על כן גם נאמר ב"חוזה":
"הזכויות הנמכרות" המניות הנמכרות וכן מלוא זכויות המוכר מכוח הסכם היזמות וכן כל זכות אחרת, אם וככל שיש לו כזו, מכל סוג שהוא לרבות, אך לא רק, זכות תביעה שיש למוכר בקשר עם מקרקעי גבעת אהוד (כהגדרתם להלן) ו/או הפרויקט הידוע בשם גבעת-אהוד שבאזור חשמונאים, כלפי מאן דהוא."
לא בכדי, במכתבו מיום 10/10/2000 כותב רכז מיסוי המקרקעין לעו"ד איתי גפן:
"מהות הזכות
1. מעיון בהסכם המכר מיום 18/3/2000 נשוא השומה שבנדון, כמו גם בהסכם בין שמואל עינב לבין יהודה מור ואח' מיום 17/11/78, בהסכם בין יהודה מור ואח' לבין בר טורא מיום 21/4/83, עולה כי מר יהודה מור (להלן: "מור") רכש זכויות במקרקעין והעבירן אח"כ לחברת בר-טורא בע"מ ולחברות נוספות.
אין ספק איפוא שזכויות אלו עולות כדי "זכות במקרקעין" כהגדרתה בסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה) התשכ"ד-1963 (להלן: "חוק מיסוי מקרקעין") ולפיכך – מכירת הזכויות ו/או פעולה במניות האיגוד המחזיק בזכויות אלו כפופות לחוק מיסוי מקרקעין, על כל המשתמע מכך.
2. לו זו אף זו – מעיון בהסכם ההרשאה לתכנון מיום 2/1/97 עולה כי מדובר בהסכם מותנה, לפיו, במידה וחברת בר טורא תעמוד בהתחייבויותיה, יחתום עימה הממונה עלה רכוש הממשלתי הנטוש על הסכם פיתוח.
יוצא איפוא שהסכם ההרשאה לתכנון, אינו הסכם מותנה לרכישת זכויות במקרקעין המהווה, כידוע, הסכם מכר מלא לעניין דיני המס כבר מרגע כריתתו.
...
--- סוף עמוד 9 ---
יוצא איפוא שגם על פי הסכם ההרשאה לתכנון, החזיקה איפוא החברה בזכויות במקרקעין, ומשכך, העברת הזכויות בחברה עולה כדי פעולה באיגוד החבה במס שבח ובמס רכישה כחוק...." (מוצג 42 למוצגי הנתבע 8)
על בסיס "חוזה" זה, קבעו שלטונות המס, שמדובר בעסקת מקרקעין החייבת ב"מס שבח".
על קביעת המס הוגש ערר, אשר הסתיים בפשרה שקיבלה ביום 14/6/2004 תוקף של פסק דין, על פיו חויב יהודה מור בתשלום של מיליון ₪ עבור "חבויות המס הנובעות ממכירת המקרקעין".
כפי שהוסכם בין הצדדים, תשלום זה בוצע על ידי התובעת, הגם שמדובר ב"מס שבח", שחל על יהודה מור.
דא עקא, שלחברת ברטורא בע"מ וליהודה מור, לא היו זכויות קניין ו/או אחרות במקרקעין שבגבעת אהוד.
מקרקעי "גבעת אהוד" הם "רכוש ממשלתי"/"מקרקעי מדינה" ונרשמו ב-"טאבו" ככאלו.
כל שקיבלה חברת ברטורא בע"מ, הוא "הסכם הרשאה לתכנון", אשר בעת שנחתם ה"חוזה" לא היה בתוקף.
"הסכם ההרשאה לתכנון" מיום 2/1/1997 צורף ל"חוזה" כחלק בלתי נפרד ממנו:
"חוזה ההרשאה" הסכם הרשאה לתכנון שנחתם ביום 2 לינואר 1997 בין הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש ביהודה ושומרון ובין בר-טורא בע"מ, והמצ"ב כנספח ג' לחוזה זה.
"הסכם ההרשאה לתכנון" אותו קיבלה חברת ברטורא בע"מ , היה בתוקף עד ליום 27/3/1998.
"חוזה המכר" נחתם ביום 18/3/1999.
קרי, ביום חתימת "חוזה המכר" לא היו בידי המוכר – יהודה מור – זכויות כלשהן, אותן יכול היה למכור; מה גם שבהתאם ל"הסכם הרשאה לתכנון" שניתן לחברת ברטורא בע"מ, חל איסור מוחלט להעברת זכויות כלשהן למאן דהוא.
אומנם לאחר חתימת ה"חוזה" ניתנו לחברת ברטורא בע"מ "הסכמי הרשאה לתכנון" חדשים - אשר בניסוחם ובמהותם לא היו שונים מקודמיהם - אולם גם הסכמים אלו תוקפם הסתיים בשנת 2006.
--- סוף עמוד 10 ---
מאז ועד היום לא קיבלה חברת ברטורא בע"מ "הסכם הרשאה לתכנון".
"הסכם ההרשאה לתכנון" אותו קיבלה חברת ברטורא בע"מ מבטא לאשורו את המצב העובדתי והמשפטי של המקרקעין. קרי, שמדובר ב"רכוש ממשלתי/"מקרקעי מדינה" אשר לא היו קודם להכרזתם ככאלו, רכוש בבעלות פרטית שנרכשה על ידי מאן דהוא או שמואל עינב.
מתן "הסכם הרשאה לתכנון" המקרקעין, אינו מקנה זכויות קניין ו/או זכויות אחרות במקרקעין אלו, למעט מתן האפשרות לקיים את הליכי תכנון המקרקעין.
מן הראוי לציין כבר עתה, שבהתאם ל"צו בדבר רכוש ממשלתי (יהודה ושומרון) (מס' 59) תשכ"ז-1967, מקרקעין שהוכרז עליהם שהם "רכוש ממשלתי"/"מקרקעי מדינה", הבעלות וזכויות הקניין בהם שייכים למדינת ישראל. אין לעניין זה כל חשיבות, אם בטרם הכרזתם ככאלו, הם היו "קרקע פרטית" שהוכרזה "רכוש ממשלתי"/"מקרקעי מדינה", לבקשת בעל המקרקעין. בעליהם הקודמים של המקרקעין, מאבדים את זכויות הקניין אשר היו להם, אשר עברו בשלמות למדינת ישראל. כל עוד לא הוקצו מקרקעין אלו בחזרה לבעליהם בעבר, לאחר השלמת הליכי התכנון והבנייה וקבלת האישורים הממשלתיים המאפשרים הקצאתם לבנייה (ואין כל חובה לעשות כן), אין הוא יכול להעביר לאחרים זכויות קניין כלשהן, שהיו לו בעבר במקרקעין אלו.
ההליך שהתקיים בפני "ועדת העררים באזור יהודה והשומרון" - ערר 26/05 - דן בעתירתה של חברת ברטורא בע"מ ובעלי המניות בה, בסירובו של הממונה על הרכוש הממשלתי והרכוש הנטוש באזור יהודה ושומרון, להאריך לחברת ברטורא בע"מ, את תוקפו של "הסכם ההרשאה לתכנון".
בהחלטתה קבעה "ועדת העררים", שקרקעות גבעת אהוד שלב ב' אינן קרקעות פרטיות בניהול ממשלתי, אלא קרקעות שהם "רכוש ממשלתי"/"קרקעות מדינה", ודחתה את עתירתה וטענותיה של חברת ברטורא בע"מ בנדון.
לטענת הנתבעים 5-4, התובעת ידעה היטב את העובדות לאשורן, לרבות שכל אשר יש לחברת ברטורא בע"מ; וכפועל יוצא ליהודה מור הוא "הסכם הרשאה לתכנון", אשר אינו מבטיח שבסופו של יום תקבל התובעת זכויות כלשהן במקרקעין. לטענתם, מחיר העסקה, ביטא את הסיכון אותו נטלה התובעת על עצמה ביודעין, שקיימת האפשרות שהיא לא תקבל לידיה את המקרקעין, כאשר מנגד, אם התנאים וההסדרים מול הממונה על הרכוש הממשלתי והאישורים הממשלתיים הדרושים "יבשילו" והמקרקעין יוקצו לחברת ברטורא בע"מ ולתובעת, היא תזכה לרווח גדול מהבנייה על המקרקעין.
התובעת דוחה טיעון זה וטוענת, שהיא שילמה את "מחיר השוק" המלא עבור המקרקעין, לאחר שיהודה מור, באמצעות רות מור ועורכי הדין, הציגו בפניה את העובדה שיהודה מור הוא בעל זכויות הקניין/בבעלות פרטית במקרקעין.
--- סוף עמוד 11 ---
3. הסדר הקרקעות ביהודה ושומרון
מידע על קרקעות באזור יהודה ושומרון, מצוי ברישומי ה"טאבו" המתנהלים ב"מנהל האזרחי".
מידע נוסף על הקרקעות באזור זה, ניתן ללמוד מרישומים המופיעים בספרי מס הרכוש הירדני, הגם שהם כלליים ואינם מפורטים.
הטוען לבעלות פרטית בקרקע בלתי רשומה, צריך לנקוט בהליך של "רישום ראשון" שמתנהל בפני "הועדה לרישום ראשון במנהל האזרחי".
החלטת ועדה זו, ניתנת לערעור בפני ועדת העררים של אזור יהודה ושומרון.
רק משהוכרה זכות הבעלות, היא נרשמת ככזו על שם בעליה.
"צו בדבר רכוש ממשלתי (יהודה ושומרון)(מס' 59) תשכ"ז-1967 מסדיר את מצבם המשפטי של מקרקעין באזור יהודה ושומרון:
"הגדרות 1. בצו זה:
"רכוש – רכוש דניידי או דלא-ניידי..."
"רכוש ממשלתי" –
(1) רכוש אשר ביום הקובע או לאחריו שייך, רשום על שם, או מוקנה לאחד מאלה:
(א) למדינת אוייב;
(ב) לתאגיד אשר למדינת אוייב זכות כלשהיא בו, בין במישרין ובין בעקיפין, בין שיש עמה שליטה ובין שאין עמה שליטה;
(2) מקרקעין שנרכשו לצרכי ציבור על פי כל דין או תחיקת בטחון, על ידי רשות מרשויות צה"ל ועבור רשות מרשויות צה"ל שאינה רשות מקומית או ועדה מקומית לתכנון ולבניה;
(3) רכוש שבעליו ביקש מאת הממונה לנהל אותו והממונה קיבל עליו את ניהולו.
...
נטילת
החזקה 2. הממונה רשאי ליטול את החזקה ברכוש ממשלתי ולנקוט כל צעד הנראה לו דרוש לכך."
--- סוף עמוד 12 ---
"סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני קובע:
"אדמת מירי או מוקופה, שעיבד והחזיק בה אדם במשך עשר שנים באין מפריע, תיחשב כזכות – החזקה שלו כמוכחת – בין אם היה ובין אם לא היה בידו מסמך בר תוקף ואין רואים אדמה זו כנטושה, אלא נותנים לו בחינם שטר טאבו חדש. אך אם הכיר המחזיק והודה בעצמו שתפש אדמה נטושה בלי זכות, אין מתחשבים בתקופת הזמן שעברה ומציעים לו לקבל את הקרקע בשווי הטאבו ואם סירב, תימסר פומבית לדורש".
מקרקעין שאינם נמנים על סעיף 78 דלעיל ואינם רשומים ב"טאבו" בבעלות פרטית, ניתן להכריז עליהם "רכוש ממשלתי"/"מקרקעי מדינה".
בטרם הכרזת מקרקעין אלו - "רכוש ממשלתי"/"מקרקעי מדינה" - נעשה פרסום על הכוונה להכריז עליהם ככאלו, באמצעות שלטים המוצבים על המקרקעין והודעות הניתנות למוכתרים של הכפרים הסמוכים, המזמינים את המתנגדים הטוענים לזכויות כלשהם במקרקעין אלו, להתנגד לתפיסתם והכרזתם ל"רכוש ממשלתי"/"מקרקעי מדינה".
ההתנגדות נשמעת בפני הועדה לרישום ראשון ונתונה לערעור בפני ועדת העררים. בהתאם לתוצאות הליכים אלו, נרשמים המקרקעין או בבעלות פרטית של מי שהוכיח את בעלותו בהן; או שהם נרשמים כ"רכוש ממשלתי"/"מקרקעי מדינה".
(ראה כדוגמה החלטת ועדת העררים בעניינם של חלימה קטושה ואח', ריחנה עבדאללה ואח' לבין "הממונה על הרכוש הממשלתי הנטוש" (עמ' 375 למוצגי התובעת)).
כל הקרקעות שהוכרזו והפכו ל"רכוש ממשלתי"/"מקרקעי מדינה" בהתאם ל-"צו בדבר רכוש ממשלתי (יהודה ושומרון)(מס' 59 תשכ"ז-1967", לרבות מקרקעין שהוכרזו ככאלו על פי בקשת בעליהם, (כמפורט בסעיף 3 ל"צו"), מרגע הכרזתם ככאלו, הם "רכוש ממשלתי"/"מקרקעי מדינה", לכל דבר ועניין, בניהול ממשלתי.
משהוכרזה "קרקע פרטית" - לבקשת בעליה – "רכוש ממשלתי"/"מקרקעי מדינה", היא הופכת להיות קרקע בבעלות מלאה של מדינת ישראל. לבעליה הקודמים של מקרקעין אלו, אין יותר זכויות קניין או זכויות מוקנות אחרות במקרקעין אלו; והם גם אינם יכולים להעניק ו/או להעביר לאחרים את זכויות העבר שהיו להם במקרקעין אלו, בטרם הכרזתם כ"רכוש ממשלתי"/"מקרקעי מדינה".
מסביר ב"כ המדינה עו"ד אסף שטרן:
"עו"ד שטרן: ... ההליך האחר שמתנהל, אפשרות אחרת שאמרנו בצו, היא לא שהמדינה תכריז, אלא שאדם נותן את הקרקע שלו לניהול המדינה. נקדים ונאמר, גם כשמישהו נותן את הקרקע לניהול המדינה לפי הגדרת הצו 59, היא
--- סוף עמוד 13 ---
הופכת לרכוש ממשלתי. אותו אדם אינו נשאר יותר בעל זכויות בקרקע. זאת אומרת, זה לא מצב שבו הוא מעביר את הקרקע לניהול הממונה ואז הוא אומר תשמע אני עדיין הבעלים אני יכול להתחיל למכור את הקרקע; לא, העביר אותה למדינה, היא עכשיו של המדינה.
...
...איך נעשה התהליך הזה של אדמות מדינה בניהול? מגיע אותו אדם בזמנו זה היה למנהלת המחלקה האזרחית בפרקליטות המדינה, עו"ד פליאה אלבק, היה מציג מסמכים, זה איזשהו מנגנון שהיא קידמה ותמכה בו בזמנו, ואמרה, והיה אומר לה תשמעי קניתי קרקע, הנה הראיות הטובות שיש לי שקניתי את הקרקע. אבל אם אני אלך להליך של רישום ראשון כמו שאמרתי יהיה לי קושי, כי בהליך רישום ראשון אני צריך להביא את העדים שיעידו שהם מכרו לי, וזה קשה. אם אני אביא את אותם תושבים אזוריים של האזור שיעידו שהם מכרו לי תהיה סכנה לחייהם, כך הם טענו, ולכן אנחנו מתקשים בלהוכיח את הקניה בהליך שיפוטי של רישום ראשון. לכן אנחנו נשכנע אותך שבאמת קנינו, אז באותו זמן אמרה פליאה אלבק אוקי כדי לעשות שלא יגידו שאנחנו עושים את זה בלי בדיקה של טענות של מתנגדים, אם שכנעת אותי לצורך העניין שקנית את הקרקע, אני עדיין אכריז עליה. נפתח סוגריים ונזכיר כדי שאני אוכל להכריז על קרקע אני צריך כמו שאמרתי שהיא תהיה בגדר אדמות מדינה, זאת אומרת לא מעובדת...
...
עו"ד שטרן: אבל כדי שאדם יוכל לבוא ולהראות לי שהוא קנה קרקע,
...
עו"ד שטרן: הקרקע חייבת להיות מעובדת.
...
עו"ד שטרן: לכן כדי שאני אכריז עליה, כבר פה מתעורר קושי משפטי לא פשוט, כי אני הולך להכריז על קרקע שלכאורה מישהו קנה אותה. כדי שמישהו יקנה היא חייבת להיות מעובדת. מצד שני כדי שאני אכריז היא חייבת להיות לא מעובדת. לכן היום אנחנו, כבר הרבה שנים מסכימים שהפרקטיקה הזו שבה נהגו אז היא פרקטיקה לא נכונה. היא בוטלה ולא נוהגים בה יותר...".
(ההדגשה שלי, י.פ.) (עמ' 530-528)
בעדותו התייחס לכך גם עו"ד משה גליק אשר מאז 1983 ייצג את חברת ברטורא בע"מ:
"עד: ... המושג קרקע פרטית בניהול ממשלתי, מוכרחים להסביר אותו, מה זה. קרקע פרטית זו קרקע שנרכשה, הייתה פה רכישה של אלף מאתיים דונם, שביצע יהודי בשם שמואל עינב, ייבדל לחיים ארוכים, מתושבים מקומיים באותו איזור. כדי לא לחשוף את שמותיהם, ואת זהותם של המוכרים, כי התוצאה בעקבות הפרסום, היא שלצערי
--- סוף עמוד 14 ---
מוציאים אותם להורג, אז, אם, נקרא לזה, לא רוצה להגיד המציאה אבל פליאה אלבק פיתחה את המושג הזה קרקע פרטית בניהול ממשלתי שמה הוא אומר בעצם,... שאתה קונה קרקע ואתה רוצה לרשום אותה, הליך הרישום הוא הליך חושפני, משהוא מתפרסם בעיתונות מקומית, יש בקשה עם השמות של השכנים ושל הבעלים, עם המכירה ליהודים, היות והתופעה הזאת של חיסול, המוכרים, הלכה, נהייתה נפוצה, אז פליאה אלבק הלכה במטרה דווקא, חסה על חייהם, ונקרא לזה, פיתחה את הרעיון של קרקע פרטית בניהול ממשלתי, איך זה עובד, זה, הקרקע מוכרזת על ידה כאדמת מדינה, מבחינתה, אף אחד לא יודע שמאחורי ההכרזה מסתתרת רכישה, זה לא נחשף בשום צורה, זה מסמכים שאנחנו והצגנו לפליאה אלבק במשרד, אז ההליך שהיא מבצעת זה הליך של הכרזה כאילו המדינה לוקחת את הקרקע. ככה הערבים נקרא לזה, מוגנים, כי המדינה, לקחה להם, אז התהליך הוא, הוא כעין הכרזה, כעין אדמות מדינה, כלפי חוץ זה ככה מוצג, ולכן, כל פעם שכתבנו את המילים "הכרזה על אדמות מדינה", זה לא אומר שמאחורי זה אין רכישה..." (עמ' 60,59)