פסק-דין
הנשיאה א' חיות:
מבוא
1. דיון נוסף בפסק דינו של בית משפט זה (המשנה לנשיאה א' רובינשטיין והשופטים ח' מלצר ונ' הנדל) מיום 23.7.2015 בעע"מ 2978/13 [פורסם בנבו] (להלן: פסק הדין), בו נקבע כי בטרם תוגש בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד רשות לפי פרט 11 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, מוטלת על המבקש ובא כוחו "חובה כללית לערוך פנייה מקדימה לרשות המינהלית [...]" וכי "היעדרה של פניה זו עשוי, בהתאם לנסיבות, לבוא לידי ביטוי הן בהחלטתו של בית המשפט לפסוק גמול ושכר טרחה וביחס לשיעורם של סכומים אלה, והן בהחלטתו בבקשה לאישור התובענה הייצוגית". שופטי ההרכב נחלקו ביניהם באשר לאופן יישומה של חובת הפנייה המוקדמת לרשות ובעיקר באשר לשאלת זכאותו של המבקש ובא כוחו לגמול ולשכר טרחה במקרה שבו בעקבות פנייתם המוקדמת ובטרם ננקט ההליך הייצוגי, הודיעה הרשות על חדילה מן הגבייה נושא הפנייה. עוד נפסק כי הליך ייצוגי נגד תאגיד סטטוטורי שהוקם על פי חוק תאגידי מים וביוב, התשס"א-2001 (להלן: חוק תאגידי המים) הנוגע לגבייה ביתר שאינה חוקית, בא בגדר פרט 11 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות או החוק) וכי פעילותו של תאגיד המים בהקשר זה מבוצעת בכובעו כ"רשות" ולא בכובעו כ"עוסק".
2. על פסק הדין הוגשה בקשה לדיון נוסף וביום 30.8.2017 נעתרה הנשיאה מ' נאור לבקשה והורתה לקיימו בפני הרכב של שבעה שופטים אשר ידון "בשאלת חובת הפנייה המקדימה שנקבעה בעניין תובענות ייצוגיות לפי פרט 11 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006". באותה החלטה, המורה על קיום הדיון הנוסף כאמור, ראתה הנשיאה מ' נאור להוסיף ולקבוע כי "נוכח הטענות שהועלו בנושא, ייתכן וההרכב שייקבע יחליט ששאלת הלכה זו אינה מתעוררת במקרה זה, ככל שיימצא שאין לסווג את התובענה כתובענה מנהלית לפי פרט 11 לתוספת השנייה".
אקדים מאוחר למוקדם ואציין כבר בפתח הדברים כי לגישתי אכן אין לסווג את ההליך הייצוגי שהגיש העותר כהליך הבא בגדר פרט 11 לתוספת השנייה לחוק
--- סוף עמוד 6 ---
תובענות ייצוגיות ועל כן, ככל שגישה זו מקובלת על חבריי, ניתן – כפי שציינה הנשיאה מ' נאור בהחלטתה – לייתר את הדיון בסוגיית הפנייה המוקדמת. עם זאת, סברתי כי משהגענו עד הלום ומאחר שפסק הדין נושא הדיון הנוסף ניתן בסוגיה זו, פה אחד, על ידי שלושה שופטים (אחד מהם – המשנה לנשיאה השופט א' רובינשטיין – פרש בינתיים לגמלאות), יש מקום להידרש גם לסוגיית הפנייה המוקדמת על מנת להעמיד בה הלכה על מכונה (ראו והשוו: דנ"א 2121/12 פלוני נ' דיין אורבך, [פורסם בנבו] פסקה 92 לפסק דינו של הנשיא א' גרוניס (18.9.2014)).
רקע הדברים
3. המשיבה 1, המאוגדת כחברה בע"מ, היא תאגיד מים וביוב שהוקם ופועל כאמור מכוח חוק תאגידי המים, והיא אמונה על אספקת שירותי מים וביוב לרשויות מקומיות בצפון הארץ (להלן: מי הגליל או המשיבה). העותר הינו תושב אחת מאותן רשויות מקומיות והגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד מי הגליל בטענה כי גבתה ריבית ביתר בגין תשלומים המשולמים לה לפי הסדר התשלומים הקבוע בסעיף 32(ב) לכללי תאגידי מים וביוב (אמות מידה לשירות), התשע"א-2011. סכום התביעה האישית שהגיש העותר עמד על סך של 3.42 ש"ח והסכום הכולל שאותו אמד לצורך ההליך הייצוגי היה כמיליון ש"ח (להלן: הבקשה לאישור). העותר ביסס את הבקשה לאישור על פרט 1 לתוספת השנייה הקובע "תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו" וכן על פרט 11 לאותה תוספת הקובע "תביעה נגד רשות להשבת סכומים שגבתה שלא כדין, כמס, אגרה או תשלום חובה אחר [...]".
4. לאחר הגשת הבקשה לאישור מסרה מי הגליל לבית המשפט קמא הודעת חדילה בהתאם לסעיף 9(ב) לחוק תובענות ייצוגיות, בה ציינה כי הגורם לגביית היתר הוא חברה חיצונית המספקת לה שירותי גבייה. בעקבות הודעת החדילה התקיים דיון בסוגיית הגמול ושכר הטרחה שדרשו העותר ובא כוחו בגין ההליך שנקטו ולנוכח תוצאותיו. מי הגליל טענה כי אין לפסוק לעותר ולבא כוחו גמול ושכר טרחה מאחר שהם לא פנו אליה בפנייה מוקדמת טרם הגשת הבקשה לאישור. עוד טענה מי הגליל כי אין יסוד לבקשת האישור נגדה ככל שהיא נסמכת על פרט 1 לתוספת השנייה שכן, לטענתה, היא פועלת בגביית התשלומים נושא הבקשה כ"רשות" ולא כ"עוסק".
--- סוף עמוד 7 ---
5. בית המשפט קמא קיבל את הודעת החדילה, דחה את הבקשה לאישור ופסק לעותר ולבא כוחו גמול ושכר טרחה בסך של 10,000 ש"ח ו-80,000 ש"ח, בהתאמה, בקבעו כי היעדר פנייה מוקדמת למי הגליל אינו שולל כשלעצמו זכאות לגמול ולשכר טרחה וכי יש לבחון כל מקרה לגופו (ת"מ (מחוזי חי') 54114-07-12 נסאר נ' מי הגליל – תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ [פורסם בנבו] (19.2.2013)). בערעור שהגישה על פסק דינו של בית המשפט קמא, שבה מי הגליל וטענה כי יש להטיל חובה לערוך פנייה מוקדמת לרשות מנהלית טרם הגשת הליך ייצוגי נגדה על פי פרט 11 לתוספת השנייה לחוק, וכי משלא פנו העותר ובא כוחו אליה קודם להגשת ההליך הייצוגי יש לזקוף את הדבר לחובתם. עוד טענה מי הגליל כי מכל מקום היעדר פנייה מוקדמת צריך לקבל ביטוי בסכומי הגמול ושכר הטרחה שיפסקו לעותר ולבא כוחו.
פסק הדין מושא הדיון הנוסף
6. השאלה המרכזית הרלוונטית לענייננו שעמדה לדיון בערעור היתה – האם מוטלת חובה על המבקש ובא כוחו להקדים ולפנות אל הרשות המנהלית אשר כנגדה הם מתכוונים לנקוט בהליך ייצוגי. וככל שהתשובה לכך היא חיובית – מה הן ההשלכות הנובעות מהטלת חובה כללית כזו. בית המשפט נדרש להשלכות אלה תוך התייחסות לשני מצבים: האחד – שבו בעקבות הפנייה המוקדמת לא נמצא פתרון מוסכם ונדרשה הגשתו של הליך ייצוגי, והשני – שבו הפנייה המוקדמת הניבה פתרון מוסכם המייתר את הצורך בהגשת הליך ייצוגי.
המשנה לנשיאה א' רובינשטיין עמד בפסק דינו בהרחבה על טיבו של הליך התובענה הייצוגית והצביע על הנימוקים המצדיקים, לגישתו, פנייה מוקדמת לרשות מנהלית בטרם הגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגדה. בין היתר ציין המשנה לנשיאה כי פנייה מוקדמת היא מוצדקת נוכח מאפייניה של התובענה הייצוגית נגד רשות, אשר מכוונת בעיקר לאכיפת הדין ולמניעת המשך הגבייה הבלתי חוקית. עוד צוין כי בהיות התובענה הייצוגית נגד רשות תובענה מנהלית המאופיינת בדואליות נורמטיבית, ניתן ליישם לגביה אמות מידה מנהליות ולהצדיק הטלת חובה לעריכת פנייה מוקדמת בהתבסס על הדרישה למיצוי הליכים על פי כללי המשפט המנהלי. המשנה לנשיאה הוסיף כי בנסיבות מסוימות ניתן לראות בהיעדר פנייה מוקדמת אי קיום חובת ההגינות המוטלת על הפרט כלפי הרשות המנהלית, וכי הדרישה לפנייה מוקדמת נובעת גם מחובת תום הלב המוטלת בחוק על מבקש האישור ובא כוחו והיא חלה במישור היחסים שבינם ובין הנתבע. עוד ציין המשנה לנשיאה כי לפנייה
--- סוף עמוד 8 ---
מוקדמת יתרונות רבים וכי היא תעודד הגשת בקשות לאישור רק לאחר שבוצעה בדיקה הולמת של התשתית העובדתית והמשפטית, תמנע הגשת תביעות סרק, תחסוך במשאבים ובזמן שיפוטי וכן תחסוך בעלויות לפונה ולרשות כאחד. המשנה לנשיאה הוסיף וציין כי הפנייה המוקדמת אף עשויה לקדם פתרון וחדילה מהירים ולכן יש לה תועלת, לצד זכות החדילה המוקנית לרשות בסעיף 9(ב) לחוק.
7. הדואליות הנורמטיבית שעליה עמד והיתרונות שמנה המשנה לנשיאה בפנייה מוקדמת לרשות מנהלית, הוליכו אותו אל המסקנה שככלל יש להקדים פנייה לרשות טרם הגשת תובענה ייצוגית נגדה. עם זאת סבר המשנה לנשיאה כי הימנעות מפנייה כאמור אינה צריכה להוביל למחיקה על הסף של הבקשה לאישור אלא במקרים חריגים, והביטוי שיש ליתן להימנעות כזו הוא בעיקר בהפחתת סכומי הגמול ושכר הטרחה שיפסקו. המשנה לנשיאה הדגיש עם זאת כי במקרים שבהם יתברר כי אין בפנייה המוקדמת כדי לייתר את ההליך הייצוגי – לא ייזקף הדבר לחובת התובע הייצוגי ובא כוחו. עוד הדגיש המשנה לנשיאה כי המסקנה שאליה הגיע בדבר חובת הפנייה המוקדמת מתייחסת לתובענות המוגשות נגד רשות על פי פרט 11 לתוספת השנייה לחוק ואינה חלה במקרים שבהם הנתבע הוא גוף פרטי (פסקה כ"ח לפסק דינו).
במהלך הדיון בערעור התבקש היועץ המשפטי לממשלה להציג את עמדתו בדבר נחיצותה של פנייה מוקדמת לרשות המנהלית בטרם הגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית. היועץ סבר כי מקום שבו בעקבות פנייה מוקדמת לרשות היא חדלה מן הגבייה הבלתי חוקית באופן המייתר את הגשת ההליך הייצוגי, אין לפסוק למבקש ולבא כוחו גמול ושכר טרחה. המשנה לנשיאה דחה את עמדתו של היועץ בהקשר זה וקבע כי כאשר הפנייה המוקדמת מניבה פתרון המייתר את ההליך הייצוגי טרם הגשתו, יש לאפשר למבקש הפוטנציאלי ולבא כוחו לפנות לבית המשפט לעניינים מינהליים על מנת שיבחן האם בנסיבות העניין ראוי לפסוק להם גמול ושכר טרחה בעבור ההשקעה שהשקיעו. לשיטתו, אף שנדרש לשם כך ניהול הליך בבית המשפט, מדובר בדיון המצטמצם לסוגיית הגמול ושכר הטרחה ובמתווה אשר יש בו משום חיסכון רב של זמן שיפוטי ושל עלויות לכל הצדדים.
8. המשנה לנשיאה קבע עוד כי יש לקבל את טענתה של מי הגליל ולפיה לא ניתן להגיש את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית נגדה לפי פרט 1 לתוספת השנייה לחוק. זאת הואיל וגביית היתר נושא הבקשה לאישור מתייחסת לפעילותה כ"רשות" ואין
--- סוף עמוד 9 ---
מדובר בכובעה כ"עוסק" על פי ההגדרה של מונח זה בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן), שאליו מפנה פרט 1. המשנה לנשיאה הדגיש כי מאפייניה הדומיננטיים של פעולת מי הגליל בכל הנוגע לגבייה נושא ההליך הם שלטוניים-ציבוריים ולא עסקיים-פרטיים. הוטעם כי מי הגליל היא תאגיד סטטוטורי ולא גוף פרטי אף לא גוף דו מהותי וכי היא נושאת בתפקיד ציבורי שאותו היא ממלאת מתוקף חוק תאגידי המים, אשר בו מפורטים חובותיה וסמכויותיה ועל פיו אף נקבעים תעריפי המים והריבית שאותם היא גובה.
לבסוף קבע המשנה לנשיאה כי יש להפחית את סכומי הגמול ושכר הטרחה שקבע בית המשפט קמא, כך שהגמול יועמד על 5,000 ש"ח (במקום 10,000 ש"ח) ושכר הטרחה על 40,000 ש"ח (במקום 80,000 ש"ח). זאת בהינתן האיזון הראוי בין השיקולים השונים הצריכים לעניין ובהם מידת ההשקעה הדרושה, התועלת הציבורית שהושגה והיעדר פנייה מוקדמת אשר על פי קביעת בית המשפט, לו נערכה היתה מי הגליל מתקנת את שיעור הריבית בלא צורך בהליך משפטי.
9. חברי השופט (כתוארו אז) ח' מלצר, הצטרף לפסק דינו של המשנה לנשיאה והוסיף כי לשיטתו יש להחיל על פנייה מוקדמת את הוראות החוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), התשי"ט-1958 (להלן: חוק ההנמקות), לרבות מועדי התשובה הנדרשים שנקצבו בו והנפקויות הקבועות בסעיף 6 לחוק ההנמקות בדבר תוצאות אי מילוי הוראות החוק. כן קבע השופט ח' מלצר כי פנייה מוקדמת אשר לא תיענה בחיוב תוך פרק הזמן הקצוב תוכל להיות מובאת בחשבון לעניין סעיף 7 לחוק כ"ראשונה בפועל בתור, אל מול תובענה יצוגית דומה, קודמת, שהוגשה לבית המשפט, מבלי שנעשתה עובר לה פניה מוקדמת לרשות".
עוד הוסיף השופט ח' מלצר כי היה ובעקבות הפנייה המוקדמת הרשות תתיימר לפתור רק את בעייתו האישית של הפונה או תודיע על חדילה מהגבייה הלא חוקית, יידרש מסמך בכתב שיעגן את ההסדר (להלן: הסדר חדילה טרם תביעה) וכי במסגרת משא ומתן להסדר זה יהיו הפונה ובא כוחו רשאים לבקש החזר הוצאות ושכר מסוים. השופט ח' מלצר סבר כי היה ויתגלעו בנושאים אלו חילוקי דעות יוכל הפונה להגיש תובענה לפי סעיף 5(ב) לחוק תובענות ייצוגיות, שהסעד המבוקש בה יהיה פיצוי כדי הסכומים המגיעים לו ולבא כוחו בעילה של ניהול משא ומתן שלא בתום לב עמם בהקשר לחדילה טרם תביעה. בנוגע לפומביות הסדר החדילה טרם תביעה קבע השופט
--- סוף עמוד 10 ---
ח' מלצר כי על הרשות תוטל החובה לפרסמו ברבים, על חשבונה, באופן שיענה על דרישת השקיפות ויאפשר בקרה משפטית וציבורית.
10. חברי השופט נ' הנדל הצטרף לעמדתם של המשנה לנשיאה ושל השופט ח' מלצר בכל הנוגע לחובת הפנייה המוקדמת טרם נקיטת הליך ייצוגי נגד רשות לפי פרט 11 לתוספת השנייה. אולם, השופט נ' הנדל חלק על עמדתם בנוגע לאפשרות לפסוק גמול, שכר טרחה או הוצאות במצב שבו בעקבות הפנייה המוקדמת חדלה הרשות מן הגבייה מושא הפנייה והנקיטה בהליך הייצוגי התייתרה. לגישתו, אין למצוא בחוק עוגן לביצוע איזה מן התשלומים הללו. הוטעם כי סעיף 9(ג) לחוק תובענות ייצוגיות – המאפשר לבית המשפט לפסוק גמול ושכר טרחה במקרה של חדילת הרשות מן הפעולה המהווה עילה לבקשת האישור – חל רק במצב שבו הודעת החדילה ניתנה לאחר שהוגשה בקשה לאישור תביעה ייצוגית, ואף סעיף 5(ב) לחוק אינו מהווה, לשיטת השופט נ' הנדל, מקור אפשרי לתשלום הוצאות ושכר טרחה כשיטת השופט ח' מלצר.
עמדתו של חברי השופט נ' הנדל היא, אפוא, כי יש לחייב את הפונה ובא כוחו לפנות לרשות מנהלית טרם הגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגדה לפי פרט 11 לתוספת השנייה. ואולם, על פי הדין הקיים אין אפשרות, לשיטתו, לפסוק להם גמול, שכר טרחה או הוצאות במקרה שבו פנייתם המוקדמת הובילה לחדילה וייתרה את הצורך בהליך משפטי. השופט נ' הנדל קרא למחוקק לשקול קביעת מנגנון שיאפשר פנייה לבית המשפט לעניינים מינהליים בנושא זה והמשנה לנשיאה והשופט ח' מלצר, הצטרפו לקריאתו זו אך הדגישו כי גם בהיעדר חקיקה מפורשת ניתן, לשיטתם, לנקוט בהקשר זה בדרכים שפירט כל אחד מהם בחוות דעתו.