ₪ ליום, ובסך הכל 27,260 ₪. מסכום זה קוזז פדיון חופשה ששולם בחודש פברואר 2014 בסך של 10,815 ₪, אך לא קוזזו תשלומים בגין חופשה ששולמו במהלך תקופת העבודה. בסופו של יום נפסק כי העובדת זכאית לפדיון חופשה בסך של 16,445 ₪.
6. דמי חגים: העובדת זכאית לתשלום בעד 44 ימי חג, ערך יום חג עומד על סך של
531.63 ₪, והעובדת זכאית לדמי חגים בסך של 23,392 ₪.
7. פיצוי בגין אי מסירת הודעה על תנאי עבודה על פי חוק הודעה לעובד: תביעה זו נדחתה, מהטעם שהעובדת החלה לעבוד טרם תחילת תוקפו של החוק, ולא הוכיחה כי דרשה בכתב מהמעסיק כי תימסר לה הודעה על תנאי עבודה. העובדת טענה כי דרשה מהמעסיק לחתום על חוזה עבודה, אולם דרישה כזו אינה תואמת בהגדרה או חופפת בהכרח דרישה למסירת הודעה על תנאי עבודה, והעובדת גם לא הבהירה מה כללה דרישה זו. על כן, התביעה לפיצוי על פי חוק הודעה לעובד – נדחתה.
8. שכר תיווך: העובדת עתרה לתשלום דמי תיווך מוסכמים עבור פרויקט אדריכלות תמ"א 38 ברח' הרב לוין 11 ברמת גן, בסך של 350,000 ₪ בתוספת מע"מ. בית הדין האזורי דחה את טענת המעסיק בדבר העדר סמכות עניינית.
לגופה של התביעה קבע בית הדין האזורי כי העובדת לא הוכיחה את זכאותה לדמי תיווך בסך של 350,000 ₪. עם זאת, עולה מהראיות שהמעסיק התחייב בתשלום דמי תיווך לעובדת, גם אם לא בסכום שנתבע. בהקשר זה הסתמך בית הדין האזורי על מסמך הצעה להסדר שעליו חתם המעסיק, וקבע כי על המעסיק הנטל להוכיח מדוע לא התגבשו התנאים לתשלום מלוא דמי התיווך על פי ההצעה בסך של 30,000 ₪. משהמעסיק לא עמד בנטל זה, ומשהעובדת לא הכחישה ולא סתרה את טענת המעסיק כי שולם לה סך של 10,000 ₪ בעד דמי תיווך, היא זכאית להפרשי דמי תיווך בסך של 20,000 ₪.
9. פיצויי פיטורים: בית הדין האזורי דחה את התביעה לפיצויי פיטורים, וקבע כי העובדת לא הרימה את הנטל להוכיח כי התקיימו התנאים לזכאות לפיצויי פיטורים על פי סעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג – 1963.
עם זאת, ונוכח העובדה שהמעסיק לא העלה כל טענה לעניין רכיב פיצויי הפיטורים בפוליסת ביטוח המנהלים, הורה בית הדין האזורי על שחרור כל הכספים שהצטברו לזכות העובדת בפוליסת ביטוח המנהלים, הן רכיב התגמולים והן רכיב פיצויי הפיטורים.
10. הודעה מוקדמת: בהמשך לקביעתו כי העובדת לא הוכיחה זכאות לפיצויי פיטורים על פי סעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים, וכן לא הוכיחה כי התקיימו נסיבות מיוחדות שעקב קיומן אין לדרוש מהעובדת לעבוד בתקופת ההודעה המוקדמת, ונוכח העובדה שהעובדת התפטרה לאלתר, נפסק כי יש לקזז מהסכומים שנפסקו לזכות העובדת פיצוי למעסיק בגין אי מתן הודעה מוקדמת בסך של 10,987 ₪.
11. פיצוי בגין עגמת נפש: הן העובדת והן המעסיק טענו לזכאות לפיצוי בגין עגמת נפש. בית הדין האזורי קבע כי לא התקיימו נסיבות חריגות המצדיקות פסיקת פיצוי בגין עגמת נפש למי מהצדדים.
12. הוצאות: בית הדין האזורי פסק כי בנסיבות העניין, בשים לב שרוב רובה של התביעה שעמדה על סך של 645,731 ₪ נדחה, יש להורות על תשלום הוצאות על הצד הנמוך, והמעסיק חויב לשלם לעובדת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 5,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.
הערעורים ומסגרת הדיון:
13. המעסיק ערער על חיובו בתשלום דמי הבראה, פדיון חופשה, דמי חגים, דמי תיווך וחיובו במסירת טופס 161 ומכתבי שחרור לכספי התגמולים ופיצויי הפיטורים (אם כי הבהיר שהוא אינו מתנגד לשחרור רכיב התגמולים, אולם מתנגד לשחרור רכיב פיצויי הפיטורים). כמו כן, ערער המעסיק על דחיית טענתו לקיזוז פיצוי בגין עגמת נפש.
14. העובדת הגישה ערעור שכנגד, וכמובהר בדיון קדם ערעור היא עותרת במסגרתו לסעדים אלה: פיצוי בגין הפרת חוק הודעה לעובד – 15,000 ₪; יתרת דמי חגים – 3,190 ₪; יתרת דמי חופשה – 12,081 ₪; דמי תיווך – 330,000 ₪ בתוספת מע"מ; הודעה מוקדמת – 10,987 ₪; פיצוי בגין עגמת נפש – 20,000 ₪; מלוא פיצויי הפיטורים בסך של 184,826 ₪, בניכוי הכספים שבקופת הפיצויים; מכתבי שחרור של הכספים שבקופות וטופס 161; הוצאות ושכר טרחת עו"ד.
15. יובהר, כי נוכח העובדה שניתן להגיש ערעור שכנגד רק ב"אותו עניין" עליו סב הערעור העיקרי [ע"ר (ארצי) 30827-01-17 אבנשטיין – עיריית חיפה (17.10.2017)] דין הערעור שכנגד בעניין אי פסיקת פיצוי על פי חוק הודעה לעובד, להימחק. נוכח העובדה שהמעסיק ערער על חיובו לשחרר לזכות העובדת את הכספים שהצטברו ברכיב פיצויי פיטורים, שאלת זכאות העובדת לפיצויי פיטורים, הנגזרת מנסיבות סיום קשר העבודה, הועלתה לדיון בערעור העיקרי. על כן יכולה הייתה העובדת להעלות במסגרת הערעור שכנגד טענות בעניין זכאותה לפיצויי פיטורים ולהודעה מוקדמת. רכיבי הערעור שכנגד האחרים סבים על עילות שהועלו בערעור העיקרי.
16. להלן, נדון בטענות הצדדים ברכיבי הערעור השונים.
דמי הבראה:
17. בכתב התביעה תבעה העובדת יתרת דמי הבראה לתקופה 2006 עד 2013, עת לטענתה בתקופה זו הגיעו לה דמי הבראה בסך של 21,510 ₪, ושולם לה בפועל סך של 19,957 ₪, ועל כן היא זכאית ליתרת דמי הבראה בסך של 1,553 ₪.
18. בכתב ההגנה נטען כי בכתב התביעה נתבעו דמי הבראה לשנים שהזכות לתבוע בגינן דמי הבראה התיישנה; דמי הבראה לשנת 2013 שולמו ביום 9.2.2014.
19. בית הדין האזורי קבע כי נטל ההוכחה לתשלום דמי הבראה מוטל על המעסיק, והמעסיק טען בכתב ההגנה רק לביצוע תשלום דמי הבראה עבור שנת 2013. על כן, משהמעסיק לא טען דבר לעניין זה בסיכומיו, העובדת זכאית ליתרת דמי הבראה בסך של 1,553 ₪.
20. המעסיק טען כי לא העלה בסיכומיו טענה לעניין דמי הבראה, נוכח העובדה שהעובדת זנחה את טענותיה בעניין זה ולא העלתה כל טענה בסיכומיה בעניין דמי ההבראה. העובדת טענה כי מדובר בטעות קולמוס ולא בזניחת הטענה, ולגופו של עניין טענה כי היא זכאית ליתרת דמי הבראה, נוכח העובדה כי גם אם שולמו דמי הבראה מלאים בשנתיים האחרונות, יש לזקוף אותם על חשבון תשלום דמי הבראה לשנים המוקדמות יותר.
21. דין הערעור בעניין דמי הבראה להתקבל, וזאת אף מבלי להידרש לשאלה אם העובדת זנחה תביעה זו בסיכומיה בבית הדין האזורי. כפי העולה מסיכומי טענות העובדת, העובדת מודה בסיכומים כי שולמו לה דמי הבראה מלאים בעד השנתיים האחרונות לעבודתה, והדבר אף עולה מחומר הראיות שבתיק. בהתאם לפסיקה, את דמי ההבראה ששולמו בשנתיים האחרונות לעבודתו של העובד אין לזקוף לשנים קודמות [ע"ע (ארצי) 42510-06-15 אלכסנדר פינדיורין - בן ציון זיסמן (3.5.2017)]. נוכח האמור, מששולמו לעובדת דמי הבראה מלאים בעד שתי שנות העבודה האחרונות, היא אינה זכאית ליתרת דמי הבראה.
22. כללו של דבר: דין הערעור בעניין דמי הבראה להתקבל, ובטל חיובו של המעסיק בתשלום דמי הבראה בסך של 1,553 ₪.
פדיון חופשה:
23. העובדת תבעה פדיון 98 ימי חופשה שנתית בעד ארבע שנות עבודתה האחרונות. לטענת העובדת, המעסיק חישב את זכויותיה לחופשה שנתית לפי מכסה של 10 ימים בלבד לשנה. עוד טענה, כי במהלך תקופת עבודתה היא לא יצאה לחופשה בפועל, ועל כן למרות שהמעסיק שילם לה תמורת חופשה במהלך תקופת עבודתה אין לקזז תשלומים אלה מהתשלום בעד פדיון חופשה המגיע לה על פי חוק.
24. בית הדין האזורי בחן את תלושי השכר, וקבע כי על פי תלושי השכר שולם לעובדת בעד 104 ימי חופשה בשנים 2009 עד 2013. בתלושי השכר לא נערך רישום של ניצול ימי חופשה, למעט בתלוש חודש דצמבר 2013. אולם, מעדות העובדת הנתמכת גם בעדות המעסיק, העובדת לא שהתה בחופשה בחודש דצמבר 2013. בהתאם לפסיקה בעניין אצ'ילדייב [ע"ע (ארצי) 324/05 אצ'ילדייב – עמישב שירותים (27.3.2006)] לא ניתן להתחשב בתשלום בעד ימי חופשה במנותק מימי חופשה שנוצלו בפועל על ידי העובד. המעסיק לא הצביע על ימי החופשה שהעובדת ניצלה בפועל על פי דו"חות הנוכחות, ולא אמד אותם. מהדו"חות עולה שהעובדת ניצלה ימי חופשה מעטים, והוכח רק ניצול של שני ימי חופשה בחודש יולי 2012. בית הדין האזורי קבע כי המערערת זכאית למכסה שנתית של 20 ימי חופשה עבור שנות עבודתה האחרונות.יחסי עבודה נותקו ביום 26.1.2014, אולם בפועל העובדת לא עבדה בשנה זו, ולא צברה חופשה. על כן, בעד שלוש שנים אחרונות (2011 עד 2013) היא הייתה זכאית ל- 60 ימי חופשה, ובניכוי יומיים שנוצלו נותרו לפדיון 58 ימי חופשה. השכר ליום חופשה עומד על 470 ₪, ובסך הכל 27,260 ₪. בקיזוז פדיון חופשה ששולם לאחר סיום קשר העבודה בחודש פברואר 2014 בסך של 10,815 ₪, העובדת זכאית לפדיון חופשה בסך של 16,445 ₪.
25. המעסיק טען בערעורו כי אין זה נכון שהעובדת לא יצאה לחופשה מעולם, והיא יצאה לחופשה מתי שרצתה, והיא אף הודתה בכך בעדותה, וכן אישרה בעדותה כי המעסיק שילם לה חופשה, ומהראיות עולה כי המעסיק שילם בעד חופשה בכל שנה; בסיכומי הטענות הרחיבה העובדת חזית, וטענה כי אין זה משנה אם יצאה או לא יצאה לחופשה בפועל, כיוון שהמעסיק לא שילם לה חופשה כדין. המעסיק הוסיף וטען כי שולמו לעובדת דמי חופשה מדי שנה בשנה, ואין לחייב אותו בתשלום כפל דמי חופשה, ועל כן יש לקזז את התשלומים ששולמו לעובדת במהלך תקופת עבודתה מפדיון החופשה. בהקשר זה טען המעסיק כי אין כל בסיס בחוק למניעת קיזוז כאמור, וכל קביעה אחרת תהווה הטלת קנס עונשי על המעסיק, ללא סמכות על פי דין, שכן לא ניתן לקנוס אדם ללא חוק מסמיך. המעסיק הסתמך על פסק הדין בעניין חיים קרן [ע"ע (ארצי) 231/05 חיים קרן - הדסים חברה לפיתוח חקלאי בע"מ (26.12.2006)] שבו לטענתו נפסק כי אדם שהועסק כ"קבלן עצמאי" ומוכר בדיעבד כעובד חייב להשיב כספים ששולמו לו בעודף עקב סיווגו כקבלן עצמאי. במקרה הנדון, העובדת היא זו שקבעה אם לצאת לחופשה בפועל או לפדות את חופשתה, ועל כן אין מדובר בעובדת שזקוקה להגנת בית הדין על מנת לממש את זכותה לחופשה בפועל. הפסיקה בעניין אצ'ילדייב יוצרת מצב לא סביר, שכן אם המעסיק לא היה פודה את החופשה במהלך תקופת העבודה הוא לא היה משלם פעמיים עבור ימי חופשה, ודווקא כאשר ימי החופשה נפדו כל שנה על פי דרישת העובדת, הוא נדרש לשוב ולשלם את הסכומים שכבר שילם.
26. העובדת טענה כי הוכח שהייתה זכאית לדמי חופשה בסך של 28,526 ₪ ולא כפי שנפסק – 16,445 ₪ - והיא זכאית להפרש דמי חופשה בסך של 12,081 ₪. בהקשר זה נטען כי המעסיק לא ניהל פנקס חופשה כחובתו על פי החוק ובהתאם לפסיקה, ואף לא הציג גרסה מהימנה לעניין ניצול ימי חופשה על ידי העובדת; הפסיקה עליה הסתמך המעסיק אינה רלוונטית, וקיימת פסיקה מפורשת שלפיה אין לקזז מפדיון חופשה המגיע לעובד כספים ששולמו לו כדמי חופשה במהלך תקופת העבודה; נוכח העובדה שיחסי העבודה נותקו ביום 26.1.2014, אין להתייחס לשנת 2014 כשנה השוטפת, והעובדת זכאית לפדיון חופשה גם בעד שנת 2010, ובסך הכל לפדיון 80 ימי חופשה. כמו כן, שגה בית הדין האזורי גם בתחשיב לעניין שווי יום חופשה, כיוון שהמעסיק לא טען שצריך להפחית זמן הפסקה משעות העבודה, ועל כן יש לחשב את ערך יום חופשה על בסיס יום עבודה בן תשע שעות.
27. לאחר בחינת טענות הצדדים אנו קובעים כי בנסיבותיו של מקרה זה דין ערעור המעסיק בעניין פדיון חופשה להתקבל, וזאת מבלי להידרש לטענות העקרוניות בהקשר לפסיקה בעניין אצ'ילדייב.
28. אכן, בהתאם לפסיקה בעניין אצ'ילדייב, נוכח תכלית חוק חופשה שנתית – "לתת לעובד חופשה בפועל, מנוחה", ונוכח האיסור בסעיף 5 לחוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958 לשלם לעובד שכר הכולל בתוכו, מראש, דמי חופשה, אין לשלם במהלך תקופת העבודה פדיון ימי חופשה כתחליף למימוש חופשה בפועל על ידי העובד, ואין לקזז תשלומים ששולמו לעובד בגין פדיון חופשה במהלך קשר העבודה מדמי חופשה או מתשלום פדיון חופשה על פי חוק בסיום קשר העבודה. הטעם להלכה זו אינו "להעניש" את המעסיק או להטיל עליו קנס, אלא להביא לאכיפה של הנורמה מחוק המגן של מתן חופשה בפועל לעובד, מתוך הנחה כי מחד מעסיק יימנע מתשלום "פדיון חופשה" במהלך תקופת העבודה אם ידע שהוא עלול להיות מחויב בתשלום כפול, דהיינו בתשלום פדיון חופשה בעד אותה תקופה בסיום קשר העבודה, ומאידך עובד ידרוש לצאת לחופשה לפועל ככל שלא ישולם לו פדיון חופשה במהלך תקופת העבודה, ולא יוותר על זכאותו לחופשה על פי החוק.
29. יחד עם זאת, אין ליישם את הפסיקה בעניין אצ'ילדייב באופן טכני, תוך התעלמות מנסיבותיו הייחודיות של כל מקרה. בענייננו, כפי שעלה מהעדויות וגם מדו"חות הנוכחות, שכרה של העובדת שולם על בסיס שעות עבודתה בפועל, על פי דיווחיה של העובדת, עת העובדת עבדה גם במשרדו של המעסיק וגם בביתה. עוד עולה מדו"חות הנוכחות כי העובדת כן יצאה לחופשה בפועל, אלא שלא שולם לה שכר בעד ימי עבודה שבהם שהתה בחופשה באותו חודש. העובדת אף אישרה בחקירתה הנגדית כי בפועל כן יצאה לחופשה (בניגוד לנטען בתצהירה כי לא יצאה כלל לחופשה בפועל), וכלשונה של העובדת בעדותה "אם לקחתי חופשה זה היה על חשבוני" (עדות העובדת פרוטוקול ע' 13, ש' 3 – 13). דברים אלה אף מתיישבים עם עדות המעסיק כי "כשהיא ביקשה לצאת לחופשה היא הודיעה לי, ואני לא זוכר מקרה אחד שבו היא ביקשה חופשה והיא לא ניתנה לה" (ע' 21, ש' 15 – 17 – 18). כאמור, אין מחלוקת והדבר אף עולה מהראיות בתיק, כי בחודש דצמבר של כל שנה שולם לעובדת בעד חופשה. העולה מהאמור הוא שבענייננו, אין מדובר במצב שבו סוכלה לחלוטין תכלית החוק, יציאה בפועל של העובד לחופשה, אלא ששיטת ההתחשבנות בין המעסיק לבין העובדת הייתה כזו שלא שולם לה באופן שוטף שכר בעד הימים בהם שהתה בחופשה, אלא שולם לה בסוף השנה תשלום בעד חופשה. נדגיש, כי התנהלות זו של המעסיק אינה עולה בקנה אחד עם הוראות חוק חופשה שנתית, תשי"א – 1951, שכן בהתאם לסעיף 17 לחוק חופשה שנתית "דמי חופשה, פדיון חופשה ותמורת חופשה, דינם לכל דבר כדין שכר עבודה", ועל כן יש לשלמם בשכר החודש שבו יצא העובד לחופשה, וגם אי תשלום דמי חופשה באופן שוטף עלול לגרום לכך שעובד לא ייצא בפועל לחופשה. עם זאת, כאמור, העובדת כן יצאה לחופשה בפועל, וגם לא עולה מחומר הראיות כי העובדת פנתה אל המעסיק בעניין תשלום דמי חופשה באופן שוטף במהלך תקופת העבודה, למרות שבמהלך תקופת העבודה נשלחו מטעמה מכתבי עורכי דין בנוגע לעניינים אחרים.
נוכח האמור, בנסיבותיו של המקרה הנדון, משלא נמנע מהעובדת לצאת לחופשה בפועל, ושולם לה מדי שנה תשלום בעד חופשה, אנו סבורים כי אין להחיל את הלכת אצ'ילדייב כבר מטעם זה, ויש לקזז מהתשלום בעד פדיון חופשה המגיע לעובדת תשלומים בעד חופשה ששולמו לה במהלך תקופת עבודתה. בהתחשב בקביעתנו זו, אין צורך כי נדון בטענותיו העקרוניות של המעסיק כנגד הלכת אצ'ילדייב, ונותיר אותן לעת מצוא.
30. אשר להתחשבנות בעד ימי חופשה: מקובל עלינו תחשיב בית הדין האזורי כי פדיון יום חופשה עומד על סך של 470 ₪ (ובניגוד לנטען על ידי ב"כ העובדת לא נוכה זמן הפסקה). כמו כן, אנו דוחים את טענת העובדת כי הייתה זכאית לפדיון גם בעד שנת 2010, שכן השנה שבה סיימה את עבודתה היא שנת 2014 וזו השנה השוטפת. נוכח האמור, העובדת הייתה זכאית לדמי חופשה בעד השנים 2011 עד 2013 בסך של 28,200 ₪. בעד שנים אלה שולמו לה דמיחופשה כמפורט להלן: 2011 – 6,087 ₪; 2012 – 7,140 ₪; 2013 – 10815 ₪, ובסך הכל 24,042 ₪. העובדת זכאית איפא להפרש פדיון חופשה בסך של 4,158 ₪.
31. כללו של דבר: ערעור המעסיק מתקבל וסכום פדיון חופשה שנפסק לזכות העובדת מופחת מסך של 16,445 ₪ לסך של 4,158 ₪.