כך, בעניין צמח ניתנה תשובה לא נכונה לשאלה שהוצגה למבוטחת בביטוח חיים, בעניין מהותי. בית משפט זה קבע כי אין נפקות לכך שלא הוכחה כוונת מרמה מצד המבוטחת; ופסק כי גם בעלה של המבוטחת (המוטב בפוליסה) אינו זכאי לתגמולי הביטוח, שכן מבטח סביר לא היה מתקשר בחוזה הביטוח לו ידע את המצב לאמיתו (קרי, קבע כי המבטחת זכאית לפטור הקבוע בסעיף 7(ג)(2) לחוק חוזה הביטוח).
ויובהר: הפסיקה הבחינה בהקשר זה בין מצב של אי מתן תשובה מלאה וכנה שסעיף 6(א) חל עליה, לבין מצב של אי גילוי מהותי שסעיף 6(ג) חל עליו. לגבי המקרה האחרון נקבע (בדעת רוב בעניין רוטנברג), כי תנאי לזכאותה של המבטחת לפטור מכוח סעיף 7(ג)(2) לחוק חוזה הביטוח, היא כוונת מרמה מצד המבוטח. לעומת זאת, כאשר עסקינן באי מתן תשובה מלאה וכנה, שהובילה את חברת הביטוח להתקשר בחוזה שלא הייתה מתקשרת בו לו ידעה את המצב לאמיתו – לא נדרשת הוכחה של כוונת מרמה מצד המבוטח, כדי לבסס את זכאותה של המבטחת לפטור האמור. ואם מלכתחילה לא נדרשת כוונת מרמה לביסוס הפטור – הרי שקשה להלום טענה כי תמימותו של אחד מן המבוטחים בפוליסה, מחסנת אותו מפני תוצאת הפטור.
72. מהאמור לעיל עולה המסקנה שלחברת הביטוח עומדת במקרה בו עסקינן טענת הגנה מוקדמת שאינה תלויה באשם (דהיינו עסקינן במצב 5), היא הטענה כי ניתנה לה תשובה שאינה מלאה וכנה בעניין שלאורו "מבטח סביר לא היה מתקשר באותו חוזה, אף בדמי ביטוח מרובים יותר, אילו ידע את המצב לאמיתו" (סעיף 7(ג)(2) לחוק חוזה הביטוח). ביחס לטענות הגנה מסוג זה, כפי שהובהר, אין טענת "המבוטח התמים" יכולה לעמוד (ראו פסקאות 62 ו-66 לעיל).
73. להשלמת התמונה אזכיר כי לחברת הביטוח עומדת במקרה דנן גם טענת הגנה מקדמית התלויה באשם (מצב 6), הטענה שניתנה תשובה שלא הייתה מלאה וכנה "בכוונת מרמה" (סעיף 7(ג)(1) לחוק חוזה הביטוח). ואולם, כמובהר, את השאלה אם כנגד הגנה מסוג זה עשויה לעמוד טענת "המבוטח התמים" אציע להותיר בצריך עיון (ראו פסקאות 61 ו- 67 לעיל).
74. לאור כל האמור, סבורני כי צדק בית משפט קמא במסקנתו כי חברת הביטוח אינה חייבת בתשלום לאור הוראות סעיף 7(ג)(2) לחוק חוזה הביטוח לחוק החלות על נסיבות ענייננו, וכי אין בדוקטרינת "המבוטח התמים" כדי לשנות בנסיבות העניין ממסקנה זו.
תחולת החריג לפוליסה
75. בית משפט קמא הגיע למסקנה כי חברת הביטוח אינה חייבת בתשלום, מטעם נוסף – הוא תחולת חריג 7 לפוליסה. סוגיה זו, אשר גם נגדה מופנים הערעורים שלפנינו, תדון להלן.
76. כותרת הפוליסה בה עסקינן (כמופיע על דף השער) היא: Professional Liability – Financial Institutions and Organizations. הכותרת המופיעה בראש העמוד הראשון לפוליסה, היא – "Professional Indemnity & Infidelity Insurance For Stock Brokers, Investment Consultants, Underwriters, Portfolio or Fund Managers". במסגרת הפוליסה, מתחייבת חברת הביטוח לשפות את המבוטח בגין כל סכום אותו יחויב לשלם בגין תביעות שיוגשו נגדו לראשונה במהלך תקופת הביטוח, אשר הן תוצאה של אחד מן האירועים הנקובים בפוליסה. זאת, עד לסכום שלא יעלה על תקרת הביטוח - 3 מיליון ש"ח. בין האירועים המוזכרים בפוליסה נמנים (מבלי למצות): "Breach of professional duty, negligent act, error or omission" (סעיף (a) בעמוד 1 לפוליסה); ו- "Dishonest or Fraudulent Acts on the part of an Employee" (סעיף (e) בעמוד 1 לפוליסה. ההדגשה הוספה). הפוליסה מגדירה מיהו עובד לצרכי הפוליסה (עמודים 3-2 לפוליסה), כאשר הגדרה זו כוללת בגדרה גם דירקטורים בתנאים מסוימים (כאמור אין חולק, כי הפוליסה הייתה אמורה לכסות הן את אחריותו של דוד, שהיה עובד שכיר של בית ההשקעות, והן את אחריותו של נתן, שהיה דירקטור ומנכ"ל בבית ההשקעות).
77. בנוסף, כוללת הפוליסה גם שורה של תניות מחריגות, אשר בהתקיימן לא תהא המבטחת חייבת בשיפוי המבוטח בשל תביעות או אובדן. תניה מחריגה מספר 7, הרלוונטית לענייננו, מתייחסת לנזקים שמקורם (בין היתר) ברמייה של שותף (ובלשון הפוליסה: "The Insurer shall not be liable to indemnify the insured for any claim or claims or loss or losses: […] (7) Arising out of any dishonest, fraudulent, criminal or malicious act, error or omission of any director or partner of the insured"). בית המשפט קמא קבע כי התניה המחריגה חלה בענייננו, וכי גם מטעם זה אין חברת הביטוח חייבת בשיפוי בגין החבויות כלפי המשקיעים. בבסיס מסקנה זו עמדה קביעתו כי יש לראות במורגן כשותף בבית ההשקעות, לאור הממצאים העובדתיים אודות מעורבותו הרבה בפעילותו השוטפת של בית ההשקעות.
78. אין אני מוצא עילה להתערב בקביעת בית משפט קמא לפיה יש לראות במורגן שותף, ואף לא בקביעה כי ההחרגה חלה ביחס לכיסוי אחריותו של נתן. ואולם, ספק בעיניי אם המסקנה כי ההחרגה חלה בעניין כיסוי אחריותו של דוד משכנעת. האחריות המיוחסת לדוד כלפי המשקיעים אינה מבוססת על כך שנטל חלק ביודעין במעשה המרמה, אלא היא מבוססת על עילת הרשלנות. הבסיס לחיוב דוד בתשלום למשקיעים, במסגרת פסק הדין קמא, הוא קביעת בית משפט קמא כי דוד התרשל בתפקידו כמנהל תיקים, בכך שנענה לדרישתו של מורגן לרכוש את מניות הקש (וזאת מבלי שידע כי מדובר במניות קש, או שמורגן הוא רמאי). אין חולק כי הפוליסה מעניקה כיסוי לדוד במקרי רשלנות מצדו. לכן, ספק אם יש להכיר בתחולתה של התניה המחריגה מקום בו אחריותו היא תוצאה של התרשלות, וזאת אפילו אם התרחשה על רקע נסיבות של מרמה מצד שותף (לשון אחר: מקום בו אחריותו של דוד אינה מבוססת על כך שנטל חלק במרמה, אלא על כך שנפל ברשלנות קורבן לה).
79. זאת ועוד, פרשנות אחרת לפוליסה יוצרת אי-הלימה עם הוראות החוק והתקנות ביחס לחובת הביטוח המוטלת על מנהל תיקים. ויובהר: סעיף 20ג(א) לחוק הייעוץ (שכותרתו "חובת בעל רישיון לקיים את התנאים לעניין ביטוח, הון עצמי, ערבות בנקאית, פיקדון וניירות ערך"), קובע כי –
תאגיד מורשה לא יעסוק בעיסוק נושא הרישיון, בעת שאינו עומד בתנאים ובסכומים שנקבעו לעניין ביטוח, הון עצמי, ערבות בנקאית, פיקדון או ניירות ערך, לפי סעיף 7(ב)(3) או (ג)(3) או (4) או לפי סעיף 8(ב)(4) או (5), לפי העניין.
סעיף 27(א) לחוק הייעוץ מחייב בעל רישיון להגיש לרשות ניירות ערך אחת לשנה הודעה לעניין קיום דרישות ביטוח והיקפו. סעיף 38(א) לחוק הייעוץ (בשילוב עם התוספת השנייה לחוק) מקנה לרשות סמכות להטיל עיצום כספי על מי שעסק בניהול תיקים בעת שלא עמד בתנאים ובסכומים שנקבעו לעניין ביטוח כאמור בהוראות סעיף 20(ג) לחוק הייעוץ. סעיף 4(א) לתקנות הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות (הון עצמי וביטוח) התש"ס-2000 (להלן: "התקנות"), קובע כי:
מנהל תיקים יערוך ביטוח לכיסוי חבותו בשל מעשה או מחדל רשלני כפי לקוח; ובשל מעילה באמון של עובדיו כלפי לקוח; הביטוח ייעשה אצל מי שהוא בעל רישיון לפי חוק הפיקוח באופן שיכסה תביעות בשל אירועים שאירעו בתקופת הפוליסה, גם אם הוגשו בתוך שנה מתום תקופת הפוליסה
סעיף 4(ב) לתקנות קובע את גובה הביטוח הנדרש, כנגזרת של שווי הנכסים הכולל (כאשר מדובר בשווי נכסים שאינו עולה על 75 מיליון שקלים, מדובר ב-9% אחוזים משווי הנכסים הכולל או 1 מיליון שקלים, לפי הגבוה). מכלול הוראות חוק אלה מלמד על החשיבות שמייחסים המחוקק והרגולטור לחובת הביטוח של מנהל התיקים.
80. בהינתן הוראות החוק האמורות, פירוש הפוליסה כנעדרת כיסוי כלפי דוד בגין הנזקים שגרם למשקיעים בהתרשלותו, בשל תחולתה של התניה המחריגה – מוביל לתוצאה קשה, העומדת לכאורה בסתירה לחובת הביטוח הקבועה בחוק. שהרי, ממכלול הוראות החוק שהובא לעיל, עולה באופן ברור כי מנהל תיקים שכיר העובד בחברת ניהול תיקים חייב להיות מבוטח מפני מקרי רשלנות ומעילת אמון מצדו במהלך עבודתו. זהו תנאי הכרחי לקבלת רישיון של חברה לניהול תיקים, ולא בכדי טענו המשקיעים כי בהפקידם כספים בידי מנהל תיקים מורשה, הסתמכו על קיומו של ביטוח תקף.
81. בנסיבות העניין איננו נדרשים אומנם להכריע בעניין – שהרי בין אם חלה התניה המחריגה ובין אם לאו – המסקנה כי חברת הביטוח אינה חייבת בתשלום, עומדת בעינה, וזאת לאור פגם אי-הגילוי שנדון לעיל, המקנה לחברת הביטוח פטור מחובתה לשלם את תגמולי הביטוח. יחד עם זאת, למען העמדת דברים על מכונם, מצאתי לנכון להבהיר כי לשיטתי ראוי לפרש החרגה כאמור בחוזה הביטוח בצורה מצרה, באופן שלא תסכל את תכליתה של חובת הביטוח המוטלת על מנהלי תיקים.
טענות נוספות נגד חברת הביטוח
82. כמפורט לעיל, למערערים טענות לרשלנות חברת הביטוח, אשר לשיטתם הייתה חייבת לעמוד מלכתחילה על מעורבותו של מורגן בבית ההשקעות, ולהימנע מלבטח את עסקו. אינני סבור שהונחה תשתית עובדתית המבססת טענות אלה, בנסיבות המקרה בו עסקינן. אין להטיל על חברות הביטוח חובות בדיקה מופרזות, שעלותן עולה על תועלתן. חברת הביטוח התבססה על שאלון שמילא נתן, אדם שלא הייתה לחברת הביטוח סיבה לפקפק באמינותו. אכן, בדיעבד הסתבר כי נתן הסכים להעמיד עצמו כאיש קש לרמאי, אך על כך יש לבוא בטענות לנתן, ולא לחברת הביטוח. מכאן שגם טענה זו אין מנוס מלדחות.
83. משנדחו מכלול טענות הערעורים נגד חברת הביטוח, יש לאשר את קביעת בית המשפט קמא כי המבטחת פטורה כליל מכיסוי האחריות לנזקי המשקיעים.
הודעות צד ג' וחלוקת האחריות בין המעוולים
84. כאמור, נתן ודוד הגישו הודעות צד ג' נגד המבטחת, נגד מורגן, ואחד נגד השני. בית משפט קמא דחה את הודעות צד ג' נגד חברת הביטוח, לאור המסקנות אליהן הגיע בדבר אי-חבותה, כמפורט לעיל. הודעות צד ג' האחרות נדחו אף הן, ללא שהוקדש לכך דיון נפרד. בית משפט קמא לא דן בחלוקת האחריות הפנימית בין דוד לנתן לנזק שנגרם למשקיעים, ואף לא בחלוקת האחריות בינם לבין מורגן. מצאתי לנכון להשלים חוסר זה, ולקבוע את חלוקת האחריות בין שלושת המעוולים (מורגן, דוד ונתן), האחראים לאותו הנזק (ראו סעיף 84 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] שעניינו שיפוי בין מעוולים). זאת, על בסיס ממצאיו של בית משפט קמא בעניין התנהלותם וחלקם באירועים שהובילו להתרחשות הנזק (לעניין היחס בין משלוח הודעת צד ג' לנתבע אחר באותו התיק, לבין קביעת שיפוי בין מעוולים בהתאם להוראת סעיף 84 האמור, ראו: רע"א 2237/12 שירותי בריאות כללית נ' טוויל (14.6.2012)).
85. בית משפט קמא קבע בראשית הדיון שערך ועל בסיס פסק הדין הפלילי, כי התרמית ברכישת המניות בוצעה על ידי מורגן. מפסק דינו עולה באופן מפורש כי מורגן הוא האחראי הראשי והראשון במעלה לנזקים שנגרמו למשקיעים. מורגן לא הגיש כתב הגנה במסגרת ההליך, וניתן נגדו פסק דין על מלוא סכום התביעה. בנסיבות אלה, יש לקבוע כי מורגן חב בשיפויים של דוד ושל נתן בגין מלוא הסכום בו חויבו כלפי המשקיעים (בהתאם לסכומים אותם ישלמו בפועל). למרות שספק אם יש לכך משמעות מעשית, אבהיר כי לדוד ולנתן עומדת גם זכות שיפוי כלפי בית ההשקעות ואפולו אחזקות. באשר לחלוקת האחריות הפנימית, בין דוד לבין נתן - לאחר שבחנתי את הממצאים אליהם הגיע בית משפט קמא ואת חלקם היחסי במסכת האירועים שהובילה ליצירת הנזק, הגעתי למסקנה כי יש מקום לחלק את האחריות ביניהם לנזק שנגרם למשקיעים, בשיעור של 60% (נתן) ו-40% (דוד). בקביעה זו הבאתי בחשבון שני שיקולים נוגדים: מצד אחד אשמו של נתן, אשר היה מודע לעברו של מורגן, והסכים לשמש כאיש קש מטעמו, הוא בדרגת חומרה גבוהה מאשמו של דוד, המבוסס על רשלנות והפרת חובת אמון בתום לב בלבד; מצד שני, תרומתו הסיבתית של דוד להתרחשות הנזק עולה על זו של נתן, שכן הוא זה שרכש את מניות הקש בעבור המשקיעים (לשיקולים השונים בחלוקת האחריות בין מעוולים, ראו פרידמן וכהן, עמ' 194-191). למען הסר ספק, יובהר כי אחריותם של כל המעוולים – בית ההשקעות, אפולו אחזקות, מורגן דוד ונתן – כלפי המשקיעים היא ביחד ולחוד לגבי מלוא הסכומים. חלוקת האחריות המפורטת לעיל היא במישור היחסים הפנימיים שבין המעוולים.
סוף דבר
86. לאור כל האמור, אציע לחבריי לדחות את הערעור מטעם המשקיעים, ולדחות חלקית את הערעור מטעם נתן, ואת הערעור מטעם דוד – למעט הקביעות המפורטות בפסקאות 85-84 לעיל.
87. עוד אציע, כי בשים לב למכלול הנסיבות לא נטיל הוצאות בערכאתנו, ואף נורה על ביטול חיובם של דוד ושל נתן בהוצאות לטובת המבטחת בהליך קמא. זאת, בשים לב לכך שהשאלות שהתעוררו בנסיבות המקרה לגבי חבות המבטחת, הן שאלות כבדות משקל, בעלות פנים לכאן ולכאן, והטענות שהועלו בעניינה רחוקות מגדר טענות סרק. במצב דברים זה, ובשים לב לתוצאה הקשה של ההליכים מבחינת דוד ונתן, הנאלצים לשלם בגין מעלליו של מורגן, סברתי כי ראוי לנהוג עימם בדרך בית הלל, ולהימנע מלחייב אותם בהוצאות.
88. למען הסר ספק, מובהר כי החלטת השופטת דפנה ברק-ארז מיום 20.11.2017 בע"א 7058/17 והחלטת השופטת יעל וילנר מיום 5.3.2018 בע"א 8053/17 – לעכב ביצוע הליכים למימוש דירות המגורים של נתן ודוד, בהתאמה – יבוטלו.
ש ו פ ט
השופט י' עמית:
אני מסכים לפסק דינו רחב היריעה של חברי, השופט ע' גרוסקופף.
כשלעצמי, אני סבור כי אין לטעת מסמרות לגבי המצבים השונים בהם תוכר או תידחה דוקטרינת המבוטח התמים. במקרה דנן, קיימת זיקה הדוקה בין התרמית של מורגן כלפי המשקיעים לבין הפרת חובת הגילוי הטרום חוזית על ידי נתן, במענה לשאלון שנתבקש למלא על ידי חברת הביטוח עובר לכריתת חוזה הביטוח. יש בכך כדי לחזק את התוצאה אליה הגיע חברי, ולפיה אין להחיל את הדוקטרינה בנסיבות אלה.