בעקבות פרשת שפיר [2] פרסם פרופ' אריאל רוזן-צבי דברי ביקורת חריפים על ההלכה שנקבעה בעניינה של צוואה שוללת. ראו א' רוזן-צבי "דיני משפחה וירושה" [29]. וכך אמר פרופ' רוזן-צבי, בין שאר דבריו (שם, בעמ' 215):
תוצאתו של פסק דין זה הנה, כי בירושה התחלקו שני יורשים שהמנוח בפירוש עמד על כך שלא יזכו בירושתו... בדרך פרשנית הנסמכת על לשון החוק ועל ההיסטוריה החקיקתית שלו הגיע בית המשפט למסקנה העומדת בסתירה לעיקרון הבסיסי, המרכזי והיסודי, של דיני הירושה בישראל, שהוא קיום רצונו של המת. כל פרשנות חייבת לתת קודם כול ביטוי למטרה הראשונית של החוק ולעקרונות היסוד שהוא מגלם ומגבש. במקרה זה נעשו אמצעי הפרשנות כלי לסטייה מעקרון יסוד זה. תוצאה זו אינה מניחה את הדעת.
לשם קידומו של עקרון היסוד שלפיו יש לקיים דברי המת יש לקבוע, כי גם המסמך הכולל הוראת הדרה בלבד הוא בבחינת צוואה. השאלה, אם דין זה עולה בקנה אחד עם הפסיקה האמריקנית או האנגלית, אינה רלבנטית. לדידנו, אין גם כל חשיבות לשאלה, אם בעקבות ההדרה מוגדל חלקו של יורש אחר אם לאו. מה עוד שבעקבות ההדרה מן הירושה בפרשה זו הייתה המדינה זוכה בירושה. תוצאה זו לא הייתה אמורה להרתיע את בית המשפט. בסופו של דבר, מבחינת רצונו של המצווה, ניתנה חשיבות מרכזית לשאלה מי לא יזכה בירושה. השאלה, מי יזכה בירושה, הייתה משנית בעיניו, אם לא חסרת חשיבות. כך עולה מנסיבות המקרה.
--- סוף עמוד 143 ---
מצווה המדבר בקול צלול וברור בדרך משפטית תקפה בטורחו לקבוע את מי אין הוא רוצה לזכות בירושתו זכאי לקיום רצונו כמו מצווה המבקש לקבוע מי יזכה בירושתו. חובתנו היא לקיים את רצונו של המת, לחיוב ולשלילה... זו הייתה גמירות דעתו של המצווה, וזה היה רצונו. את אלה היה על בית המשפט לכבד.
אחתום בשתי ידיי על כל מילה ומילה שנבעה מעטו של פרופ' רוזן-צבי. אכן, אפוטרופסות-בכפייה שההלכה נטלה על המת, אין לה לדעתנו הצדק ראוי. כל עוד לא פגע המצווה בסדר הציבורי, בהוראות-תשתית שבחוק או בזכויות זולתו, חובה היא המוטלת על החי לכבד את רצונו, לקיים את האוטונומיה של האדם. זו כל התורה כולה, ואידך פירושה הוא.
סוף דבר
52. מסע ארוך עשינו ולסוף הגענו אל המנוחה. אם דעתי תישמע, כי-אז נקבל את ערעור המדינה ונחזיר את הדיון לבית-משפט קמא להמשך ההליכים. אם כך נפסוק, ממילא נדחה את הערעור בע"א 5056/94. בנסיבות העניין אציע שלא לחייב את משה לישיצקי בהוצאות.
המשנה לנשיא ש' לוין
אני מסכים למסקנתם המשותפת של שני חבריי הנכבדים בכל הנוגע ליישומו של סעיף 29 לחוק הירושה, על המקרה הנוכחי. במחלוקת שנפלה ביניהם לעניין יצירתו של הקדש בצוואת המנוחה, מצטרף אני לפסק-דינו של השופט מ' חשין; לאור תוצאה זו אין לי צורך להחליט בשאלה מה דינה של הוראת הדרה בצוואה, אם כי גם בעניין זה, לו נדרשתי להכריע בו, הייתי נוטה להסכים עמו.
לפיכך גם לדעתי דין הערעור להתקבל, כאמור בפסק-דינו של השופט מ' חשין.
הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק-דינו של השופט מ' חשין.
ניתן היום, כ"ח בכסלו תש"ס (7.12.1999).