מנגד, ינובסקי העיד כי:
"נכון. אבל נכנסנו ממערכת יחסים אחת למערכת יחסים חדשה. ממתכונת של סוכן למתכונן של סוכן פלוס מפיץ. ו- Smart Trike התעקשה שבגין ה- component של מפיץ שבה יש רכישה של מוצרים, הם רוצים ערבויות אישיות. הם רצו יותר, אבל אנחנו ניהלנו משא ומתן מול מנכ"ל החברה, שהיה יהודה בראור ומול יורם בראון. ולא מול ענת. ובסופו של דבר הגענו להסכמה המוגבלת שמדברת על תוספת ה- component של מפיץ".
(עמ' 96 שורות 8-13 לפרוטוקול).
בהיעדר עדות של מי שחתום על כתב הערבות מטעם התובעת או של מי שהיה שותף לעריכתו מטעמה, לא נסתרה עדותו של ינובסקי, בהקשר זה.
39. עוד יש ליתן את הדעת לכך שהגב' פינטו אישרה, כי מי שהיה אמון על ניסוח כתב הערבות היה עורך דין מטעם התובעת, כך שיש לפרשו כנגד מנסחו.
40. אשר על כן, הריני קובעת כי כתב הערבות נועד להבטיח רק התחייבויות מסוימות- התחייבויות הנובעות מהזמנת מוצרים שסופקו ל- Piermont.
שיעור החוב המובטח בכתב הערבות
41. ביום 3.10.2011 שלח ינובסקי לתובעת הודעה, במסגרתה ערך "גמר חשבון" (לעיל ולהלן: "גמר החשבון", נספח 5 לתצהיר הגב' פינטו).
גמר החשבון, לשיטת ינובסקי, הועמד ע"ס 929,536 דולר, לפי הפירוט הבא:
TRU Direct 110, 080
א. תקבולי מכירות התובעת לטויס אר אס שהתקבלו בידי Piermont
TRU backup stock 238,829
ב. תקבולי מכירות מוצרי טויס אר אס שהתובעת אחסנה במחסני Piermont להבטחת אספקה שוטפת
Smart Trike LLC 459,464
ג. תשלום עבור המוצרים שהתובעת סיפקה לPiermont בתור מפיצה
Loan on expenses 121,163
ד. הלוואה אותה העניקה התובעת לPiermont להוצאות שוטפות.
42. בעדותם בבית המשפט, הודו הנתבעים כי מכוח כתב הערבות הם ערבים לתשלום שני הסכומים האחרונים המופיעים בגמר החשבון :
Smart Trike LLC 459,464
Loan on expenses 121,163
הסך של 459,464דולר מהווה את יתרת התשלום עבור מלאי מוצרים שנותר במחסני Piermont, והסך של 121,163 דולר מהווה את יתרת הלוואה שנתנה התובעת ל-Piermont.
43. יוער, כי בכתב ההגנה ובתצהירים טענו הנתבעים כי מתוך הסך של 459,464 דולר, יש להפחית סך של 58,196 דולר. ברם, טענה זו אינה מתיישבת עם הודאותיהם של הנתבעים בעדותיהם, עת אישרו כי סך של 459,464 דולר במלואו, מכוסה בערבות.
44. כך העיד הנתבע 2:
עו"ד חייט: ואתה אומר שה-459 מכוסה על ידי הערבות. לא "אממ", אלא תגיד כן או לא.
העד, מר קרמר: כן. כן.
עו"ד חיט: וה-121 גם כן מכוסה על ידי הערבות. נכון?
העד, מר קרמר: כן. (עמ' 71 שורות 31-33, עמ' 72 שורות 1-8)
וכך גם העיד הנתבע 1:
עו"ד חיט: האם אתה יכול לאשר לי, בעמוד 318 גברתי. אתה יכול לאשר לי שהשורה של Smart Trike, 459,000 דולר, זה מוצרים שסופקו לך בתור מפיץ. נכון?
העד, מר ינובסקי: כן.
עו"ד חיט: אז זה מכוסה בערבות, נכון?
העד, מר ינובסקי: נכון.
עו"ד חיט: ואתה גם יכול לאשר לי שהחזר ההלוואה של ה- 121,000 דולר גם זה מכוסה על ידי הערבות. נכון?
העד, מר ינובסקי: נכון.
עו"ד חיט: זאת אומרת הסכום המצרפי הוא 580,000 דולר.
העד, מר ינובסקי: נכון. (עמ' 102 שורות 29-33, עמ' 103 שורות 1-5).
45. עולה איפוא, כי שני הנתבעים אישרו כי מכוח ערבותם האישית, על פי כתב הערבות, הם מחויבים לשלם לתובעת סך 459,484 דולר וכן סך 121,163 דולר ובסה"כ: 580,627 דולר.
תחשיב החוב עפ"י עמדת התובעת
46. התובעת מפנה להודאת הנתבעים לפיה מכוח ערבותם הם ערבים לסך 580,627 ₪, אל מול סכום הקרן בפסק הדין בארה"ב שהועמדה ע"ס 531,998 דולר.
לאור האמור, התובעת עותרת לחייב את הנתבעים בתשלום מלוא סכום הקרן בפסק הדין מארה"ב בסך 531,998 דולר בתוספת ריבית בשיעור 9% לשנה מדצמבר 2011 ועד למועד התשלום בפועל.
תחשיב החוב עפ"י עמדת הנתבעים
47. לשיטת הנתבעים, הסכום בו ניתן לחייבם מכוח כתב הערבות עומד ע"ס 124,893 דולר. לסכום זה מגיעים הנתבעים על פי התחשיב כדלקמן:
סך חוב Piermont: 929,536 דולר
סך העמלות אותן יש להפחית: 397,538 דולר
הקרן המכוסה בכתב הערבות (החוב של Piermont בהפחתת חוב התובעת): 531,998 דולר
מהסכום בסך 531,998 דולר, מבקשים הנתבעים להפחית סכומים שאינם מכוסים בכתב הערבות והם:
58,196 דולר - עבור מלאי שהוחזר מלקוחות בשל מכירות חלשות;
238,829 דולר - יתרת תשלום עבור מלאי גיבוי של TRU שנותר במחסני Piermont;
110,080 דולר - עבור תשלומי TRU ל-Piermont עבור התובעת.
סה"כ נטען להפחתה של 407,105 דולר ארה"ב.
משכך, גורסים הנתבעים כי מסכום החוב של Piermont (531,998 דולר) יש להפחית רכיבים שאינם מכוסים בערבות (בסך 407,105 דולר).
על כן, לעמדת הנתבעים החוב המכוסה בערבות הוא: 124,893 דולר.
48. כפי שיפורט להלן, כל אחת מעמדות הצדדים לוקה בכשלים ואין בידי לקבלה במלואה.
49. בטרם התייחסות לתחשיבי הצדדים, ראוי ליתן את הדעת לסוגיית הקיזוז.
סוגיית הקיזוז
50. זכות הקיזוז מעוגנת בסעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג- 1973 הקובע:
"חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו; והוא הדין בחיובים כספיים שלא מתוך עסקה אחת, אם הם חיובים קצובים".
51. סעיף 7 (א) לחוק הערבות תשכ"ז- 1967 (להלן: "חוק הערבות") קובע:
"כל טענה שיש לחייב כלפי הנושה בקשר לחיובו עומדת גם לערב".
הפסיקה הכירה בכך ש"קיזוז" הוא טענה, ומבחינה זאת הוא נתפס בגדר הטענות שהערב רשאי להעלות נגד הנושה לפי סעיף 7(א).
כך נאמר, כי לפי תכלית חוק הערבות, ראוי שהערב יורשה להעלות טענות קיזוז שיש לחייב כלפי הנושה, שהרי אם הערב לא יורשה להעלות טענת קיזוז נגד הנושה, אף שטענה זאת עומדת לחייב כלפי הנושה, תיגרע הגנתו, בניגוד לתכלית הסעיף (ע"א 118/93 גמבש נ' בנק מרכנתיל לישראל בע"מ מח(4) 463 (1994), להלן: "ענין גמבש").
52. בעניין גמבש נקבע כי:
"לפי סעיף 7(א) לחוק הערבות, אין די בכך שטענת קיזוז אף היא "טענה" שיש לחייב כלפי הנושה, אלא נדרש גם שתהיה זאת טענה "בקשר לחיובו" של החייב. לכן, כדי שהמערער יורשה להתגונן מפני הבנק בטענת הקיזוז שעומדת לריטמו נגד הבנק, נדרש שטענה זאת תהיה "בקשר" לחיוב הנערב".
באשר לטיב הקשר הנדרש בין טענת הקיזוז לבין החיוב הנערב, נאמר:
"נראה כי אי-אפשר להגדיר את מהות הקשר או את עוצמת הקשר בצורה מדויקת. השאלה אם במקרה מסוים קיים קשר, כנדרש בסעיף 7(א), תלויה בעיקר בנסיבות המקרה. עם זאת, ככל שניתן להכליל, נראה לי כי האיזון הראוי ביחסים שבין הנושה, החייב והערב מחייב להקל בעניין זה עם הערב, ולא לדרוש כי הקשר בין הטענה לבין החיוב יהיה הדוק במיוחד. די, בעיניי, שהקשר יהיה סביר"
עם זאת, צויין כי:
"יש מקרים שבהם הקשר בין טענה לבין החיוב רופף, עד כדי כך שהטענה, אף כי היא עומדת לחייב כלפי הנושה, לא תעמוד לערב כלפי הנושה".
ועוד הובהר בעניין גמבש כי:
"אין זו התכלית של חוק הערבות להעשיר את הנושה על חשבון הערב. התכלית היא להבטיח את זכותו של הנושה, שלא ייגרם לו הפסד, כאשר החייב אינו ממלא את חיובו כלפי הנושה. הקיזוז על-ידי הערב כלפי הנושה משרת תכלית זאת."
סוגיית קיזוז העמלות
53. לעמדת הנתבעים, מתוך חובות Piermont יש לקזז עמלות בסך 397,538 דולר, אשר נקבעו בפסק הדין בארה"ב. הנתבעים גורסים כי Piermont לא "השתמשה" בקיזוז הסכומים האמורים, וכי התובעת לא החלה בהליכי גבייה על יסוד פסק הדין בארה"ב.
מנגד, טוענת התובעת כי נכון להיום, לPiermont לא עומדת טענת קיזוז, באשר הקיזוז כבר בוצע על ידי בית המשפט בארה"ב בעת מתן פסק הדין וכי הליכי הגבייה סוכלו מחמת ריקון חשבון הבנק וסגירתו.
54. בפסק הדין בארה"ב נקבע בין היתר, כי:
"לפי ההסכם משנת 2010, Piermont גבתה הכנסות ישירות מלקוחות של סמארט טרייק והיתה אמורה להעביר את הכספים לסמארט טרייק בניכוי עמלתה. בפס"ד בהסכמה הסכימו הצדדים שPiermont גבתה 929,536.64 $ של כספים שייכים לסמארט טרייק המורכבים מ- 808,373.64 $ תשלומי לקוחות ועוד 121,163 $ חוב שמקורו בהלוואה... אין מחלוקת עובדתית שסמארט טרייק חייבת לPiermont כ- 350,000 $ (211,647.30 $ עבור 2011 וכ- 138,324.57 $ עבור 2012) יתרת הסכום הכולל של העמלות שPiermont זכאית להן לפי ההסכם משנת 2010. אולם בשעה שעמלות אלה היו חוב, Piermont החזיקה קרוב למיליון דולר מכספי סמארט טרייק, כסף ש-Piermont היתה יכולה לנכות ממנו את עמלותיה בעצמה. בנסיבות אלה, אף פוסק סביר בעובדות לא יכול היה להסיק שעמלות כלשהן ש-Piermont הרוויחה לא שולמו לכל דבר ועניין... סמארט טרייק לא הייתה חייבת להעביר מאות אלפי דולר נוספים ל-Piermont כשזו החזיקה כמעט מיליון דולר מכספי סמארט טרייק כמנוף" (נספח 15 לתצהיר הנתבעים).
55. עולה איפוא, כי במסגרת פסק הדין בארה"ב, בית המשפט קבע כי יש להפחית את סכומי העמלות לשנים 2011 ו- 2012 מסכום החוב של Piermont. מתוך החוב ש-Piermont חבה לתובעת ואשר הועמד ע"ס 929,536 דולר הופחתו העמלות שהיה על התובעת לשלם ל-Piermont. כך, הופחת סך 211,647 דולר (עבור עמלות שנת 2011) וכן סך 185,891 דולר (עבור עמלות 2012). בהתאם לכך, לאור סכום החוב של Piermont לתובעת, ולאחר קיזוז העמלות שהיה על התובעת לשלם ל-Piermont, הועמד החוב שעל Piermont לשלם לתובעת על סך של 531,998 דולר בתוספת ריבית בסך 9% לשנה מדצמבר 2011 ועד מועד מתן פסק הדין בסך 219,984 דולר , ובסה"כ: סך 751,982.99 דולר נכון למועד מתן פסק הדין.
דא עקא, הקביעות האמורות בפסק הדין, אינן מצביעות על כך ש Piermont כבר עשתה שימוש בזכות הקיזוז, אלא הן קובעות את הזכויות ואת החובות של הצדדים זה כלפי זה.
56. לא נעלמה מעיני העובדה כי התובעת ניסתה לגבות כספים מחשבון הבנק של Piermont בבנק TD Bank וכי על פי הודעת הבנק לקצין בית המשפט מיום 19.9.2016, החשבון נסגר (נספח 11 לתצהיר הגב' פינטו). ועדיין, אין בכך כדי ללמד כי קיזוז העמלות כבר נעשה.
57. בנסיבות האמורות, לא ניתן לקבוע כי התובעת כבר שילמה את העמלות ל Piermont באופן ששולל מהנתבעים את הזכות לקזזן, בכפוף לזכותם על פי דין (ולכך אדרש בהמשך).
58. לעמדת התובעת, הנתבעים הודו כי מכח ערבותם עליהם לשלם 580,627 דולר. לשיטתה, בהינתן כי הסכום בו חויבה Piermont נמוך מסכום זה, אזי על הנתבעים לשלם את הסכום בו חויבה Piermont בסך 531,998 דולר בתוספת ריבית בשיעור 9% לשנה מדצמבר 2011 ועד למועד התשלום בפועל.
59. טענת התובעת הינה טענה שובת לב, ואכן מלכתחילה נטיתי לקבלה, אולם לאחר בחינה נוספת של הדברים, הגעתי למסקנה כי דינה להידחות. זאת מן הטעם שתחשיב התובעת מבוסס על החוב המלא אותו חבה Piermont לתובעת ע"ס 929,536 דולר. דא עקא, כאמור, הנתבעים אינם ערבים למלוא הסכום שחבה Piermont לתובעת, אלא רק לסך של 580,627 דולר מתוכו.
בהינתן הקביעה, כי הנתבעים לא ערבים למלוא חובה של Piermont, אלא לסך של 580,627 $ מתוך החוב, הרי שהתחשיב המבוסס על מלוא החוב, אינו נכון.
60. מנגד, אין בידי לקבל את עמדת הנתבעים.
כאמור לעיל, בעניין גמבש הובהר כי על ערב המבקש להסתמך על טענת קיזוז שעומדת לחייב למול הנושה, להראות כי מדובר בטענה שהיא "בקשר" לחיוב הנערב.
הגם שהנטייה היא להקל עם הערב ולא לדרוש כי הקשר בין טענת הקיזוז לבין החיוב הנערב יהיה הדוק במיוחד, עדיין יש להראות כי המדובר בקשר סביר.
בענייננו, הנתבעים עומדים על צמצום החיוב הנערב, תוך שהם חוזרים ומדגישים כי זו ערבות שנועדה להבטיח אך ורק קיום התחייבויות ספציפיות מצידה של Piermont, בקשר עם הסכם 2010 ובתוכו, בקשר עם מוצרים שסופקו על ידי התובעת במישרין ל-Piermont לצורך מכירתם כמפיץ בלעדי של מוצרים אלה באיזור ארה"ב וקנדה (סעיף 91 לכתב ההגנה).
הנתבעים מוסיפים ומבהירים, כי לא זו בלבד שהערבות היא רק בקשר למוצרים שסופקו על ידי התובעת לPiermont לצורך מכירתם כמפיץ, אלא מוסיפים ומדגישים כי זאת "להבדיל למשל מאותם מוצרים שסופקו על ידי סמארט טרייק במישרין לידי לקוחותיה בארה"ב וקנדה, דומת-טויס.אר.אס, או למשל מאותם מוצרים ששימשו כגיבוי למכירות של סמארט טרייק וטויס אר אס, או למשל מאותם מוצרים שנשלח לPiermont ביוזמתה של סמארט טרייק ...(סעיף 92 לכתב ההגנה)
כפי שנקבע לעיל, עמדתם זו של הנתבעים התקבלה ונקבע כי הם ערבים אך ורק לחיובים מסויימים.
61. במצב דברים זה, ונוכח ההבחנה הדקדקנית שעושים הנתבעים לעניין החיוב הנערב על ידם, היה עליהם להראות כי כל העמלות אותן הם מבקשים להפחית, הן בקשר לחיוב הנערב. אלא שהנתבעים הסתפקו בטענה ככלית בדבר הפחתת העמלות בלא לבסס את הקשרן לחיוב הנערב.
62. ויודגש. כאמור, בית המשפט בארה"ב קבע כי על התובעת לקזז סך 211,647 דולר (עבור עמלות שנת 2011) וכן סך 185,891 דולר (עבור עמלות 2012), מתוך חובה של Piermont.
דא עקא, על מנת שניתן יהא לקזז עמלות אלו מחובם של הנתבעים, היה על הנתבעים להציג בפירוט מירבי, את פירוט העמלות, מקורן והקשרן לחיוב הנערב, בהתאם לנדרש בחוק הערבות. לא ניתן לקבל את טענת קיזוז העמלות, מבלי שיוצג הקשר ברור של כל העמלות אל החיוב הנערב המסוים של הנתבעים. אין די בכך, שמדובר בעמלות המהוות סכומים קצובים, אלא על הנתבעים היה להראות כי אותן עמלות הן בקשר לחיוב הנערב דווקא, וזאת לא עשו.
הדרישה מהנתבעים להראות כי מדובר בקיזוז שהוא בקשר לחיוב הנערב, מקבלת משנה תוקף במיוחד משום שהנתבעים הקפידו לצמצם את היקף ערבותם ולדייקה אך ורק בקשר לחיובים מסוימים. במצב דברים זה, ומאחר שהנתבעים טענו לצמצום הערבות לחיובים מסויימים, היה עליהם לפעול באופן דומה ולהראות כי העמלות אותן הם מבקשים לקזז קשורות לחיוב הנערב. משלא עשו כן, אין בידי לקבל את תחשיבם.
63. מעבר לכך, בעניין גמבש התייחס בית המשפט למשולש המורכב בין הנושה, הערב והחייב, תוך שציין כי "החוט המושלש לא במהרה יינתק" וקבע כי:
"לפיכך, אף כי יש מקום להכיר בזכות הקיזוז של הערב, צריך לקבוע לה סייגים. למשל ייתכן שיש מקום לדרוש מן הערב כי יודיע לחייב מבעוד זמן שהוא מתכוון להעלות טענת קיזוז שיש לחייב כלפי הנושה, או אף לצרף את החייב כצד לתביעה ..."
בענייננו, הנתבעים לא שלחו לתובעת הודעת קיזוז מבעוד זמן, ולמעשה כלל לא שלחו לה הודעת קיזוז אלא העלו טענותיהם לראשונה כטענת הגנה בהליך המשפטי.
כך, גם Piermont אינה צד להליך, ובכך יש לאבחן את ענייננו מעניין גמבש, שם החייבת הייתה צד לתביעת הנושה נגד הערב.
64. עוד ראוי ליתן את הדעת לכך שבעניין גמבש נקבע כי:
"המסקנה המתבקשת מכל האמור היא, לפי לשון החוק ולפי שיקולים של צדק ויעילות, כי בדרך כלל רשאי הערב להעלות כלפי הנושה גם טענת קיזוז שיש לחייב כלפי הנושה".
משמעות הדברים היא כי בדרך כלל, אך לא תמיד, יהא רשאי הערב להעלות כלפי הנושה טענת קיזוז שיש לחייב כלפי הנושה, וזאת, בין היתר, על יסוד שיקולי צדק.
בהינתן כי יש מקום לשיקולי צדק, ראוי להתחשב בנסיבות המיוחדות של המקרה הנדון.
65. אכן, אין מקום לחייב את הנתבעים בסכומים להם אינם ערבים ואף יש לאפשר להם להעלות טענות קיזוז מסוימות שיש ל-Piermont, אך מנגד, אין הצדקה לאפשר לנתבעים להפחית מחובם את מלוא סכום העמלות להן זכאית Piermont - במקום בו לא הוכח הקשרן של אלו לחיוב הנערב - באופן שיותיר את התובעת בלא אפשרות להיפרע מחוב פסוק לו היא זכאית.
66. מהנימוקים האמורים, לא מצאתי לנכון לקבל לא את תחשיב התובעת ולא את תחשיב הנתבעים.
לאחר ששקלתי את הדברים בכובד ראש, סבורתני כי בנסיבות העניין, יהיה זה נכון וצודק להפחית מחובם של הנתבעים את החלק היחסי של העמלות, בהתאם ליחס שבין החיוב הנערב לבין החוב של Piermont בכללותו.
החוב בכללותו הוא : 929,536 דולר.
החיוב הנערב הוא : 580,627 דולר.
היחס ביניהם הוא: 0.62 = 580,627/929,536
מלוא סכום העמלות הוא: 397,538 דולר.
סכום העמלות אותו יש להפחית מחוב הנתבעים יהיה בהתאם ליחס האמור:
249,318 דולר =0.62 *397,538
על כן, מסכום החיוב הנערב בסך 580,627 דולר יש להפחית 249,318 דולר:
331,309 = 249,318- 580,627
67. התוצאה היא כי חובם של הנתבעים, לאחר הפחתת החלק היחסי של העמלות הוא:
331,309 דולר (קרן ליום 9.12.2011).
טענות הקיזוז האישיות
68. הנתבעים טוענים כי עומדות להן טענות קיזוז אישיות, המאיינות את החוב.
טענות הקיזוז האישיות יסודן בטענה, כי התובעת וגורמים הקשורים עימה פעלו להפצת דברי שקר וכזב כנגד הנתבעים, Piermont ועסקים הקשורים בהם, בניסיון להכשיל ולחבל בעסקיהם (ס' 84-85 לתצהירי הנתבעים).
עוד טוענים הנתבעים, כי הנתבעים סייעו לתובעת באחסון ומשלוח מוצריה, בפתרון בעיות שהתעוררו במכירות שבוצעו על ידה ובמתן שירותי ניהול כלליים. שירותים אלה היו כרוכים בעלויות משמעותיות אותן הוציאו הנתבעים מכיסם, אלא שהתובעת לא שילמה עבורם ואף הפסיקה את ההתקשרות עימם מבלי שנהנו מפירות השקעתם הרבים (ס' 86-87 לתצהירי הנתבעים).
בנוסף, טוענים הנתבעים כי למרות שיתוף הפעולה מטעמם, התובעת גררה אותם להליכים משפטיים בשתי מדינות במשך למעלה מ-8 שנים, והשיתה עליהם הוצאות גבוהות המגיעות למאות אלפי דולרים (ס' 88-91 לתצהירי הנתבעים).
69. בהתאם להלכה הפסוקה, אין די להעלות טענת קיזוז באופן סתמי ולטעון במעורפל על אודות חובות או נזקים נטענים, אלא יש לפרט את טענת הקיזוז כדרך שמפרטים חוב או נזק בעת ניסוח כתב תביעה.
כך, טענת קיזוז חייבת לפרט את הסכום הנתבע על פיה ולהציג במדויק את מערכת הנתונים שעליה היא מבוססת (ע"א 579/85 אריאן נ' בנק לאומי לישראל בע"מ פ"ד מ(2) 765 (1986); ע"א 1907/06 קליברה החברה לקידום מכירות נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ פיסקה 4 (פורסם בנבו,7.11.2007). יוער, כי הגם שהדברים נאמרו בהקשר לבקשת רשות להגן, הם ישימים לענייננו, באשר הנטל על הנתבעים לבסס את טענות הקיזוז שהועלו על ידם.
70. הנתבעים לא עמדו בחובת פירוט טענות הקיזוז, לא פרטו את הסכומים אותם הם מבקשים לקזז ולא הציגו את מערכת הנתונים מכוחה מבוקש לבצע את הקיזוזים.
טענות הקיזוז נטענו על דרך הסתם, בלא פירוט מינימאלי באשר למקור זכות הקיזוז, הנסיבות שהקימו את הזכות ובלא כימות מי מהסכומים אותם בקשו לקזז.
71. עיון בפרק ד2 לתצהירי הנתבעים (הכולל את סעיפים 83-91) מעלה, כי אין בו ציון סכומים כלל (למעט נספח 18 שצורף לתצהירו של הנתבע 2 ואליו אתייחס להלן).
72. בתמיכה לטענה בדבר הוצאות משפטיות שנגרמו לנתבעים באופן אישי, צירף הנתבע 2 לתצהירו נספח נושא כותרת "פירוט ההוצאות המשפטיות" (נספח 18). נספח זה צורף לסעיף 89 לתצהיר שענייננו בטענה להוצאות משפטיות אישיות שנגרמו לנתבעים.
דא עקא, בעדותו, הודה הנתבע 2 כי נספח 18 כלל אינו מתייחס להוצאות אישיות של הנתבעים (עמ' 85-86 לפרוטוקול).
בסיכומים מטעמם, ציינו ב"כ הנתבעים כי אכן נספח 18 לא היה אמור להיות מצורף לסעיף 89 (שענייננו בטענה להוצאות משפטיות אישיות שבהן נשאו הנתבעים) אלא לסעיף 94.5 (שעניינו בהוצאות משפטיות בהן נשאה Piermont).
73. משמעות הדברים היא, כי טענות הקיזוז האישיות, הועלו בעלמא בלא ציון סכומים כלל ובלא כל ביסוס.
בתשובה לשאלה אם יש לו הוכחות לביסוס טענות הקיזוז, הנתבע 1 ציין כי:
"נורא קשה לי לכמת כמה הזדמנויות אנחנו הפסדנו" (עמ' 11 שורות 2-3 לפרוט').
74. זאת ועוד. החיוב הנערב מתיייחס להסכם בין Piermont לתובעת, בעוד שטענות הקיזוז שמעלים הערבים, מתייחסות לנזקים תוצאתיים נטענים בגין אובדן הזדמנויות עסקיות שאינן בקשר להסכם. כך שאין מדובר באותה עסקה.
בהינתן כי החיובים אותם מתיימרים הנתבעים לקזז אינם קצובים, ואינם נובעים מ"אותה עסקה", הרי שעל פי הוראת סעיף 53 לחוק החוזים, אין מקום לקיזוז ההוצאות האישיות.
75. בסיום פרק זה, ראוי לציין את טענת הנתבעים, כאילו התובעת סירבה לרכוש בחזרה סחורה שסיפקה והותירה בידם סחורה בסך 117,000 דולר. אין בידי לקבל טענה זו.
ראשית- המדובר בטענת הגנה שעל Piermont היה להעלותה במסגרת ההליכים שהתנהלו נגדה בארה"ב, ומשלא הועלתה- הנתבעים מנועים מהעלאתה בהליך הנוכחי.
מעבר לכך, עיון בכתב הערבות מעלה כי לPiermont היה שיקול דעת להחזיר את הטובין רק בתוך 120 יום מיום דרישת התשלום של התובעת, והדבר לא נעשה בתוך המועד האמור.
מכל מקום, הנתבעים עצמם הודו כי הם לא דרשו מהתובעת רכישה חוזרת של מלאי זה (עמ' 82 שורות 8-31 לפרוטוקול).
על כן, טענה זו נדחית.
76. הנתבעים לא עמדו בנטל להוכיח את טענות הקיזוז האישיות שהועלו על ידם.
טענות הקיזוז האישיות, נדחות.
חבות אישית מכוח הרמת מסך –האמנם?
77. בכתב התביעה, ביקשה התובעת לחייב את הנתבעים באופן אישי בחובותיה של Piermont, הן מכוח הרמת מסך על פי חוק החברות, והן בגין עוולה לפי פקודת הנזיקין.
לעניין ההבחנה בין אחריות אישית לבין הרמת מסך, נאמר:
"בעוד שאחריות אישית מקיימת את עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, הרמת מסך מהותה התעלמות מעיקרון זה. יתרונה של האחריות האישית הינו הרחבת מעגל היריבויות בלי לפגוע בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת (ראו: ע"א 9916/02 בן מעש נ' שולדר חב' לבניה בע"מ [3]; א' חביב-סגל דיני חברות לאחר חוק החברות החדש (כרך א) [27], בעמ' 275). תכליתה של הרמת המסך הינה למנוע שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של החברה." (ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ נט(3) 66 (2004)).
78. בסיכומיה, התמקדה התובעת בעילת הרמת המסך בלבד, כך שיש לראותה כמי שויתרה על טענת החבות האישית מכוח פקודת הנזיקין. משנזנחה בסיכומים טענת החבות מכוח פקודת הנזיקין, אין להיזקק לה (ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ. סולל בונה בע"מ מז(1) 311 (1993); ע"א 447/92 רוט נ. אינטרקונטיננטל קרדיט קורפוריישן מט(2) 102 (1995).
למעלה מהנדרש יצויין, כי בהתאם לפסיקה, הפרת חוזה על ידי החברה, כשלעצמה, אין בה כדי להטיל חיוב אישי על האורגן הפועל בשם החברה (ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ מח(5) 661, 699-698 (1994) להלן: עניין צוק אור; וכן ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל פ"ד נא(4) 769, 790-789 (1997) (להלן: עניין מתתיהו); השוו, ע"א 2273/02 חברת פסל בע"מ נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ פ"ד נח (2) 36 (2003)).
הטעם להבחנה בין המסלול החוזי לבין המסלול הנזיקי, נעוץ בכך שהנושה החוזי הוא נושה רצוני בעוד שהנושה הנזיקי הינו נושה לא רצוני. אדם המתקשר בחוזה עם חברה, ולא עומד על כך שלחוזה יצורף גורם נוסף, נוטל על עצמו את הסיכון הנובע מכך שהחברה היא ורק היא בעלת דברו. לעומת זאת, בפני מי שניזוק מחמת עוולה נזיקית לא עמדה בחירה שכזו (עניין צוק אור, עמ' 699-698, וכן ע"א 10362/03 א. ברזני שירותים ועסקאות בע"מ נ' אחים בן רחמים (צפון) בע"מ (פורסם בנבו, 20.10.2009)).
79. הדברים מקבלים משנה תוקף, בשים לב לכך שהתובעת, בהיותה מודעת לכך שהיא מתקשרת עם חברה בע"מ, ביקשה וקבלה ערבות אישית של הנתבעים. אכן, כפי שנקבע לעיל, הערבות ניתנה רק להתחייבויות מסוימות בשלב השני של ההתקשרות בקשר להסכם 2010, כאשר בתחילת ההתקשרות לא עמדה התובעת על קבלת כתב ערבות, ועדיין יש בכך כדי להטות את הכף לחובת התובעת, ככל שטענותיה מבוססות על הפרת ההסכם על ידי Piermont.
עוד ראוי לציין, כי עילת הגניבה שיוחסה לנתבעים, נטענה ונדונה בבית המשפט בארה"ב ונמחקה (בלא שהמחיקה מהווה מעשה בית דין), בהתאם להחלטה מיום 23.1.2013 (נספח 18 לתצהיר פינטו).
80. לאור האמור, ובהינתן כי טענת החבות האישית מכוח פקודת הנזיקין נזנחה בסיכומים, דין הטענה להידחות.
81. וכעת יש לברר האם בענייננו, יש מקום לחייב את הנתבעים מכוח הרמת מסך?
התובעת טוענת לחבות אישית של הנתבעים מכוח הרמת מסך. לטענתה, חברת Piermont הינה חברת מעטים בבעלות הנתבעים שפעלו לקיפוחה של התובעת כדלקמן:
לכתחילה- עת הסתירו קבלת כספים מחברת TRU וחדלו מלהעבירם לתובעת.
אחר כך- עת חדלו לשלם לתובעת סכום שלא היה שנוי במחלוקת על פי גמר החשבון מיום 3.10.11.
בדיעבד- הבריחו את נכסי Piermont ומנעו ממנה לפרוע לתובעת את סכום פסק הדין.
82. סעיף 6 לחוק החברות התשנ"ט-1999 דן בהרמת מסך ההתאגדות בין החברה לבין בעלי מניותיה. ההוראות הרלוונטיות לענייננו הן ההוראות הקבועות בס"ק (א), הקובע כדלקמן:
"(1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:
(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
(2) לעניין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד."
עקרון הרמת המסך נועד למנוע מבעלי המניות או מהחברה עצמה את ניצול ההפרדה ביניהם למטרה לא כשרה הכרוכה בפגיעה בזולת. תכליתו נועדה לעשיית צדק ושמירה על טובת הציבור (ע"א 4606/90 מוברמן נ. תל מר בע"מ פ"ד מו(5) 353 (1992); רע"א 6039/04 פלזשטיין נ. עובדיה (פורסם בנבו, 6.6.2005); רע"א 2262/13 זוז תשתיות ופיתוח בע"מ נ. פיתוח וגינון הצפון (2001) בע"מ (פורסם בנבו. 22.4.2013) (להלן: עניין זוז).
אין די בקביעה כי בעל המניות היה מעוניין ליהנות מיתרונותיה של האישיות הנפרדת של החברה, אלא יש צורך להראות כי נעשה בה שימוש לרעה (ע"א 4403/06 שפירא נ. עיריית תל-אביב (פורסם בנבו, 23.3.11)).
למרות שעל חברת מעטים אין פיקוח סטטוטורי ומינהלי, חלה עליה חובה לשמור על יחס ראוי בין הונה העצמי לבין התחייבויותיה, וזאת, בין היתר, מכוח עקרונות כלליים של הגינות ותום לב במשפט, המטילים עליה לנהוג בתום לב כלפי ציבור נושיה (ע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ. עו"ד טומי מנור, מפרק אפרוחי הצפון בע"מ סג(1) 548 (2009); עניין זוז, לעיל; וכן רע"א 3031/09 קט קול בע"מ נ' בן יעקב (פורסם בנבו, 2.8.2009).
83. האם עלה בידי התובעת לבסס את טענתה להרמת מסך?
כפי שיפורט להלן, נראה כי התנהלות הנתבעים אינה נקיה מספקות, כלל ועיקר. ברם, עדיין אין הצדקה להרמת המסך המבוקשת. ואפרט.
84. באשר לטענת הסתרת הכספים שהתקבלו מטויס אר אס, גרסת התובעת היא:
התובעת הייתה מספקת את מוצריה בין היתר לרשת טויס אר אס. תקבולי מכירות התובעת לרשות טויס אר אס היו מתקבלים בידי הנתבעים, אשר היו אמורים לשלמם לתובעת תוך 5 ימים מעת קבלתם (סעיף 9 להסכם, וכן סע' 5 לתצהיר פינטו).
טויס אר אס אישרה לתובעת ביום 15.9.11, כי חשבונית מס 50907 ע"ס 110,080 דולר עתידה להיפרע לנתבעים ביום 16.9.11 (נספח 12 לתצהיר פינטו). דא עקא, במענה לשאלת התובעת אם הכסף התקבל "קרמר הציג לתובעת מצג כוזב בהודעתו מיום 18.9.11 (רצ"ב כנספח 13) לפיו אין הוא מצפה לתשלומים מטויס אר אס וחזר על מצג כוזב זה בהודעתו מיום 19.9.11 (רצ"ב כנספח 14)" (סעיף 6 לתצהיר פינטו).
עוד טוענת התובעת, כי היא אחסנה אצל הנתבעים מלאי מוצרי טויס אר אס להבטיח אספקה שוטפת גם ל On line sales. הנתבעים מכרו מלאי זה לטויס אר אס כבר בחודש מאי 2011, וקבלו ממנה תמורתו 338,106 דולר, תוך שהם מסתירים זאת מהתובעת (ס' 7 לתצהיר פינטו).
בשלהי אוגוסט 2011, משהתובעת חשדה שהנתבעים מכרו את המלאי ומעכבים התמורה בידם שלא כדין, היא פנתה בתאריכים 1.9.11 וב-15.9.11 (נספחים 15-16 לתצהיר פינטו) לנתבע 2 ושאלה מתי עתידה טויס אר אס לשלם עבור ה-back stock . קרמר התחמק מתשובה (סעיף 8 לתצהיר פינטו).
משכך, פנתה התובעת לטויס אר אס וזו סיפקה ביום 26.9.11 דו"ח מפורט ממנו עולה כי בחודשים יולי-אוגוסט 2011 טויס אר אס שילמה 338,106 דולר עבור ה- back stock.
נוכח מצגיהם הכוזבים של הנתבעים, הודיעה להם התובעת ביום 9.11.11 על סיום ההסכם (ס' 9-10 לתצהיר פינטו).
לטענת התובעת, הסתרת קבלת התקבולים מחברת טויס אר אס ומחדל הנתבעים להעביר תקבולים תוך 5 ימים, עולים כדי חוסר תום לב קיצוני שנועד לקפח וקיפח את התובעת בכשירותה כנושה של Piermont ומצדיק הרמת מסך. האמנם?
85. בפתח הדברים ראוי לציין, כי בעדותה אישרה הגב' פינטו כי היא תיארה באופן מטעה את תוכן המייל שעליו התבססה טענתה.
"כב' הש' ברקוביץ: ...את טוענת שקרמר הציג מצג כוזב לפיה הוא אינו מצפה לתשלומים מ- Toys R Us. תעברי לנספח, שזה נספח 13. תקראי אותו באנגלית ותתרגמי לי אותו בבקשה.... מה התרגום? ...
העדה, גב' פינטו: שאני לא צופה שיש איזה שהן בעיות של payment issue from Toys R Us. אין שום בעיות של תשלומים מ- Toys R Us.
....
כב' הש' ברקוביץ: את אומרת בתצהיר שלך שהמשפט הזה המשמעות שלו זה שהוא לא מצפה לתשלומים מ- Toys R Us. אבל כשאת מתרגמת עכשיו את המשפט הוא לא מצפה לבעיות בתשלום. זה לא הפוך? ....
העדה, גב' פינטו: נכון. זה לא, לא נאמר שהוא לא מצפה....
כב' הש' ברקוביץ: עדיין. כשהוא אומר במייל "אני לא מצפה לבעיות בתשלום מ- Toys R Us" המשמעות של זה שהוא לא צופה קשיים בתשלום. לעומת זאת, את כתבת בתצהיר שהמשמעות של זה שהוא לא מצפה לתשלומים מ- Toys R Us.
העדה, גב' פינטו: נכון. (עמ' 46-47 לפרוטוקול).
כאמור, הגב' פינטו ציטטה את הנתבע 2 כמי שאומר שהוא לא מצפה לתשלומים מ- Toys R Us, בעוד שבמייל עצמו נאמר: "אני לא מצפה לבעיות בתשלום מ- Toys R Us" .
עולה איפוא, כי הציטוט אותו ייחסה הגב' פינטו לנתבע 2 ואשר עליו התבססה בטענתה להרמת מסך, צוטט על ידה באופן שגוי, אשר יש בו כדי להטעות (אף אם הדבר נעשה שלא במכוון).
בציטוט השגוי כשלעצמו, יש כדי להטות את הכף לחובת התובעת.
86. מנגד, עדותו של הנתבע 2 הייתה מתחמקת ובלתי אחידה. מלכתחילה, הנתבע 2 אישר כי הכספים התקבלו ביום 16.9.11. ברם, בהמשך ניסה לחזור בו מהודאתו.
כב' הש' ברקוביץ: Toys R Us אומרת ל- Smart Trike העברנו לפיארמונד 110,080 דולר בתאריך 16.9.
העד, מר קרמר: כן.
כב' הש' ברקוביץ: זה נכון שהם העבירו לכם את הכסף הזה?
העד, מר קרמר: כן. עכשיו את צריכה להבין את הרקע,
כב' הש' ברקוביץ: הכסף הזה עובר אליכם ב- 16.9.
העד, מר קרמר: כן. ....
כב' הש' ברקוביץ: אתה אומר לה הכסף הגיע או שאתה לא מאשר שהכסף הגיע?...
העד, מר קרמר: יכול להיות שאישרתי את זה ויכול להיות שלא. אני לא,
כב' הש' ברקוביץ: תסתכל על המייל שענית.
העד, מר קרמר: איזה מייל?
כב' הש' ברקוביץ: המייל מיום 18 בספטמבר 2011. ....
העד, מר קרמר: I don't expect any payment issues from Toys R Us.
כב' הש' ברקוביץ: ומה המשמעות של הדברים?
העד, מר קרמר: שאין לי סיבה לחשוש ש- Toys R Us מתכוונת לא לשלם,
כב' הש' ברקוביץ: יפה. אבל בזמן הזה כבר הכסף של Toys R Us כבר היה בחשבון. ...
העד, מר קרמר: אני לא יודע בדיוק איזה יום. אני כותב פה,
כב' הש' ברקוביץ: אתה אישרת,
העד, מר קרמר: ש- I have no time to check.
כב' הש' ברקוביץ: מר קרמר, אישרת קודם, לפני דקה שהכסף נכנס לחשבון של פיארמונד ב-16.9.
העד, מר קרמר: לא. מה שאני אומר שהכסף הועבר על ידי APLL שזה Toys R Us. ב-16 בספטמבר יש אימייל שכתוב שהם הולכים להעביר את זה.
כב' הש' ברקוביץ: אני שאלתי אותך קודם אם הכסף הגיע,
העד, מר קרמר: אז אני לא יודע אם הגיע או לא.
כב' הש' ברקוביץ: ב-16.9 ואישרת שהגיע.
העד, מר קרמר: לא, זה לא מה, אז אם אני, אני יכול להסביר רגע מה הכוונה פה. הם ניסו לעצור תשלום, Smart Trike. הם ביקשו מ- APLL שזה Toys R Us סין, לא להעביר את הכסף לחשבון של Smart Trike בארצות הברית, אלא להעביר את זה לחשבון שלהם. הם חוזרים פה באימייל ב-16 בספטמבר שאת הכסף הזה הם לא מצליחים לעצור. את התשלום הזה לא יכולים לעצור.
כב' הש' ברקוביץ: זאת אומרת מה זה לא מצליחים לעצור? מה המשמעות?...
העד, מר קרמר: כן. זה אומר שזה לא, אני לא יודע באותו רגע אם זה עבר...
(עמ' 79-80 לפרוטוקול)
87. הגם שהסברו של הנתבע 2 כאילו לא היה לו זמן לבדוק אם הכסף הגיע, נראה כהסבר דחוק, עדיין, לאחר ששקלתי את מכלול הדברים, תוך שהבאתי בחשבון גם את הציטוט השגוי שיוחס לו על ידי התובעת, לא מצאתי כי הוכח חוסר תום לב קיצוני באופן המצדיק הרמת מסך.
88. הטענה לאי תשלום הסכום שבמחלוקת-
לעמדת הנתבעים, התובעת היא שגררה אותם להליכים מיותרים, שכן, Piermont לא התכחשה לחובותיה (סעיף 90 לתצהיר הנתבעים). הנתבעים הוסיפו וטענו, כי הם אף הציעו להפקיד סכום כסף בנאמנות לצורך תשלום החוב לתובעת (ס' 95.6, נספח 21 לתצהיר הנתבעים).
עיון בנספח 21, מכתב מיום 15.10.11 מלמד כי הנתבעים הציעו להפקיד אצל עורך דינם סכום כסף (שלא כומת), בתנאי שהתובעת תסכים להאריך את זכויות ההפצה הבלעדיות של הנתבעים.
התייחסות לעניין זה מצאה ביטוי בפסק הדין מיום 15.10.15, עת נקבע כי Piermont עיכבה כספים שהגיעו לתובעת כאמצעי לחץ במשא ומתן, תוך שהדגישה כי:
"One may not hold another 's money as settlement leverage " .
בהינתן כי הצעת התשלום של Piermont הייתה מותנית בתנאי בלתי ראוי, אזי אין לראות בה הצעה כנה.
89. חרף האמור, הוכח, כי התובעת מצידה סירבה להכיר בעמלות אותן הייתה חייבת לPiermont, עמלות בהן חויבה במסגרת פסק הדין בארה"ב.
90. בנסיבות האמורות, ואף בהנחה שתתקבל עמדת התובעת כי Piermont עיכבה כספים שלא כדין, עדיין אין בכך כדי להצדיק הרמת מסך וחיוב הנתבעים באופן אישי.
91. טענת הברחת הכספים מחשבון הבנק-
טענה זו הייתה טענתה המרכזית של התובעת בכתב התביעה, שם נטען:
"למרות שבמועד סיום ההסכם בחשבון Piermont היו כמיליון דולר תקבולי מכירות אותם היו הנתבעים צריכים להעביר לתובעת, הרי הנתבעים נטלו לעצמם כספים אלו ללא זכות בדין וסגרו את החשבון" (סעיף 13 לכתב התביעה).
טענה זו של התובעת המייחסת לנתבעים הברחת מיליון דולר מחשבון הבנק, הינה טענה חמורה ביותר. דא עקא, גם כאן כשלה התובעת.
חרף ניסיונה של התובעת ליצור מצג כאילו מדובר בגניבת מיליון דולר שהיו בחשבון הבנק והוברחו, הוברר כי לא כך הם פני הדברים וכי מדובר בטענה בלתי מדויקת, אשר יש בה משום הטעיה.
92. עיון בפסק הדין בארה"ב מעלה כי לא נקבע בו כי בחשבון הבנק קיימים כספים בשיעור כמיליון דולר, אלא נאמר כי חובותיה של Piermont לתובעת עומדים ע"ס כמיליון דולר.
בלשון פסק הדין:" Piermont החזיקה קרוב למיליון דולר מכספי סמארט טרייק".
קביעה זו אין משמעותה כי בחשבון הבנק היו בפועל כמיליון דולר, כפי טענת התובעת.
93. מדף החשבון של Piermont עולה כי בניגוד לטענת התובעת, במועד סיום ההסכם בין הצדדים, לא היו בחשבון Piermont כמיליון דולר, אלא 372,791.32 דולר (נספח 19 לתצהירי הנתבעים).
אכן, אין בידי לקבל את כל טענות הנתבעים לעניין היקף ההוצאות שנטענו על ידם ואשר לטענתה נמשכו מהחשבון. כך, הנתבע 2 אישר כי רשימת העלויות בסך 2,309,360.30 דולר שבנספח 18 לתצהירו אינה קשורה להוצאות אליהן התייחס באופן סתמי בסעיף 89 לתצהירו (עמ' 85 שורות 17-27 לפרוט'). נראה כי לא Piermont ולא הנתבעים נשאו בעלויות אלה (עמ' 86 שורות 31-34 לפרוט'), אלא המדובר בעלויות בהן נשאה התובעת בהתדיינות מול צדדים שלישיים (עמ' 84 שורות 17-18 לפרוט').
עם זאת, לא ניתן לשלול את הסברו של הנתבע 2 כי :
"הסכום הזה לא היה בידיים שלנו. לא היה מיליון דולר בבנק. גם לא הברחנו שום כסף. זאת אומרת, היה לנו עסק עובד, עם כסף נכנס, יוצא. והמון הוצאות. העובדה שהם מוציאים את השטקר מה- Buisness זה לא אומר שפתאום אנחנו נגמור עם החוזה שלנו במזרח. נזרוק את האנשים הביתה, מחסן שצריך לשלם. זאת אומרת שההוצאות כל הזמן נמשכות" (עמ' 88 שורות 28-33 לפרוט').
94. למעשה, לא עלה בידי התובעת להוכיח כי הנתבעים רוקנו את החשבון והתעשרו שלא כדין על חשבון Piermont תוך קיפוח התובעת.
הדברים מקבלים משנה תוקף בשים לב לכך שהתובעת טענה בקול רעש גדול כי הנתבעים גנבו כמיליון דולר שהיו בחשבון, וטענה זו, לפחות ככל שהיא מתייחסת להיקף הסכום, התבררה כטענה מטעה ובלתי נכונה.
95. אשר על כן, טענת התובעת לחיוב הנתבעים מכוח הרמת מסך, נדחית.
שערוך החוב
96. כאמור לעיל, הנתבעים מחויבים מכוח ערבותם לשלם לתובעת סך 331,309 דולר (קרן ליום 9.12.2011).
97. לטענת התובעת, לחוב הנתבעים יש להוסיף ריבית בשיעור 9% לשנה מדצמבר 2011 ועד למועד התשלום בפועל, מכוח כתב הערבות ובהתאם לשיעור הריבית שהוטלה על Piermont בפסק הדין שניתן נגדה בארה"ב.
98. לטענת הנתבעים, אין לחייבם בריבית של 9% לשנה, מאחר שעל פי כתב הערבות, הם ערבים לחובות מסויימים של Piermont, ואלה לא כוללים ריבית עונשית.
הנתבעים מפנים לכך שכתב הערבות קבע כי יחולו עליו דיני מדינת ישראל. על כן, יש להטיל ריבית בהתאם לדין הישראלי, ריבית רגילה, מיום היות החוב בר אכיפה.
מעבר לכך, לעמדת הנתבעים, פסק הדין שניתן בארה"ב לא מתייחס כלל לשיעור הריבית שלאחר מועד מתן פסק הדין, ועל כן לאחר מועד מתן פסק הדין בארה"ב, אין לחייבם בריבית שנקבעה בו.
99. בסיכומי התשובה ציינה התובעת כי טענת הנתבעים בדבר היות הריבית בשיעור 9% הינה ריבית עונשית - היא הרחבת חזית מצדם, שכן טענה זו לא נטענה קודם לכן.
מעבר לכך, טענה התובעת כי החוק בניו-יורק קובע ריבית של 9%, ואף צירפה אסמכתא לכך.
מכל מקום, לעמדת התובעת, בהתאם לכתב הערבות, ערבים הנתבעים גם לעלויות גבייה, בגדרן נכללת הריבית שנפסקה.
100. בטרם אתייחס לגופם של דברים, אדרש לבקשת הנתבעים להוצאת הנספח שצירפה התובעת לסיכומי התשובה (בקשה מס' 24).
המדובר בתכתובת דוא"ל, במסגרתה מאשר עו"ד דניאל כוכבא, כי החוק בניו יורק קובע ריבית בשיעור 9%, ובמשתמע היא איננה ריבית עונשית.
לא היה מקום להתנהלות התובעת אשר עשתה דין לעצמה וצירפה לסיכומי התשובה, שלא כדין, ראיה חדשה.
התובעת מצדיקה את צירוף הראיה בכך שהנתבעים הרחיבו חזית, עת העלו בסיכומיהם טענה כי המדובר בריבית עונשית.
עיון דקדקני בכתב ההגנה מלמד, כי הנתבעים העלו טענה בקשר לריבית בסעיף 111 לכתב ההגנה. אכן, הטענה הועלתה בלא שצוינה במפורש הטענה כי המדובר בריבית עונשית, ואולם משהועלתה סוגיית הריבית, די בכך כדי לקבוע כי אין מדובר בהרחבת חזית.
מעבר לכך, לא ברורה טרוניית התובעת לעניין הטענה בדבר היות הריבית ריבית עונשית, שכן, עיון בכתב התביעה מעלה כי התובעת עצמה מתייחסת לריבית שנפסקה בפסק הדין בארה"ב כ"ריבית עונשית".
כך, בציון סכום התביעה בכותרת כתב התביעה, דרשה התובעת סך של: " 751.982.99 דולר ארה"ב בצירוף ריבית עונשית בסך 9% לשנה מיום 12.7.16 ועד לתשלום בפועל" (הדגשה שלי- ע.ב). גם בסעיף 22 דרשה התובעת "ריבית עונשית בסך 9% לשנה".
נוכח האמור, לא ברור מדוע מלינה התובעת על שהנתבעים טוענים כי מדובר ב"ריבית עונשית".
מכל מקום, לא הייתה הצדקה להוספת הראיה לסיכומים, בלא נטילת רשות וממילא בלא קבלת היתר להוספתה.
101. במסגרת ראיותיה, התובעת לא הוכיחה כי לפי הדין בארה"ב מתווספת על החוב הפסוק, לאחר מתן פסק הדין, ריבית בשיעור 9% לשנה.
התובעת לא הייתה רשאית לנקוט מקצה שיפורים ולהוסיף את הראיה החסרה כפי שניסתה לעשות, עת צירפה לסיכומי התשובה את מכתבו של עו"ד דניאל כוכבא.
102. על כן, הריני מורה כי הנספח שצורף לסיכומי התשובה, יוצא מהתיק ולא ייעשה בו כל שימוש בהליך דנן.
חיוב הריבית
103. בפסק הדין בארה"ב מיום 12.7.2016 נקבע כי:
" נפסק בזאת פסק דין לטובת התובעת סמארט טרייק... ונגד הנתבעת Piermont... נקבע לסכום קרן של 531,998.12 $ בתוספת 9% ריבית טרום פסק דין על סכום הקרן הזה החל מיום 9 בדצמבר 2011 עד לתאריך שפקיד בית המשפט יעדכן את פסק הדין הסופי בסכום של 219,984.87 $ לסך כולל של 751,982.99 $ . פסק הדין קבל תוקף ולתובעת הזכות לביצוע פסק הדין" (נספח 7 לתצהיר התובעת).
משבית המשפט בארה"ב קבע ריבית בשיעור 9%, הפך סכום זה להיות חלק מהחוב של Piermont שהנתבעים ערבים לו. מה עוד, שעל פי כתב הערבות הנתבעים ערבים גם להוצאות משפט ועלויות הגבייה.
הואיל ושיעור הריבית ואף המועד הנדרש לתשלום, צוינו מפורשות בפסק הדין שניתן בארה"ב, יש מקום לחייב את הנתבעים בריבית בשיעור 9% לשנה, מיום 9.12.2011 ועד ליום מתן פס"ד בארה"ב, קרי, 12.7.2016.
104. שונים הדברים באשר לחיוב הריבית לאחר מועד מתן פסק הדין בארה"ב-
יצויין כי התובעת, הן בכתב התביעה (סעיף 9) והן בתצהיר מטעמה (סעיף 24) ציינה כי פסק הדין מיום 12.7.2016 "מחייב את Piermont לשלם לתובעת סך 751,982.99$ ארה"ב בצירוף ריבית עונשית בסך 9% מיום 12.7.16 ועד התשלום בפועל". ( ההדגשה אינה במקור-ע.ב).
אמירה זו של התובעת כאילו פסק הדין בארה"ב קבע חיוב ריבית עד התשלום בפועל, אינה תואמת את האמור בפסק הדין כפי שצוטט לעיל (בתרגום לעברית על ידי התובעת).
105. כאמור, פסק הדין שניתן בארה"ב קבע כי לסכום הקרן של 531,998.12 דולר ארה"ב תתווסף ריבית בשיעור 9%, החל מיום 9.12.2011 ועד למועד רישום פסק הדין הסופי, בסך של 219,984.87 דולר ארה"ב, וסך הכל 751,982.99 דולר ארה"ב.
בפסק הדין לא נאמר כי חיוב הריבית בשיעור 9% הוא "עד התשלום בפועל".
106. בסוגיה זו טוענים הנתבעים (סעיף 52 לסיכומיהם), כי מקום בו פסק החוץ אינו מציין במפורש את הריבית שתחול מיום פסק הדין ועד התשלום בפועל, וכאשר לא הוכח על ידי התובעת כי יש להטיל ריבית, יהיה זה דין המדינה הקולטת שיקבע את שיעור הריבית. הנתבעים נסמכים על ע"א 3459/94 I.P. Enterprises Inc. נ' מילוזן בע"מ נב(1) 273 (1998).
הנתבעים גם מפנים לכך שבכתב הערבות נקבע כי יחולו עליו דיני מדינת ישראל.
אכן, בהינתן כי בפסק הדין בארה"ב לא נקבע דבר לעניין הריבית בתקופה שלאחר מתן פסק הדין, ובהיעדר הוכחה בדבר שיעור הריבית הנהוג בארה"ב לתקופה שלאחר מתן פסק הדין בארה"ב, אזי אין מקום לקבל את עמדת התובעת המבקשת להטיל על הנתבעים ריבית בשיעור 9% לתקופה שלאחר מתן פסק הדין בארה"ב, דהיינו, לאחר יום 12.7.2016.
לאור האמור, ובהינתן כי בכתב הערבות נקבעה תחולה לדיני מדינת ישראל, הרי ששיעור הריבית מיום 12.7.2016 ועד ליום התשלום בפועל, ייקבע בהתאם לדין בישראל, משמע על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה.
107. תחילה אסיר מן הדרך את סוגיית ריבית הפיגורים, באשר אין לה מקום בטרם מתן פסק הדין.
ס' 5(ב) לחוק פסיקת ריבית והצמדה התשכ"א-1961 (להלן: "חוק פסיקת ריבית והצמדה") קובע:
"סכום כסף שפסקה רשות שיפוטית לבעל דין ולא שולם על ידי החייב במועד הפירעון, ייווספו עליו, ממועד הפירעון עד מועד התשלום בפועל – הפרשי הצמדה וריבית, בצירוף ריבית צמודה, בשיעור ובדרך חישוב שקבע שר האוצר, בהתייעצות עם שר המשפטים ועם נגיד בנק ישראל ובאישור ועדת הכספים של הכנסת (להלן – ריבית פיגורים)."
הנה כי כן, ריבית פיגורים מוטלת כאשר נקבע חיוב כספי על ידי רשות שיפוטית, והוא לא משולם במועד הפרעון.
באשר לריבית פיגורים נאמר:
"ריבית הפיגורים היא "מעין סנקציה, שתכליתה היא לתמרץ אכיפה מהירה של חובות פסוקים" ... עיקרון זה, שלפיו לא תוטל ריבית פיגורים מקום בו לא מתקיים הרציונאל לתמרץ את החייב לשלם את החוב, תקף גם במקרים בהם הוטל כבר חיוב, אך הוא עדיין אינו בר-אכיפה. גם במצבים אלה לא מתקיימת מטרת 'ייעול' דרכי האכיפה, ואין הצדקה להטלת ריבית הפיגורים..." (ע"א 1226/11 ישראל-פור נ' אליהו (פורסם בנבו, 28.07.2014), להלן: "עניין ישראל-פור").
כל עוד לא הוטל חיוב, אין מקום לייעל את דרכי אכיפתו.
108. במקרה דנן, אין המדובר בחוב פסוק, שכן פסק הדין בארה"ב ניתן כנגד Piermont ולא כנגד הנתבעים.
אשר על כן, לעת הזו, בטרם הוכרעה התביעה נגד הנתבעים ונקבע כי קיים כנגדם חוב בר אכיפה, אין להטיל עליהם ריבית פיגורים.
109. עם זאת, אין מקום שלא לשערך את חובם של הנתבעים.
תפקידה של הריבית הרגילה (בשונה מריבית הפיגורים) הוא להשיב את מצב הדברים לקדמותו ולפצות את הנושה עבור שלילת יכולתו לעשות שימוש בכסף לו היה זכאי.
אין מדובר בהטלת קנס על החייב, אלא בפיצוי הנושה על הפסד הפירות ובשמירה על ערכם האמיתי של הכספים, על מנת למנוע הפסד של הנושה מזה והתעשרות של החייב מזה, שלא כדין (עניין ישראל-פור).
ועוד נאמר:
"פסיקת ריבית על חוב, נועדה למנוע התעשרות שלא כדין של החייב או של מי שמחזיק בכסף, באשר הריבית הריאלית משקפת את דמי השימוש בכסף, את "המחיר" של הכסף – ע"א 672/81 עמיתי מלון ירושלים נ' טייק, פ"ד מ(3) 169, 214 (1986); ע"א 6783/98 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' תוריא, פ"ד נו(4) 161, 175 (2002). בפסיקה, אנו מוצאים התבטאויות כי בנוסף לדמי השימוש בכסף, הריבית נועדה גם לפצות על ירידת ערכו של הכסף." (ת"א (מחוזי חי') 270/00 דיסקונט ליסינג בע"מ נ' סוכנויות פלתורס ביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 05.09.2006), להלן: "עניין דיסקונט ליסינג").
110. סעיף 4 לחוק פסיקת ריבית והצמדה קובע כדלהלן:
"א) הריבית לפי סעיפים 2ו-3 וכן הריבית הנפסקת על סכום שיש לשלמו במטבע חוץ או במטבע ישראלי כשהוא צמוד למטבע חוץ, יהיו בשיעורים ובדרך חישוב שקבע שר האוצר בהתייעצות עם שר המשפטים ועם נגיד בנק ישראל ובאישור ועדת הכספים של הכנסת, אלא אם כן קבעה הרשות השיפוטית שיעור נמוך יותר.
(ב) נפסקה ריבית בשיעור הקבוע לפי סעיף קטן (א) ולאחר מכן שונה שיעור זה, יחול כל שיעור חדש, מיום השינוי, על הסכום שטרם שולם".
111. בתקנה 4 לתקנות פסיקת ריבית והצמדה (קביעת שיעור הריבית ודרך חישובה) התשס"ג-2003, נקבע כי:
"שיעור הריבית לפי סעיף 4 לחוק, לענין ריבית הנפסקת על סכום שיש לשלמו במטבע חוץ או במטבע ישראלי הצמוד למטבע חוץ, יהיה, לכל רבעון, בשיעור ריבית הליבור, בתוספת 1 נקודת אחוז".
112. מן המקובץ עולה, כי החל ממועד פסק הדין בארה"ב, יש להוסיף ריבית בהתאם לתקנה 4 לתקנות, דהיינו: בשיעור ליבור + 1%, וזאת עד ליום פסק דין זה.
113. יצויין כי הלכה למעשה, הריבית על פי תקנה 4 לתקנות אינה מצטברת לקרן מדי רבעון אלא אחת לשנה (ר' סעיף 7 לחוק פסיקת ריבית והצמדה וכן ע"א 6260/97 פולסקה מורסקה נ' בנק נשיונל דה פריס - ניו יורק פ"ד נז(5) 193 (2003) וכן עניין דיסקונט ליסינג .