בנסיבות אלה, הוכיחה המשיבה כי היא לא ידעה ולא היה עליה לדעת אודות היעדר האישור לתנאים הנוספים שנוספו לעסקת ההלוואה השלישית לאחר מזכר העקרונות.
63. מעבר לכל האמור, יובהר כי אף לו הייתה המבקשת מוכיחה שהמשיבה אכן ידעה או היה עליה לדעת על היעדר האישור כדין לעסקת ההלוואה השלישית, ספק אם ניתן היה להיעתר לסעדים להם עתרה המבקשת בתובענה. כאמור, סעיף 281 קובע כאמור כי החברה "רשאית לבטל עסקה עם אדם אחר" או "לתבוע ממנו פיצויים בשל הנזק שנגרם לה אף בלא ביטול העסקה". אולם המבקשת בהליך הנוכחי לא עתרה לביטול ההתקשרות בהסכם ההלוואה השלישית ואף לא לפיצויים בשל נזק שנגרם לה עקב ההתקשרות בו. המבקשת עתרה כי בית המשפט יצהיר כי היא הבעלים של 100% ממניות דאוס, וכי אגרת החוב הישראלית שנחתמה מכוח הסכם ההלוואה השלישית משתרעת על כל מניות דאוס. במילים אחרות, המבקשת עתרה כי בית המשפט יותיר את עסקת ההלוואה השלישית על כנה, אך יתערב בתנאים העסקיים כפי שהם נקבעו בין הצדדים בהתקשרות בהסכם הסופי ביניהם.
חוק החוזים וחוק החוזים (תרופות) מכירים באפשרות של ביטול חלקי של חוזה. עם זאת, עתירת בענייננו אין המדובר בביטול חלקי של הסכם אלא בהתערבות בתנאיו – היינו באיזון שנקבע בין הצדדים ובסיכונים שהמשיבה הייתה מוכנה לקבל על עצמה, כפי שאלה נקבעו בהסכם ההלוואה השלישית. הסכם השעבוד נחתם כאמור מכוחו של הסכם ההלוואה השלישית שהתייחס בנוסחו האחרון מפורשות להסכם שיעבוד נוסף שייחתם מול חברת אתלון, חברה בת של המבקשת שהיא כאמור חברה זרה.
לאחר ההקצאה, הוחזקו 82% ממניותיה של דאוס בידי אתלון. בנסיבות אלה, המשיבה התקשרה בהסכם ההלוואה השלישית תוך הסתמכות על העובדה שכחלק מהבטוחות שיועמדו לרשותה להבטחת ההלוואה, ייחתם גם הסכם שעבוד עם אתלון שיבטיח את כספי ההלוואה. כך עולה גם מעדותו של מר סייד בחקירתו (בעמ' 64) לפיה בעסקת ההלוואה השלישית ייחסה המשיבה חשיבות רבה לבטוחות שיכללו בהסכם (כאשר מחומר הראיות עולה כי בשלב זה לא היו נושים אחרים שהיו מוכנים להעמיד את ההלוואה למבקשת למעט המשיבה – ר' עמ' 13 לפרוטוקול). בנסיבות אלה, ספק אם ניתן היה להתערב בתנאי הסכם ההלוואה השלישית – קרי להותיר את ההסכם על כנו ולבטל את התנאי המאפשר למשיבה לממש את השעבוד שלא בהתאם לתנאי הדין הישראלי.
64. סיכומה של נקודה זו – חרף הפגם שנפל באישור ההתקשרות בהסכם ההלוואה השלישית, הוכח כי המשיבה לא ידעה ולא עליה לדעת אודות היעדר האישור כדין, לאור חוות הדעת הראשונה שקיבלה המשיבה מב"כ המבקשת בהליך דנן המתייחסת להסכם ההלוואה השלישית ומאשרת את ההתקשרות בו. מעבר לכך, הסעד שלו עתרה המבקשת בקשר להסכם ההלוואה השלישית אינו אחד הסעדים שהדין מעניק לה, ולכן ממילא נראה כי לא ניתן היה להיעתר לבקשתה בתובענה.
טענות נוספות
65. לאור התוצאה שלעיל, אין הכרח לבחון את טענותיה של המבקשת ביחס להתנהלותה של המשיבה בחוסר תום לב לאחר מתן הודעת מימוש השעבוד.
המבקשת אף העלתה טענות נוספות לפיהן נושאי המשרה סיכלו אפשרות להחזר ההלוואות למשיבה (ר' למשל סעיפים 75-77 להמרצת הפתיחה). אני סבורה כי אין מקום לדון גם בטענות אלה המופנות כלפי נושאי המשרה, ושלא ניתן לקבוע כי הן הוכחו על ידי המבקשת או שיש בהן כדי לזכות את המבקשת באף אחד מהסעדים להם היא עתרה.
אני סבורה כי יש לדחות את טענת המשיבה לפיה הפורום הישראלי אינו הפורום הנאות לדיון בתובענה. אין עוד טעם לבחון טענה זו בשלב זה של הדיון, לאחר שבין הצדדים התנהל ההליך במלואו, הוגשו כל כתבי בי-הדין ונערכו חקירות – כל אלה בפורום הישראלי. אין גם מקום לדחות את התובענה בשל קיומה של תניית הבוררות או לאור תניית הדין הזר בהסכם השעבוד. טענה אודות תניית בוררות היא טענה שהיה על המשיבה לעמוד עליה – אם מצאה לנכון – על ידי הגשת בקשה מתאימה בטרם הדיון בתובענה לגופה ולא בשלב זה של הדיון. מכל מקום, טענות המבקשת שנדונו לעיל ממילא אינן כפופות להסכם השעבוד ולתניות שנקבעו בו.
סוף דבר –
66. מכל הטעמים שפורטו בפסק הדין, התובענה נדחית.
המבקשת תישא בהוצאות המשיבה בסכום כולל של 20,000 ₪.
ניתן היום, י"ט אלול תשע"ט, 19 ספטמבר 2019, בהעדר הצדדים.
רות רונן